I den tilrådde litteratur omtales arbeidsavtalens inngåelse i Gundersen og Svendsen avsnitt 3.1 s. 38-42, som imidlertid ikke inneholder noe om regler direkte for vårt spørsmål. Kandidatene må prøve å analogisere fra andre regler eller drøfte ut ifra hensyn bak lovgivningen.

De fleste kandidater tar sitt utgangspunkt i aml. § 55 a, og det er er et godt valg. For et hovedhensyn bak denne regelen er at ikke "potensielle arbeidstakere blir utestengt fra arbeidslivet på grunn av deres religiøse eller politiske oppfatninger" (Gundersen og Svendsen s. 41).

Noen slik konkret regel vedr. straffbare forhold o.l. har vi ikke, men det er en viktig offentlig interesse å fremme resosialiseringen av tidligere straffedømte, og en arbeidsgiver kan som hovedregel ikke innhente vandelsattest av søkerne. I arbeidsretten synes det å ha vært mest fokusert på hva arbeidsgiveren kan spørre om og ikke, enn hva arbeidssøkeren har plikt til uoppfordret å gi opplysning om. Det er vanskelig å finne noe rettslig grunnlag for at en arbeidssøker er forpliktet til uoppfordret å opplyse om tidligere straffedommer. Og i vår sak foreligger det heller ikke noen straffedom, bare avhør fordi Peder var "i politiets søkelys" som det uttrykkes i oppgaveteksten.

Ledelsen kritiserer Peder for å ha "sveket virksomheten". Spørsmålet blir om svik eller annen lojalitetssvikt er et grunnlag for ugyldig arbeidsavtale. Sensorene må legge til grunn at en eksamensoppgave skal kunne besvares fullt ut tilfredsstillende med den kunnskap som kan hentes ut av den pensumlitteratur fakultetet har angitt. Pensumlitteraturen innen Kontraktsrett I er langt mer utfyllende enn innen arbeidsrett. Dermed må det antas at alminnelige kontraktsrettslige sviks- og lojalitetsprinsipper vil være mer nærliggende for kandidaten enn de spesifikt arbeidsrettslige prinsipper av samme art.

Selv om arbeidsavtalen er en spesiell form for avtale der spesielle hensyn gjør seg gjeldende, og som vel faller utenfor formueretten (jfr avtl. § 41), må likevel alminnelige kontraktsrettslige prinsipper om svik og illojalitet kunne anvendes. Klassisk svik etter avtalelovens § 30 foreligger klart ikke her. Derimot kan det være aktuelt å trekke inn avtl. § 33 (evt. § 36) og lojalitetsprinsipper. Lassen (Kontraktsrettslig representasjon 1992 s. 64, som ikke kan forventes lest) nevner under stillingsfullmakt situasjonen der en ansettelsesavtale er ugyldig fordi søkeren har løyet om en narkotikasak han har på seg når han søker en butikk-stilling. Etter min mening vil avtalerettslige synspunkter ikke kunne føre fram her.

Jeg har imidlertid ikke funnet noen kandidater som anvender avtalerettslige betraktninger. Derimot er det noen som bruker et ulovfestet lojalitetsprinsipp innen arbeidsretten. En har funnet dommen i Rt 1988.766, er det ble ansett illojalt ikke å opplyse om at søkeren planla svangerskapspermisjon bare en måned ut i det fire måneder lange vikariatet som var utlyst. (Dommen nevnes ikke hos Gundersen og Svendsen, men i tilleggslitteraturen, Gjone og Aagaard.)

Nesten alle kand. konkluderer med nei. De jeg har funnet med ja-svar, har vært mindre gode og lite overbevisende i argumentasjonen. Begge løsninger må vel likevel godtas på dette spørsmålet, og vi må prøve å honorere kandidatene i den grad de får til holdbare rettslige resonnementer. Siden dette er 1. avdeling og pensum dessuten sier lite, bør vi ikke la plusspoengene henge for høyt på dette spørsmålet.

