Det juridiske fakultet

Universitetet i Tromsø

Utkast til sensorveiledning

Praktisk oppgave – 1. avdeling jus

onsdag 5. desember 2001

Spørsmål 1: Har ”Spar Melfjellet” rett til innsyn i

a) saksframlegg fra styret til generalforsamlingen i Norkraft AS, og

b) konsesjonstillatelsene fra 1986

Kand. bør ta utgangspunkt i offentlighetsloven, der § 1 sier at loven gjelder "ethvert organ for stat eller kommune" (for øvrig samme formulering som i forvaltningslovens § 1). Det må altså drøftes om Norkraft er et organ for staten. Som "Spar Melfjellet" påpeker, er Norkraft et statlig selskap idet det er 100% eid av staten. Etter vanlig oppfatning er dette imidlertid ikke nok for at selskapet skal kunne betraktes som et organ for staten i offentlighetslovens forstand. I denne forbindelse peker Norkraft på et gangbart argument når aksjeselskapsformen fremheves. At denne selskapsformen er valgt, kan tyde på at Norkraft ikke er et organ for staten. Men heller ikke dette er noe avgjørende argument. Vi må i tillegg se på hva slags virksomhet selskapet skal drive: Skal selskapet drive rent forretningsmessig basert virksomhet i konkurranse med private aktører, eller ligger hovedvekten på å ivareta offentlige interesser? Her gir det helt første avsnittet i oppgaven viktige opplysninger som kandidatene bør trekke inn i drøftelsen:

"I vedtektene til selskapet står det blant annet at det er forpliktet til å opprettholde leveransene av strøm til områder med lavt befolkningsgrunnlag, samt levere billig strøm til industrien i distriktet generelt."

Slike formål som de nevnte, kan etter omstendighetene oppveie det selvstendighetsargument som ligger i aksjeselskapsformen. Begge løsninger må godtas, og kandidatens argumentasjon blir viktig.

Forutsatt at Norkraft er et organ for staten, må offentlighetslovens regler drøftes. De som har svart nei, bør drøfte subsidiært.

a) saksframlegg fra styret til generalforsamlingen i Norkraft AS

Etter offl. § 5, første ledd, kan dokumenter som organet har "utarbeidet for sin interne saksforberedelse" unntas fra offentlighet. Saksframlegget må regnes som selskapets interne saksbehandling og kan unntas. Offl. § 5, tredje ledd, gjelder bare saksframlegg for folkevalgte organer i kommunesektoren.

b) konsesjonstillatelsene fra 1986

Dette er brev fra departementet og kan ikke unntas.

Det ser ikke ut til at offl. §§ 5a eller 6 her kan brukes til å unnta opplysninger i de angjeldende dokumenter.

Spørsmålet om Spar Melfjellets partsstilling kommer opp i flere spørsmål senere, men det er helt greitt å ta det opp allerede her. De som kommer til at foreningen er part, kan også bruke innsynsreglene i fvl § 18 (og eventuelt § 19), f eks retten til faktiske opplysninger i interne dokumenter.

Spørsmål 2: Har ”Spar Melfjellet” rett til å klage over beslutningen av 1999?

Vi bør først gå tilbake i oppgaven å finne at følgende beslutning ble fattet i 1999:

”Spørsmålet om utbygging ble etter kort tid fremlagt for generalforsamlingen i selskapet. Her ble det enstemmig besluttet at retten til å bygge kraftverk i de tre nordlandselvene skulle benyttes.”

Her oppstår spørsmålet om beslutningen er et enkeltvedtak, noe som kreves etter fvl. § 28 jf § 3. Enkeltvedtak er definert i fvl. § 2 a og b. Her oppstår to spørsmål som begge må besvares med ja for at det skal bli et enkeltvedtak:

1) Er det ”offentlig myndighetsutøvelse” å bestemme seg for å gå i gang med utbygging slik som besluttet?

2) Er en slik beslutning ”bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer”?

Å gi konsesjon i 1986 var klart nok et enkeltvedtak. Men jeg tror neppe at det er myndighetsutøvelse ut ifra en forretningsmessig vurdering å bestemme at en allerede gitt konsesjon skal nyttes. Det bør skilles mellom enkeltvedtaket og iverksettingen av det, som her ikke kan sees på som et nytt enkeltvedtak. Vedtaket på generalforsamlingen kan heller ikke sies å være ”bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer”, da det er tale om faktiske virkninger.

