Rättsekonomi och Norden[1]

Av universitetsstipendiat Petri Keskitalo

 

(Publiserad i Fra institutt til fakultet. Jens Edvin A. Skoghøy (red.). Tromsø 1997, 29-43. ISBN 82-13-00919-3)

 

 

Syftet med denna artikel är att skissera några metodologiska problemställningar som rättsekonomin har mött i de nordiska länderna. Carl Martin Roos har redan svarat på frågan varför rättsekonomi, och därmed är den frågan inte aktuell.[2] Däremot är det intressant att behandla den motsatta problematiken och diskutera orsakerna för det relativt återhållsamma mottagande som rättsekonomin har fått i Norden?[3] Enär denna problematik inte har varit något stort tema i Norden före 1995, då den första öppna debatten om rättsekonomiska metoder dyker upp,[4] refereras även en del av den internationella diskussionen.

 

1. Varför inte rättsekonomi?

 

Rättsekonomin har under de senaste 10-15 åren uppnått en relativt framträdande plats inom rättsvetenskapen särskilt i USA.[5] I Europa och speciellt i Norden har rättsekonomin inte varit lika framgångsrik. Denna skillnad är uppenbar: före 1990-talet fanns det bara några få nordiska rättsvetenskapliga arbeten som uttryckligen använder rättsekonomiska metoder; därefter och i synnerhet fr.o.m. mitten av 90-talet har dock rättsekonomin fått mera luft under vingarna.[6] Den nordiska återhållsamheten mot rättsekonomin är ett intressant fenomen eftersom rättsekonomin, åtminstone enligt dess anhängare, tillhandahåller en stark analysmodell. Vad är egentligen orsaken till denna förbehållsamhet att använda rättsekonomin? Vad var det som gjorde nordiska jurister så reserverade?

 

2. Rättsrealismen

 

Göran Skogh har förklarat återhållsamheten med den skandinaviska realismen och de institutioner som organiserar den juridiska utbildningen, och hävdar att den skandinaviska realismen har varit det största hindret för rättsekonomin.[7] Relationen mellan den skandinaviska rättsrealismen och rättsekonomin har faktiskt skapat en hel del diskussion. Ett av ställningstaganden kommer från Pekka Timonen, som är skeptisk mot att rättsekonomin har någonting nytt att erbjuda lagtolkningen som redan ger tyngd åt ekonomiska och samhällspolitiska argument.[8] Timonen konkluderar att rättsekonomin står för mycket liknande argumentationsmodeller som rättsrealismen. Matti J. Sillanpää däremot anser att det inte finns något nära samband.[9] Likaså anser Jan Schans Christensen att rättsekonomin kompletterar den traditionella rättsdogmatiken.[10]

Sambandet mellan rättsekonomin och rättsrealismen blir kanske mera transparent när man fäster uppmärksamhet vid att rättsekonomin strävar efter samma ideal som den skandinaviska realismen, dvs. att förse rättsvetenskapen med mera vetenskapliga metoder, så som A.C. Stray Ryssdal har påpekat.[11] Gary Minda har konstaterat att ett liknande samband finns även mellan rättsekonomin och Critical Legal Studies- rörelsen.[12]

Skillnaden mellan rättsrealismen och rättsekonomin ligger i det att medan rättsrealismens analysmodeller inte var tillräckligt utvecklade för att kunna uppfylla de förväntningar som realisterna hade, tillhandahåller rättsekonomin mera precisa och vetenskapliga modeller.[13] Men denna skillnad kan knappast förklara varför rättsrealismen skulle ha hindrat rättsekonomins framgång, tvärtom. Man kan nämligen hävda att rättsrealismen har förberett juristerna för rättsekonomiska metoder och att rättsekonomin egentligen tar vid där rättsrealismen var tvungen att avbryta p.g.a. oprecisa och icke-vetenskapliga metoder. Detta argument är dock relevant endast om man anser rättsekonomiska analysmetoder vara tillfredsställande; om inte, så kan rättsekonomin råka ut för ett liknande haveri som rättsrealismen.[14] Därför är det ytterst viktigt att tillräckligt kraftigt poängtera skillnaderna mellan de analysmetoder som de respektive disciplinerna använder, när man åberopar sambandet mellan rättsekonomin och rättsrealismen.[15]

 

3. Den juristskapta verkligheten

 

En mera grundläggande förklaring till återhållsamheten finner vi i de presumtioner som står bakom rättsliga och rättspolitiska resonemang. Hans Petter Graver har beskrivit detta fenomen som 'forestillingsverden' och betecknar den med begreppet "den juristskapta verkligheten".[16] Graver förklarar att denna föreställningsvärld skapas genom åtminstone tre nivåer: a) rättsregler som uttryck för en verklighetsuppfattning, b) rättsregler som orsaken till juristernas verklighetsuppfattning, och c) kriterier för ändring i och fördjupning av verklighetsuppfattningen. Graver konkluderar att juristernas presumtioner om de faktiska omständigheterna mera liknar bondförstånd än systematisk-empiriska observationer.[17]

Trots den kritik som kunde riktas mot denna föreställningsvärld har den vissa pragmatiska funktioner som berättigar dess existens. Graver konkluderar att 'juristvettet' har utvecklat som en följd av att juristerna behöver en allmän metod som passar in i olika praktiska förhållanden. Dessutom gör gemensamt 'juristvett' det enklare för juristerna att kommunicera med varandra. Ryssdal har beskrivit dessa funktioner med ekonomiska begrepp 'cost barrier (to extra-knowledge)' och 'savings in communication costs', och konkluderar att dessa funktioner resulterar i 'economics of scope',[18] vilket i sin tur kan ses som ett berättigande argument för autonom rättsvetenskap. Juristerna har m.a.o. någonting särartat att ge samhället.