Regelen er aml. § 57 nr 1, jfr Gundersen og Svendsen s. 60 som imidlertid ikke drøfter nærmere hva som ligger i uttrykket "så langt det er praktisk mulig". Peder er i varetektsfengsel, noe som umuliggjør at han deltar i drøftelser på vanlig vis. Men han har kontakt med advokat, og arbeidsgiveren har lykkes med å formidle oppsigelsen via advokaten, faktisk samme dag. Dermed måtte vel også forhandlinger kunne ordnes f eks med advokaten og/eller den tillitsvalgte som Peders fullmektig og stedfortreder. Aml. sier vel ikke noe om dette, men det kan nok synes litt lettvint for arbeidsgiver hvis han bare kan konstatere at Peder er varetektsfengslet og så uten videre gi opp. Her må begge løsninger godtas, og vi må honorere de kand. som problematiserer på fornuftig vis.

Her er lovregelen oppgitt i spørsmålet: Det foreligger oppsigelse, og følgelig ikke avskjed etter aml. § 66 som stiller strengere krav. Spørsmålet blir om oppsigelsen er saklig begrunnet i arbeidstakerens forhold. Et kjernespørsmål som det er viktig at kandidatene drøfter, er om de 6 ukers fravær i forbindelse med varetektsfengslingen blir å regne som ulovlig fravær. Pensum (se Gundersen og Svendsen s. 73-79) sier ikke noe om det, men nevner at militærtjeneste ikke er saklig grunn for oppsigelse (s. 78), samt (s. 74) at ulegitimert fravær kan gi grunn for oppsigelse, med reservasjon for ubetydelige fravær av årsaker som arbeidstakeren ikke har hatt herredømme over. I tilleggslitteraturen, som vi ikke kan forvente lest, hevder Gjone og Aagaard s. 253-254 at varetektsfengsling som utgangspunkt er ulovlig fravær, men at saklighetsvurderingen i det enkelte tilfelle er vanskelig. Sistnevnte forfattere viser her til Rt. 1992.1482 hvor fravær grunnet soning ble ansett som saklig grunn for oppsigelse. Høyesterett reserverte seg imidlertid i dommen uttrykkelig mot å se varetekt på samme måte, da varetekt oftere kan skyldes forhold som ligger utenfor den ansattes risiko. Høyesterett maner senere i samme dom med "forsiktighet fra arbeidsgiverens side med å oppsi arbeidstaker grunnet fravær ved varetektsfengsling før det foreligger fellende dom". Og noen fellende dom kom jo aldri i Peders tilfelle.

Svært mange kandidater har fått med denne dommen, og det bør honoreres, særlig hvis den utnyttes godt, noe ikke alle får til. Vi kan imidlertid ikke trekke dem som ikke kjenner dommen. Et par kand. har analogisert ut ifra aml. § 33 c, og det synes jeg også er greitt.

Dessuten kan kandidatene gjerne drøfte hvorvidt og i hvilken grad eventuelle feil fra partenes side konstatert under spørsmålene 1 og 2 kan trekkes inn i saklighetsvurderingen. Det samme gjelder betydningen av at Peder mottok lønn, men ble nektet å arbeide i oppsigelsestiden, samt betydningen av den negative publisitet for arbeidsgiveren.

Spørsmålene 4 - 6 går på sentrale forvaltningsrettslige emner, og pensumboken (Eckhoff/Smith 1997) gir en meget utfyllende behandling.

Fvl. § 6, første ledd litra b) og e) bør trekkes inn. Faren er neppe part i saken. Antakelig heller ikke hotellselskapet, da det bare konkurransemessig berøres av Turs søknad, noe som i høyden gir rettslig interesse. Altså foreligger neppe inhabilitet etter fvl. § 6, første ledd.

Skuffende mange blander sammen faren og hotellet, og synes å mene at hvis hotellet er part, så er faren det også.

Hovedtyngden av drøftelsen bør gå på fvl. § 6, annet ledd, og her blir konkurranse-situasjonen og Næs sine ulike tilknytningspunkter til saken viktige momenter å drøfte. Spørsmålet er om det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til hennes upartiskhet. Etter min mening er de momenter som fremkommer i oppgaven å regne som "særegne forhold". Spørsmålet blir likevel om de er egnet til å svekke tilliten til saksbehandlerens upartiskhet. Etter kommaet i § 6, annet ledd fremgår det at det "blant annet" skal legges vekt på visse forhold, så som personlige interesser eller nærståendes interesser. Disse momentene skal tillegges vekt, men leder ikke automatisk til inhabilitet.