De olika argumentationsmetoderna konkurrerar likväl med varandra och 'juristvettet' som en metod har betydelse för rättsvetenskapen endast så länge som det har någonting särartat att erbjuda. Denna konkurrens är orsaken till att man inte behöver vara rädd för att rättsekonomin skulle få en oberättigad roll inom rättsvetenskapen, som bl.a. Ryssdal har påpekat.[19] Vad har rättsekonomin då att erbjuda och hur kan den konkurrera med den juristskapta verkligheten?[20]

 

3.1. Realism i den juristskapta verkligheten?

 

Den juristskapta verkligheten rekonstrueras av juristerna dagligen genom tillämpningen av rättskälleläran och speciellt genom de s.k. reella argumenten m.a.o. argument om sakens natur.[21] Hannu Tapani Klami hävdar att dessa s.k. reella argumenten egentligen är irreella på grund av att de inte har någon kontrollerbar (gärna empirisk) källa.[22] Klami identifierar problemet som en brist på makrotänkande. Enligt Klamis uppfattning dras det inom rättsdogmatiken alltför förenklade konklusioner om abstrakta, typiska rättsförhållanden. Detta leder, enligt Klamis uppfattning, till att de reella argumenten egentligen utgör spekulationer om olika samhällsverkningar av och intressen bakom alternativa lösningar.[23] Klami konkluderar att lösningen till denna irrealism finns i empiriska undersökningar som möjliggör en ospekulativ diskussion om relationen mellan de reella argumenten och rättvisan. Ur teoretisk synvinkel ser Klami problemet som en rättsekonomisk maksimeringsuppgift.[24]

Intressant är det att Klamis uppfordran om empiriskt stöd (med hjälp av rättsekonomi) för de reella argumenten påminner mycket om Jan Hellners ståndpunkt redan i 1978.[25] Varför hade Hellners artikel ingen större inverkan på de rättsvetenskapliga metoderna?

 

3.2. Behov av nya metoder

 

Ett viktigt hinder för en större framgång för rättsekonomin har varit det faktum att i Norden har man inte haft något brännande behov av nya metoder inom rättsvetenskapen. Rättsvetenskapen har varit relativt tillfredsställd med de metoder som har blivit stadfästade genom rättskälleläran. Med andra ord, man har inte varit tvungen att leta efter nya impulser i den mån som man fick göra det i USA efter att den amerikanska realismen hade misslyckats i sin uppgift.

Samhällsutvecklingen har inte heller varit likartad. Istället för att rättsekonomin skulle ha nått framgång i Norden blev välfärdsstaten den ordnande modellen för samhällen i Norden. Välfärdsstatens ideologi kristalliseras i den s.k. regleringsoptimismen[26] som uppfyller alla de tre kriteriet som Graver har beskrivit som orsaker till juristernas verklighetsuppfattning: a) benägenhet för att se rättsregler, som formuleras genom tolkning eller rättspolitisk argumentering, som goda, aktuella och adekvata i förhållande till faktiska problemställningar, b) generell tro på att verkligheten är regelstyrd, och c) benägenhet att godta auktoritativa juridiska resonemang som riktiga.[27]

Numera har välfärdsstatens legitimitet blivit ifrågasatt och flera alternativa begrepp bl.a. postvälfärdsstaten och risksamhället har blivit introducerade. Ryssdal hävdar att rättsekonomin nu har den samma 'momentum' som realismen på sin tid.[28] När regleringsoptimismen övergår till regleringsrealism[29], uppstår det ett behov av nya metoder som analyserar de faktiska konsekvenserna av enskilda rättsregler. Antagligen delar Juha Tolonen denna uppfattning när han slår larm om att kontraktsrätten inte längre behärskar de faktiska kontraktuella relationer som istället har blivit självreglerande.[30] Han framhåller att, ifall rättsvetenskapen vill hålla jämna steg med utvecklingen inom marknadsekonomin, så måste den nå utöver de traditionella ramarna för rättsvetenskap. Tolonen konkluderar att uppgiften är således att utforska den självreglerande marknadsekonomins karaktär och bakgrund. Tolonen har därmed gett uttryck för ett framväxande behov av nya metoder, framför allt rättsekonomin.

'Juristförståndet' som den överordnande analysmetoden blir allt mindre övertygande i dagens samhälle, där utvecklingen leds av i allt högre grad specialiserade experter och specialister. Detta förklarar kanske den framgång som rättsekonomin har haft i Norden under 1990-talet.

 

4. Antipositivistisk, moralfilosofisk och ideologisk kritik

 

En hel del orsaker till återhållsamheten återstår. Några av dem är filosofiska medan andra handlar om motsättningar mellan de metoder som rättsekonomin och den traditionella rättsvetenskapen använder sig av.

4.1. Antipositivistisk kritik

 

Den nyaste analysen av orsakerna till återhållsamheten handlar om skillnaderna mellan å ena sidan juristernas och å andra sidan ekonomernas eller 'rättsekonomernas' metoder. I en nyligen publicerad artikel har Avery Katz förklarat skillnaderna mellan juridiken och ekonomin som en metodologisk och kulturell konfrontation.[31]

Enligt Katz drar ekonomerna en klar skiljelinje mellan det som är och det som bör vara. Katz försvarar denna indelning i positivistisk och normativ ekonomi med pragmatiska skäl: denna indelning a) hjälper ekonomerna att skilja mellan professionella problem (positivistiska) och icke-professionella (normalistiska/ moraliska) problem; b) den bidrar till att skilja argument om medlen från argument om mål samt c) den främjar utvecklingen av expertis. De som använder rättsekonomiska metoder delar denna tudelning.[32]

Katz är övertygad om att denna konfrontation med positivismen är den förenande faktorn i kriticismen från medlemmar av diverse ideologier, bl.a. CLS-rörelsen, liberaler och humanister.[33] I själva verket kan även Dag Østerbergs kritik, åtminstone till en del, karakteriseras som en kritik mot de positivistiska tendenserna i rättsekonomin. Positivismen i den form som den existerar i ekonomin kan likaväl vara av nytta också för jurister. Dessutom kan ekonomernas metoder vara mera precisa; Carsten Smith har konstaterat att juristerna har mycket att lära sig av ekonomernas förmåga att använda förenklade och oprecisa teorier.[34]

Katz hävdar att de pragmatiska orsakerna till positivismen inom ekonomin är lika gällande för alla professioner, också för rättsvetenskapen. Katz konkluderar att en liknande positivism inom rättsekonomin faktiskt kan hjälpa juristerna att bättre identifiera "moral choice for what it is".[35] Hjälp av detta slag har dock varierande betydelse för juristerna. Katz presenterar två indelningsgrunder: a) skillnader mellan de roller som jurister har inom privat rätt respektive offentlig rätt; samt b) Thomas S. Kuhns begrepp 'normal vetenskap', med vilket Katz hänvisar till att under tidsperioder av 'normal vetenskap' är "time for taking ends as given and focus(ing) on means".[36]

Den första indelningsgrunden är något problematisk. Som utgångspunkt är det klart att offentlig rätt har vissa naturrättsliga tendenser medan privaträtten har en mera positivistisk grund men gränsdragningen mellan dessa rättsområden är i dagens samhälle inte helt oproblematisk. Enligt Katz leder de olika rollerna till att juristerna vid offentligrättsliga problemställningar gärna identifierar sig med det allmänna intresset, medan juristerna inom privaträttsliga förhållanden gärna identifierar sig med sina huvudmän. Katz hävdar att som en naturligt följd av denna skillnad har de jurister som arbetar med privaträttsliga problemställningar, och vars huvudman i sista hand väljer det "bästa" alternativet, det lättare att acceptera och uppskatta positivismen i rättsekonomi. Men egentligen har denna indelningsgrund inte så mycket att göra med rättsområdenas olikhet enär det avgörande här är de olika roller som juristerna har som advokater, tjänstemän, forskare och domare m.m.

Den andra indelningsgrunden, hänvisningen till "normal vetenskap" kan likaså ifrågasättas. Denna indelningsgrund skall nämligen behandlas i samband med en ytterligare indelningsgrund som Katz inte tar upp: det faktum att positivismen i ekonomin är mycket lik juristernas indelning av juridisk argumentation i de lege lata- och de lege ferenda-argumentation. I detta sammanhang, samt i förhållande till rättsekonomin, har relationen till "normal vetenskap" en oväntad komplikation: de lege lata-argumentationen, som kan karakteriseras som den vardagliga delen av juridiken, kan nämligen jämföras med "normal vetenskap", vilket innebär att rättsekonomin har varierande betydelse inom de olika typerna av juridisk argumentation. Inom de lege lata-argumentationen har rättsekonomiska synpunkter nämligen mindre betydelse eftersom möjligheterna till eventuella lösningar oftast är begränsade till följd av rättsregler, varför juristerna kan ha en positivistisk inställning till rättsregler. Inom de lege ferenda-argumentationen har rättsekonomin däremot större betydelse enär den gör det enklare att formulera och utveckla rättsregler så att de verkligen främjar de syften som rättsregler skall ha.[37] I praktiken kan det dock vara svårt att särskilja dessa argumentationstyper.

 

4.2. Moralfilosofisk kritik

 

Kritiken mot de antagna filosofiska premisserna om effektivitetens ställning som en moralnorm kan vara en orsak till återhållsamheten. Debatten på detta område har behandlat bl.a. utilitarismen kontra maximering av välståndet. Denna problemställning har inte fått någon lösning enär det fortfarande finns olika synpunkter på frågan om effektivitet som sådan kan accepteras som ett värdefullt mål för samhället att sträva efter.[38] Kritiken mot effektivitetens betydelse har likväl varit den mest centrala punkten mot rättsekonomi i form av Chicago-skolan.[39] Så har varit fallet i USA och det finns mycket som säger att det förhåller sig på samma sätt i de nordiska länderna. I Norden har man ju långa traditioner med välfärdsstatliga resonemang. Det är alltså ingen överraskning att rättsekonomin har fått ett förbehållsamt mottagande i Norden, trots den centrala betydelse som effektivitetsidealen har fått i de nordiska länderna under de senaste åren.

Man skall dock samtidigt vara uppmärksam på att effektiviteten i sin (rätts)ekonomiska betydelse har flera definitioner. Skillnaderna mellan dessa definitioner har stor praktisk betydelse vid forskning eftersom de beskriver olika syften.[40] En omfattande norsk studie om ekonomisk effektivitet i de nordiska domstolarnas avgöranden om tillämpningen av AvtL § 36 visar ett sätt att anpassa en traditionell rättsekonomisk effektivitetsstudie (ā la Chicago-skolan) till nordiska sammanhang.[41]

 

4.3 Ideologisk kritik

 

För en del kan grunden till återhållsamheten vara uppfattningen att rättsekonomi utgör en generell politisk (konservativ) ideologi.[42] Tyvärr är det helt möjligt att blanda rättsekonomi med tanken om "rätt ekonomi". En sådan uppfattning om rättsekonomin är dock ensidig. Ekonomin, som bl.a. Ryssdal har understrukit, handlar om vetskap om människans rationella val och beteende i en värld med begränsade resurser.[43]