Kand. må etter annet ledd prøve å legge til grunn samme grad av strenghet i vurderingsnormen - samme mal - som etter første ledd. Her er det naturlig å nevne at inhabilitetsreglene i forvaltningsloven ikke er særlig strenge. Andre forvaltningslover som ligningsloven og folketrygdloven er strengere enn fvl. § 6, første ledd. Dette får også betydning for § 6, annet ledd: Et tilknytningsforhold som vurdert opp mot første ledd ikke medfører inhabilitet, vil ikke alene kunne medføre inhabilitet etter annet ledd heller. Men her blir det viktig at kand. får fram at det etter annet ledd skal foretas en helhetsvurdering. Dermed kan momenter som hver for seg ikke leder til inhabilitet, etter en samlet helhetsvurdering likevel resultere i inhabilitet.

Til slutt skal det vektlegges at det har kommet innsigelse fra en part. Inhabilitetsspørsmålet er ikke opplagt, og begge løsninger må godtas. Men jeg antar at vi i drøftelsene vil finne klare kvalitetsforskjeller kandidatene i mellom.

Her kan det være naturlig først å slå fast at vi har å gjøre med en enkeltvedtakssak (fvl. § 2 a-b) som søkeren Tur selvsagt er part i (§ 2 e). Dette kan - og bør - gjøres meget kort.

Sosialsjefen har her plikter etter to regler, som hun ikke ser ut til å ha overholdt: Først plikt etter fvl. § 11 c til å nedtegne opplysningene fra telefonsamtalen i et dokument. Etter ordlyden gjelder regelen bare opplysninger fra partene, så kand. bør supplere med ulovfestede prinsipper om forsvarlig saksbehandling. Dernest plikt til å la en part som krever det, få innsyn i dokumentet etter fvl. § 18 (1). Opplysningene kan ikke regnes som interne etter noe alternativ i § 18 (2). Det fremkommer intet i oppgaven som gir foranledning til å drøfte unntakene i § 19.

Dette blir altså en slags to-trinns-rakett. For fvl. § 18 hjemler ikke krav på å få viderebrakt muntlige opplysninger, men gjelder kun innsyn i dokumenter.

Mange kand. får fram dette ved å ta utgangspunkt i dokumentbegrepet i offl. § 3, som må kunne brukes analogisk.

Dermed blir svaret på oppgavens spørsmål i utgangspunktet nei. Men for å få det fulle bildet, må dette følges opp med en vurdering av sosialsjefens saksbehandling på dette punkt. For det kan ikke aksepteres at lovens innsynsregler gjøres illusoriske ved at forvaltningsorganet unnlater å nedtegne opplysninger og i stedet ukontrollert lar dem flyte fra person til person, i møter m.v.

Noen kand. forankrer dette siste i fvl. § 17, annet ledd. Det bør aksepteres selv om vi ikke konkret vet hva som ble sagt, for dette representerer en standard for forsvarlig saksbehandling.

Dette er et praktisk viktig spørsmål da det kan være grunn til å frykte at det i praksis syndes atskillig her, ofte ubevisst ved at man merker seg ting (evt. tar notater) fra samtaler og møter og så glemmer - eller ikke tar seg tid til - å lage betryggende dokumenter etterpå.

Her er det viktig at kand. får fram at det bare er enkeltvedtak som kan påklages etter den generelle klageregelen i fvl. § 28. Prosessledende avgjørelser, så som inhabilitets- og innsyns-avgjørelser er ikke enkeltvedtak etter fvl. § 2 litra a), siden det ikke foretas noen realitetsavgjørelse i saken gjennom denne type avgjørelser. (De eneste saksbehandlingsavgjørelser som skal regnes som enkeltvedtak, er avvisningsavgjørelser og avgjørelser om bruk av tvangsmidler, jfr § 2, tredje ledd.)