Den ovannämnda uppfattningen är dock i vissa hänseenden förståelig eftersom rättsekonomin i sin ursprungliga form dvs. 'Chicago-skolan' hyllar fria marknader och effektivitet. Denna form av rättsekonomi, som Juha Pöyhönen kallar för första vågen av rättsekonomi, kan förstås uppfattas som en konservativ ideologi och som Skogh har påpekat, har den också använts för sådana ändamål.[44] Richard Posners försök att bevisa att common law är ett effektiv rättssystem har varit lika vilseledande. Detta försök har enligt Katz varit motiverat med en önskan att finna en ny allmän teori, vilket enligt Katz var dömt till att misslyckas eftersom "(M)odern neoclassical welfare economics never was suited to the task of constructing a normative order for law".[45] En ytterligare grund till ideologiska motsättningar är det faktum att ekonomin använder tekniska begrepp, t.ex. 'utility', som ursprungligen utvecklades inom moralfilosofin och som därför har normativt innehåll i vardagslivet.[46]

Som en naturlig följd av utvecklingen inom rättsekonomin, har den numera fått ett mera nyanserat och varierande innehåll i form av nya skolor som den s.k. 'Reformist-school', också känd som New Haven-skolan; rättsekonomiska komponenter i CLS-rörelsen, samt 'economics of property rights' och 'public choice theory'.[47] De nya skolorna baserar sig på olika institutionella analyser.[48] Denna form av rättsekonomi, som Juha Pöyhönen kallar för andra vågen av rättsekonomi, är mindre ideologisk och passar mycket bättre ihop med den traditionella rättsdogmatiken och kommer antagligen inte att möta ett liknande motstånd inom rättsvetenskapen.

En annan sak är att rättsekonomi inte uppfattas som den enda analysmetoden i de arbeten som innehåller rättsekonomisk argumentation. Som Jan Schans Christensen har uttryckt det: rättsekonomi ersätter inte men kompletterar de traditionella juridiska metoderna.[49] Detta framgår tydligt t.ex. i Trine-Lise Wilhelmsens omfattade studie om effektivitet och AvtL § 36, där hon bl.a. konstaterar att ekonomiska effektivitetsanalyser inte kan ersätta den existerande skälighetsanalys som företas av domstolar med stöd av § 36 avtalslagen.[50]

 

5. Några praktiska grunder till återhållsamheten

 

En del mer praktiska grunder för till återhållsamheten återstår. Den sociala aspekten har ofta blivit förbisedd i rättsdogmatisk debatt, men som Jaakko Husa har påpekat, har den sociala aspekten dvs. relationer mellan forskare och forskningsgrupper en betydlig inverkan på de metoder som blir accepterade inom rättsvetenskapen.[51]

 

5.1. Bristande utbildning?

 

Den enklaste motiveringen har väl varit bristande kunskaper i ekonomi. Det är naturligt att rättsekonomiska problemställningar kan verka främmande för jurister utan kunskaper i rättsekonomiska metoder. Det borde likväl inte vara något oöverkomligt problem för jurister att lära sig de centrala begreppen och metoderna, de flesta jurister är ju bekanta med jämförbara discipliner, bl.a. rättssociologi. Dessutom är det svårt att hävda att man i dagens värld skulle kunna presentera sig som en framgångsrik jurist utan att ha någon som helst förståelse för ekonomi.[52]

Den undervisning som juristerna får under sina studier i ekonomiska ämnen bör reformeras eftersom rättsekonomiska frågor högst sannolikt kommer att vara mera intressanta för de flesta i deras arbete. Här har Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo tagit ett gott försprång genom att rättsekonomi enligt planerna för studiereformen blir inkorporerad i den juridiska ämbetsexamen.[53]

 

5.2. Skillnader i rättssystem, kultur och traditioner

 

Ett av de mest populära motargumenten mot användningen av rättsekonomin är de uppenbara skillnaderna mellan rättssystemen i nordamerikanska samhällen och nordiska samhällen.[54] Det måste väl erkännas att den tradition som 'common law'-länderna har vad gäller lagstiftningen avviker betydligt från den i Norden. Men uppfattningen om att rättsekonomin, speciellt den institutionella rättsekonomin, inte skulle ha någonting att erbjuda de nordiska rättssystemen är missledande.

Missuppfattningen uppstår genom att det saknas en nyansering mellan rättsekonomiska metoder och resultat. Metoderna och argumentationsmodellen som sådan är naturligtvis enklare att transplantera.[55] Resultaten däremot skall anpassas till de eventuella skillnaderna, vilkas betydelse oftast har varit överdriven p.g.a. att komparativa rättsstudier traditionellt har varit mera upptagna av skillnaderna än av likheterna, som Ryssdal och Mattei & Pardolesi har påpekat.[56] Slutligen är det skäl att konstatera hur rättsekonomi i själva verket kan fungera som ett gemensamt språk för komparativa studier: juridiska fenomen i respektive länder reglerar ju oftast mycket liknande sociala och ekonomiska fenomen.

 

5.3. Konkurrensen mellan professioner och inom professionen

 

Ett av problemen inom den sociala aspekten är väl att Norden har en relativt liten rättsvetenskaplig miljö med begränsade resurser, som Endre Stavang har påpekat för mig. Detta förklarar kanske varför det i Norden har tagit längre tid än t.ex. i USA innan rättsekonomin har fått en mera vetenskapsteoretisk uppmärksamhet. Men det förklarar knappast varför det har tagit nästan tjugo år. Likväl ligger det någonting mera grundläggande bakom denna invändning.

En orsak som kanske förklarar detta är den professionella egoism som jurister så gott som alla professioner lider av. Varje profession försöker att befästa och försvara sin existens. Detta gäller även inom de enskilda vetenskapsgrenarna.[57] Därför finns det alltid en frestelse att försvara gränserna för sin professionella 'integritet' mot 'främmande' discipliners övergrepp.[58]

Kritiken mot den 'imperialistiska' ekonomin har funnits i årtionden. Likaså har man kallat juridiken för 'social engineering' som ett uttryck för juridikens underordnade roll i relation till ekonomin. Denna utveckling har fått Richard Posner till att beskriva juridiken som en osjälvständig profession utan egna särartade metoder.[59] Posners beskrivning är förstås överdriven men det förklaringsvärde som rättsekonomin har, visar än en gång att juridiken måste följa med och anpassa sina metoder till utvecklingen inom andra samhällsvetenskaper.

En annan viktig grund för återhållsamheten finner vi i ett beklagligt faktum hos de flesta av forskarna: ju längre karriär man har bakom sig desto mindre attraktiva verkar eventuella nya metoder. Vidare har detta faktum den beklagliga följden att dessa äldre forskare näppeligen uppmuntrar de unga forskarna till nya metoder. Denna sociala dimension av de metodologiska motsättningarna är kanske den svåraste nivån att komma över.

 

6. Avslutning

 

Jämfört med de svårigheter som den skandinaviska realismen i sin tid hade i Finland, där det tog närmare 40 år för den nya metoden slå igenom,[60] finns det inte något skäl att oroa sig för rättsekonomins skull. Den andra vågen av rättsekonomi (institutionell rättsekonomi) kan mycket väl ha samma konsekvenser som 'den andra vågen' av rättsrealism i Finland under 1940-talet.[61] Metoder ändras inte hastigt, oftast behövs det en ny generation av forskare för att en ny metodologi skall vinna terräng.

Egentligen är väntandet redan över. Medan denna artikel har försökt presentera några tendenser i den metodologiska diskussion som har förts under de senaste åren, visar det sig att rättsekonomiska argument redan har förekommit i äldre och nyare rättsvetenskapliga arbeten.[62] I äldre arbeten har detta skett mer eller mindre implicit och i nyare arbeten explicit. Det starkaste beviset för att rättsekonomin har blivit accepterad av och integrerad i rättsvetenskapen är det faktum att rättsekonomiska metoder har tillämpats explicit i flera nordiska doktorsavhandlingar under 1990-talet.[63] Därmed presenterar denna artikel endast en del av verkligheten.

 

LITTERATUR:

 

Anttila, Tapio. Taloustiede oikeustieteellisessä keskustelussa - renki vai isäntä. Oikeus 1992, s. 158-159.

Christensen, Jan Schans. Contested Takeovers in Danish Law. A Comparative Analysis based on a Law and Economics Approach. Copenhagen 1991.

Coleman, Jules. Efficiency, Utility, and Wealth Maximization. Hofstra Law Review 1980, vol 8, s. 509-551.

Coleman, Jules & Lange, Jeffrey (ed.). Law and Economics, Volume II. The International Library of Essays in Law and Legal Theory, Schools 3.2. Cambridge 1992.

Dworkin, Ronald M. Is wealth a value? Journal of Legal Studies 1980, vol 9, s. 191-226.

Eide, Erling. Rettsøkonomi, rasjonell adferd og reelle hensyn. Erik Boe (red.): Veien mot rettsstudiet. Den rettsvitenskaplige varianten av påbygningsdelen til examen philosophicum. Oslo 1996, s. 348-361.

Goldberg, Victor P. (ed.) Readings in Law and Economics of Contract Law. Cambridge 1989.

Graver, Hans Petter. Den juristskapte virkelighet og juristrollen. Jussens Venner 1986, s. 314-324.

Graver, Hans Petter. Den juristskapte virkelighet. Otta 1986.

Hallberg, Margareta - Rigné, Eva Maria. Varför experter är oeniga om sexuella övergrepp mot barn? SvJT 1995, s. 563-378.

Helin, Markku. On The Evolution of Argumentation in Finnish Legal Research, 1920-1960. Scandinavian Studies in Law 1989, s. 137-166.

Hellner, Jan. Lagstiftning och forskning inom den centrala förmögenhetsrätten. SvJT 1988, s. 169-180.

Husa, Jaakko. Oikeustieteen suuresta tieteellisyyskeskustelusta; julkisoikeudellinen näkökulma. Oikeus 1992:4, s. 367-380.

Husa, Jaakko. Oikeustieteellisestä paradigmasta. Rovaniemi 1993.

Hydén, Håkan. Förmögenhetsrätten ur ett rättssosiologiskt perspektiv. SvJT 1987, s. 203-223.

Kangas, Urpo. Rättsvetenskapens försvar. JFT 1994, s. 353-365.

Katz, Avery. Positivism and the Separation of Law and Economics. Michigan Law Review 1996, vol 94, s. 2229-2269.

Kirchner, Christian. The Difficult Reception of Law and Economics in Germany. International Review of Law and Economics 1991, vol 11, s. 277-292.

Klami, Hannu Tapani. "Reaaliset" argumentit. Lakimies 1995, s. 468-476.

Mattei, Ugo - Pardolesi, Roberto. Law and Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach. International Review of Law and Economics 1991, vol 11, s. 265-275.

Mercuro, Nicholas. Towards a Coparative Institutional Approach to the Study of Law and Economics. Law and Economics (ed. Nicholas Mercuro). Boston 1988, s. 1-26.

Minda, Gary. The Law and Economics and Critical Legal Studies Movements in American Law. Law and Economics, ed. Nicholas Mercuro, Boston 1988, s. 87-122.

Posner, Richard. Economic Analysis of Law. Fourth edition. Boston 1992.

Posner, Richard. The Decline of Law as Autonoumous Discipline: 1962-1987. Harward Law Review, vol 100, 1987, s. 761-780.