Ved innsynsnektelser har vi, i motsetning til ved inhabilitetsavgjørelser, en særskilt klageregel i fvl. § 21. En part kan dermed påklage en innsynsnektelse, men ikke en inhabilitetsavgjørelse. I sistnevnte tilfelle må parten vente til enkeltvedtak i saken er truffet, og så eventuelt påklage dette etter § 28 ved å trekke inn inhabilitet som begrunnelse for klagen.

Spørsmål 7 : Kan Tur heve kjøpet ?

Dette spørsmålet går på helt sentrale kjøpsrettslige regler. Her er det snakk om uteblitt levering som gir hevingsrett etter kjl § 25 (1) idet total uteblivelse må regnes som vesentlig kontraktsbrudd, såfremt uteblivelsen ikke skyldes forhold på kjøperens side, se § 22.

Mange kand. ser på en båt som ligger på havets bunn som mangelfull med hevingsrett etter § 39, og at retting/omlevering etter §§ 36-37 her er lite aktuelt. Det må være greitt. Det avgjørende tidspunkt for mangelsvurderingen er da etter kjl. § 21 risikoovergangen.

Uansett hvilken tilnærmingsmåte kand. velger, blir det mest interessante spørsmålet følgelig hvem som hadde risikoen for båten idet den forliste, se kjl. § 12 om hva risiko innebærer og reglene om risikoovergang i § 13. Hovedregelen i kjl. § 13 (1) er at risikoen går over ved levering, idet salgstingen i hentekjøp etter § 6 (2) "er levert når den er overtatt av kjøperen". Noen slik overtagelse var ikke skjedd, og risikoen er følgelig etter hovedregelen i § 13 (1) ikke gått over på kjøperen. Dermed må vi undersøke unntaksregelen i § 13 (2).

Oppgaveteksten er kanskje litt knapp, men det ser ut at selgeren har gjort alt klart til at båten kunne hentes. Dermed blir det spørsmål om det er inntrådt kontraktsbrudd fra kjøperens side "ved at han ikke overtar tingen". Her kan det gjerne henvises til kjl. § 50 litra b) som pålegger kjøperen å "overta tingen ved å hente eller motta den". Det er også et vilkår etter kjl. § 13 (2) at den manglende henting beror "på kjøperen eller forhold på hans side".

Her beror den manglende henting på kjøperens vurdering av værforholdene. Etter min mening er det for lettvint av kjøperen å ta denne vurderingen helt på egen hånd uten i det hele tatt å kontakte selgeren for å høre hans oppfatning. Her kan en gjerne supplere med alminnelige prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold.

Det er også et poeng at kjøpet ikke er et forbrukerkjøp etter kjl. § 4 (2). Det er to grunner til det: Selgeren er ikke yrkesselger. Dessuten er båten kjøpt til næringsformål. Dermed kommer ikke forbrukerbeskyttelsesregelen i § 13 (2) 2. pkt. til anvendelse.

Omsorgsplikten etter kjl § 72 kan også nevnes, men det er intet i oppgaveteksten som tyder på at selgeren ikke hadde båten forsvarlig fortøyd. Kjøperen var jo også kommet til båten hadde det tryggest i fortøyningen.

Det er mange måter å disponere og løse dette spørsmålet på. Det får være opp til kand. Det avgjørende er hvordan de aktuelle momenter drøftes og løses.

I forhold til pensumlitteraturen innen oppgavens emner er det grunn til å stille klart mindre krav til innsikt og kunnskaper på spm. 1 - 3 sammenlignet med de senere spørsmål der vi må kunne kreve endel mer. Ellers må vi som vanlig til laud kreve en viss ryddighet i rettsgrunnlag og argumentasjon. For å bestå må kand. dokumentere at hun eller han gjennom ett års juridisk studium har tilegnet seg noe mer juridisk innsikt enn det vi vil finne hos en tilfeldig "mann i gata", som nok også ville kunne prestert endel fornuftig som svar på spørsmålene.

Jeg tar fortsatt gjerne imot kommenterer til veiledningen.

Stavanger, 18.12.00