Posner, Richard. Utilitarism, Economics, and Legal Theory. Journal of Legal Studies, vol 8,1979, s. 103-140.

Reform '96, innstilling fra Studieordningskomitéen oppnevnt av Det juridiske fakultet ved Universitet i Oslo. Oslo 28. april 1995.

Roos, Carl Martin. Varför rättsekonomi? TfR 1993, s. 227-249.

Roos, Carl Martin. Rättsekonomi i spökdräkt. En kommentar till Dag Østerberg. Retfærd 1996, s. 83-87.

Rose-Ackerman, Susan. Law and Economics: Paradigm, Politics, or Philosophy. Law and Economics (ed. Nicholas Mercuro). Boston 1988, s. 233-258.

Ryssdal, A. C. Stray. Legal Realism and Economics as a Theory of Behaviour. Oslo 1995.

Sillanpää, Matti J. Julkisesta ostotarjouksesta. Helsinki 1994.

Schmid, A. Allan. Law and Economics: An Institutional Perspective. Law and Economics (ed. Nicholas Mercuro). Boston 1988, s. 57-85.

Skogh, Göran. Konsumentlagstiftningen i rättsekonomisk belysning. Festskrift till Per Stjernquist. Red. Antoinette Hetzler, Klette Hans & Carl Martin Roos. Skrifter utgivna av Juridiska Föreningen i Lund no 24, Lund 1978, pp. 101-125.

Skogh, Göran. Law and Economics in Sweden. International Review of Law and Economics (1991), vol 11, s. 319-324.

Skoghøy, Jens Edvin A. Rett, politik og moral. TfR 1994, s. 837-881.

Slagstad, Rune. Norsk rettsrealisme etter 1945. TfR 1987, s. 385-403.

Smith, Carsten. Rett og økonomi, noe spredte randmerknader. Jussens Venner 1979, s. 145-180.

Stavang, Endre. Legal Economics: How Cautious Should Lawyers Be? Scandinavian Notes on How to Use, Critize, or Supersede the Economic Approach to Law, with special Reference to Private Law. Institutt for privatrett, Universitetet i Oslo. Stensilserie C: Working Paper Law and Economics, No 3. Oslo 1996.

Stavang, Endre. Rettsøkonomi - Hvor forsiktige bør jurister være? Retfærd 1996, s. 71-75.

Timonen, Pekka. Kirja-arvostelu teoksesta Jan Schans Christensen, Contested Takeovers in Danish Law: A Comparative Analysis Based on a Law and Economics Approach. Lakimies 1992, s. 586-588.

Tolonen, Juha. Sosiaalisen sopimusoikeuden mahdollisuus yhdistyvässä Euroopassa. LM 1994, s. 253-265.

Woxholt, Geir. Avtaleinngåelse i og utenfor avtaleloven. Oslo 1995.

Østerberg, Dag. Mer om "rettsøkonomi" - Sluttreplikk i debatten med Roos & Stavang. Retfærd 1996, s. 76-78.

Østerberg, Dag. Om rettsøkonomi. Retfærd 1995, s.14-26.


[1] Mitt tack går till prof. Juha Pöyhönen vid Lapplands Universitet, samt prof. Erik Røsæg och universitetsstipendiat Endre Stavang vid Universitetet i Oslo, vilkas kommentarer har varit till stor hjälp under skrivprocessen. Ett ytterligare tack går till Stina Hallman som hjälpte med språket.

[2] Carl Martin Roos, Varför rättsekonomi (1993) s. 227-249.

[3] Jfr. Göran Skogh, Law and Economics in Sweden (1991); A.C. Stray Ryssdal, Legal Realism & Economics as Behaviour. A Scandinavian Look at Economic Analysis of Law (1995) Part I: Scandinavian Legal Realism and Economics as a Theory of Behaviour; Endre Stavang, Law and Economics, how careful should lawyers be? (1996). Som en jämförelsepunkt se även Christian Kirchner, The Difficult Reception of Law and Economics in Germany (1991); och Ugo Mattei & Roberto Pardolesi, Law and Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach (1991).

[4] Se Dag Østerberg, Om rettsøkonomi (1995), Carl Martin Roos, Rättsekonomi i spökdräkt. En kommentar till Dag Østerberg (1996), Endre Stavang, Rettsøkonomi - Hvor forsiktige bør juristene være? (1996) samt Østerbergs svar, Mer om "rettsøkonomi" - sluttreplikk i debatten med Roos & Stavang (1996). Symptomatiskt för denna nordiska debatt om rättsekonomins betydelse för rättsvetenskapen är att den förs mellan jurister på den ena sidan och en sociolog på den andra sidan.

[5] Victor P. Goldberg beskriver rättsekonomins framgång i USA som en revolution, se Readings in Law and Economics of Contract Law, ed. Goldberg, Cambridge 1989, s. ix.

[6] Med antydningen "uttryckligen" hänvisas till det faktum att ekonomisk argumentation finns och har funnits i äldre och nyare rättsvetenskaplig litteratur. Exempel och hänvisningar till äldre litteratur, speciellt inom skadeståndsrätten finns i: Endre Stavang, Law and Economics, how careful should lawyers be? (1996) s. 16-21 och Ryssdal a.a. s. 16. Rent terminologiskt skall man dock vara försiktig med att sätta likhetstecken mellan ekonomisk argumentation i rättsvetenskap vid sekelskiftet och rättsekonomi; den sist nämnda etablerade sig först i början av 1960-talet. Ett av de nyare inläggen som använder rättsekonomisk argumentation utan att det hänvisas till rättsekonomi är Trine-Lise Wilhelmsen, Egenrisiko i skadeforsikring (1989), se speciellt s. 12-14.

[7] Skogh a.a. (1991) s. 319.

[8] Pekka Timonen, Kirja-arvostelu teoksesta Jan Schans Christensen, Contested Takeovers in Danish Law: A Comparative Analysis Based on Law and Economic Approach (1992) s. 586-588. Se även Geir Woxholt, Avtaleinngåelse i og utenfor avtaleloven (1995) s. 23, som beskriver rättsekonomin som "gammel vin på nye flasker".

[9] Matti J. Sillanpää, Julkisesta ostotarjouksesta (1994) s. 28, fotnot 94.

[10] Jan Schans Christensen, Contested Takeovers in Danish Law. A Comparative Analysis based on a Law and Economics Approach (1991) s. 40.

[11] Ryssdal a.a. (1995) s. 108.

[12] Minda, The Law and Economics and Critical Legal Studies Movements in American Law (1987) s. 88-90 och 95-96. Minda pekar dock på att CLS-rörelsen inte har erbjudit någonting nytt istället för den dogmatik (realismen) som den försöker ödelägga, se s. 91.

[13] Se Ryssdal a.a. (1995) s. 108-109. Jfr. Jan Hellner som påpekar att äldre rättsekonomiskt resonemang bygger på abstrakta, verklighetsfrämmande antaganden om priser och samband men att konkreta undersökningar har sedan avklarat detta problem, se Hellner, Lagstiftning och forskning inom den centrala förmögenhetsrätten (1988) s. 179 med fotnoter.

[14] Jfr. Ryssdal a.a. s. 108-110.

[15] Se Ryssdal a.a. s. 109.

[16] Graver, Den juristskapte virkelighet (1986) samt Den juristskapte virkelighet og juristrollen (1986b).

[17] Graver a.a. (1986b) s. 321.

[18] Ryssdal a.a. s. 103-104.

[19] Se Ryssdal a.a. (1995) s. 102-105 och Stavang, Hvor forsiktige bør juristene være? (1996) s. 74-75. Jfr. Dag Østerbergs kritik, se hänvisningar i fotnot 3.

[20] Jfr. Graver som påpekar att modellen om den rationella, ekonomiska människan har en viktig plats i den juristskapta verkligheten, se Graver a.a. (1986b) s. 316.

[21] Som Jens Edvin Andreassen Skoghøy har konstaterat har man olika uppfattningar om den status som dessa argument har som en rättskällefaktor i de nordiska länderna. I Norge, där de reella argumentens status är högre än i de övriga nordiska länderna, använder Skoghøy följande indelning av reella argument: 1) verkningsorienterade värderingar 2) innehållsorienterade värderingar om regeln i sig själv har ett acceptabelt innehåll, 3) rättstekniska värderingar, och 4) systemorienterade värderingar, se Skoghøy, Rett, politik og moral (1994) s. 846-849.

[22] Hannu Tapani Klami, "Reaaliset" argumentit (1996) s. 468.

[23] Klami a.a. s. 471 och 476. Jfr. Urpo Kangas som varnar för att utan någon teori blir rättsvetenskapen ett slags skriftligt maktutövande, se Rättsvetenskapens försvar (1994) s. 353.

[24] Klami a.a. s. 472. Jfr. Rune Slagstad som drar en annorlunda konklusion från av reella argument "...beror på tvilsomme vitenskaplige forutsetninger om sosiale årsaksforhold." Enligt Slagstad bör rättsvetenskapen "...trekke seg tilbake til sitt egentlige felt: normerte samfunn." Se Slagstad, Norsk rettsrealisme etter 1945 (1987) s. 402

[25] Jan Hellner, Rättsekonomi, avbeställning och Coase-teorem (1978) s. 104-105 och 124.

[26] Begreppet används av t.ex. Ryssdal a.a. (1995) s. 105.

[27] Graver (1986b), s. 317.

[28] Jfr. Ryssdal a.a. (1995) s. 116.

[29] Jfr. begreppet "economic realism" hos Ryssdal, a.a. s. 105.

[30] Juha Tolonen, Sosiaalisen sopimusoikeuden mahdollisuus yhdistyvässä Euroopassa, (1994) s. 258-261. Håkan Hydén använder ett liknande begrepp, se Hydén, Förmögenhetsrätten ur ett rättssosiologiskt perspektiv (1987) speciellt s. 213-215.

[31] Katz, Positivism and the Separation of Law and Economics (1996) s. 2230.

[32] Katz a.a. s. 2261

[33] Katz a.a. s. 2235.

[34] Smith a.a. (1979) s. 176.

[35] Katz a.a. (1996) s. 2261 och 2268.

[36] Katz a.a. s. 2262-2265.

[37] Jfr. Roos a.a. (1996) s. 84 som ser detta stöd för konstruktionen av nya rättsregler som den mest betydelsefulla funktionen p.g.a. att "det inom rättsvetenskapen saknas en användbar teori för rättspolitik". Likaså Hellner, Lagstiftning och forskning inom den centrala förmögenhetsrätten (1988) s. 178-179, framhäver sambandet mellan rättspolitik och rättsekonomi.

[38] Som en introduktion till debatten om rättsekonomins filosofiska grunder, se t.ex. Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory (1980) och Economic Analysis of Law (1992); Dworkin, Is Wealth a Value? (1980); Coleman, Efficiency, Utility, and Wealth Maximization (1980) och Coleman & Lange, Law and Economics, Volume II (1992) s. xxi-xxii. Alla dessa artiklar finns med i Law and Economics, Volume II, ed. Jules Coleman and Jeffrey Lange. The International Library of Essays in Law & Legal Theory, Schools 3.2. Cambridge 1992.

[39] Se Mercuro, Toward a Comparative Institutional Approach to the Study of Law and Economics (1988) s. 19.

[40] Avery Katz har förklarat dessa skillnader med att de som identifierar sig med den s.k. Chicago-skolan advocerar för effektiviteten som ett exklusivt mål, medan de som har en annan vetenskaplig identitet främjar effektiviteten i kombination med andra mål. Han konstaterar mycket förklarande att de som uppskattar frihet (liberty) framför nytta (utility) favoriserar Pareto-överlägsenhet medan de som uppskattar nytta framför frihet favoriserar Kaldor-Hicks effektivitetskriterium, se Katz a.a. (1996) s. 2240 fotnot 22.

[41] Wilhelmsen a.a. (1995).

[42] Se t.ex. Østerberg, Om rettsøkonomi (1995) speciellt s. 14 och 19, och Mer om "rettsøkonomi" - sluttreplikk i debatten med Roos & Stavang (1996) s. 77-78.

[43] Ryssdal a.a. (1995).

[44] Skogh a.a. (1991) s. 322.

[45] Katz a.a. (1996) s. 2257-2261.

[46] Se Katz. a.a. s. 2242.

[47] Se Mercuro a.a. (1988), s. 21. Mercuro förväntar att den s.k. Chicago-skolan kommer att försvinna så småningom p.g.a. att den inte har kunnat fullfölja de uppgifter som den ärvde av rättsrealismen. Se även Susan Rose-Ackerman, Law and Economics: Paradigm, Politics, or Philosophy (1988) s. 233-258.

[48] A. Allan Schmid delar in teorier inom institutionell rättsekonomi i tre grupper: a) 'evolutionary theories', som analyserar evolutionen av institutioner; b) 'welfare theories', som används för att välja en institution framför en annan; samt c) 'institutional impact theories' som analyserar de eventuella konsekvenserna av alternativa institutioner. Se Schmid, Law and Economics: An Institutional Perspective (1988) s. 58-79.

[49] Christensen a.a. (1991) s. 40. Likaså Ryssdal a.a. (1995) s. 105 och Tapio Anttila, Taloustiede oikeustieteellisessä tutkimuksessa - renki vai isäntä (1995) s. 159.

[50] Wilhelmsen a.a. (1995) s. 218.

[51] Jaakko Husa, Oikeustieteellisestä paradigmasta (1993) och Oikeustieteen suuresta tieteellisyyskeskustelusta; julkisoikeudellinen näkökulma (1992).

[52] Se t.ex. Smith a.a. (1979) s. 169, som anser att det är dåligt juridiskt resonemang om de ekonomiska konsekvenserna av de lösningar som läggs fram inte blir beaktade.

[53] Se Reform '96, innstilling fra Studieordningskomitéen oppnevnt av Det juridiske fakultet ved Universitet i Oslo. Oslo 28. april 1995. Se även de två nyaste norska läroböckerna som skall introducera nya generationer av jurister i rättsvetenskapen: Jan Fridthjof Bernt & David R. Doublet (red.), Juss Samfunn og rettsanvendelse. Oslo 1996 och Erik Boe (red.), Veien mot Rettsstudiet. Oslo 1996. Båda böcker innehåller en introduktion till rättsekonomin.

[54] Se t.ex. Timonen a.a. (1992) s. 588. Angående Tyskland och europeiska rättssystem generellt, se Kirchner a.a. (1991) s. 284-287.

[55] Se Mattei & Pardolesi a.a. (1991) s. 270-271.

[56] Ryssdal a.a. (1995) s. 90-91 och Mattei & Pardolesi a.a. s. 266-267.

[57] Som en jämförelsepunkt, se Margareta Hallberg - Eva Maria Rigné, Varför är experter oeniga om sexuella övergrepp mot barn? (1995) som behandlar konkurrensen mellan representanter av olika professionella discipliner inom psykiatrin.

[58] Se Minda a.a. (1988) s. 89-90, som förklarar hur rättsekonomin och CLS-rörelsen enligt en del har varit "...naiv, wrongheaded, threatening, and even dangerous." Det är kanske i denna belysningen att en del av Dag Østerbergs kritik mot rättsekonomi blir mera transparent, se Dag Østerberg, Om rettsøkonomi (1995) s. 14-26. Se även Carl Martin Roos, Rättsekonomi i spökdräkt. En kommentar till Dag Østerberg (1996) s. 83-87 och Endre Stavang, Rettsøkonomi - Hvor forsiktige bør juristene være? (1996). En äldre kommentar av Skogh, Konsumentlagstiftningen i rättsekonomisk belysning (1978) s. 70 fotnot 1, utgör ett intressant tillägg till diskussionen: Skogh fäster nämligen uppmärksamhet vid att rättsekonomin kan ses som en del av rättssociologin eller som en "syskonvetenskap" till den. Denna uppfattning delas av Erling Eide, Rettsøkonomi, rasjonell adferd og reelle hensyn (1996) s. 349.

[59] Se Richard Posner, The Decline of Law as Autonomous Discipline: 1962 - 1987 (1987).

[60] Se Markku Helin, On The Evolution of Argumentation in Finnish Law Research, 1920-1960 (1989) s. 137-166.

[61] Helin a.a. s. 154-161. Här har begreppet, 'den andra vågen', inte någon institutionell sammanhang utan antyder på att en ny generation av rättsrealister etablerade sig.

[62] I vilken omfattning den rättsekonomiska argumentationen implicit har blivit transplanterad i den rättsdogmatiska argumentationen och hur detta har skett är intressanta frågor, se diskussion under fotnot 5.

[63] Se bl.a. Christensen a.a. (1991); Ryssdal a.a. (1995); Sillanpää a.a (1995); och Tapio Anttila, Pankki, riskit ja sääntely. Jyväskylä (1996). Dessutom behandlas rättsekonomiska frågor i flera artiklar m.m. som har blivit publicerade under de senaste åren.