Deretter oppstår etter fvl. § 28 spørsmålet om Spar Melfjellet kan regnes som ”part eller annen med rettslig klageinteresse i saken”. Etter min mening kan det vanskelig sies at saken direkte gjelder foreningen, jf § 2 e, slik at foreningen klart nok ikke er part. Men foreningen kan likevel ha rettslig klageinteresse. Mange vil nok her tenke på Altadommen (Rt. 1980. 569) der HR kom til Naturvernforbundet ikke var part, men hadde rettslig interesse i saken om utbygging av Alta-vassdraget. Men dette var en stor og representativ nasjonal organisasjon. Det kan stille seg annerledes for en liten lokal forening selv om formålet er tilsvarende. Begge løsninger må godtas, selv om jeg personlig heller til å gi foreningen medhold.

Spørsmål 3: Var Tyr inhabil ved fylkestingets behandling av uttalelsen?

Først bør slås fast at medlemmer av fylkestinget er underlagt forvaltningslovens inhabilitetsregler, se fvl. §§ 1 og 10 (og evt. kommuneloven § 40 nr 3). Så lenge Tyr er til stede på møtet og voterer, er han med på å treffe avgjørelsen, og det er tilstrekkelig for å gå inn under fvl. § 6. Å holde lav profil i møtet endrer ikke dette.

Det er neppe noen punkter i § 6, første ledd, som kan lede til inhabilitet. Nærmest kommer vi i litra e), men Tyr kan ikke som midlertidig engasjert informasjonsmedarbeider sies å ha en ”ledende stilling” i selskapet Norkraft (som har søkt om reguleringsendringen og dermed er part). Vanlige ansatte omfattes altså ikke, hvis det ikke kommer noe i tillegg som kan være relevant etter neste ledd:

Dermed må vi til § 6, annet ledd, som her bør drøftes ganske utførlig. Jeg finner det klart at det å være en i angjeldende sak høyt profilert medarbeider hos søkeren, kan bli å regne som et ”særegent forhold”. Han har deltatt med stor iver i offentlige diskusjoner slik at han hos publikum naturlig identifiseres med selskapet.

Dermed må det spørres om dette er ”egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet”. De personlige særinteresser som nevnes etter kommaet, ”særlig tap, fordel...” osv. foreligger vel ikke her. Likevel kan inhabilitet foreligge, dersom det tar seg dårlig ut utad at han er med på saken. Det er den allmenne tillit hos publikum som her er avgjørende: Vil den jevne kvinne eller mann som hører om saken, reagere med mistillit til avgjørelsesprosessen, foreligger inhabilitet. Jeg heller til at det er tilfelle. Men begge løsninger må godtas.

Etter § 6, annet ledd i.f. skal det legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part. Men her ser det ut at innsigelsen først kommer etter at fylkestingets behandling er avsluttet. Dessuten oppstår spørsmålet om foreningen er part, se spørsmålene 2 og 4.

Spørsmål 4: Hadde ”Spar Melfjellet” krav på forhåndsvarsel og rett til å uttale seg før de nevnte kommunale vedtakene ble truffet?

Norkraft viser til at de har fulgt varslingsreglene i plan og bygningsloven (pbl)§ 27-1. Lex specialis-regelen fører her til at pbl er uttømmende mht til slikt forhåndsvarsel og ikke kan suppleres med fvl, jf også fvl. § 1, første punktum. På den annen side vil kanskje noen kand nevne at det i pbl § 27-1, fjerde ledd vises til ”organisasjoner mv som har særlige interesser..”.

Dermed blir drøftelsen av fvl § 16 subsidiær. Denne forhåndsvarselsregelen gjelder etter kapitteloverskriften og fvl § 3 kun i enkeltvedtakssaker. Den vanlige oppfatningen er at reguleringsplanvedtak er enkeltvedtak. Problemet er om Spar Melfjellet er part i reguleringssaken. Spørsmålet står i omtrent samme stilling om det tilsvarende under spørsmål 2, hvor det imidlertid var nok med rettslig klageinteresse. Også her finner jeg det klart at foreningen ikke er part, og det selv om noen/mange av medlemmene måtte være det. Og da foreligger ikke krav på forhåndsvarsel. Det er også relevant å trekke inn unntaksregelen i § 16, tredje ledd, særlig litra c om parter som kjenner saken på forhånd.

Noen kandidater vil kanskje drøfte om foreningen likevel ut ifra alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling kan ha krav på forhåndsvarsel bare pga den rettslige interesse, jf. enkelte dommer som skjerper forvaltningslovens regler.

Jeg tror imidlertid at slike vurderinger vil ha lettere for å vinne fram etter fvl § 17 (1) om utredningsplikten (som ikke viker for pbl). Så hardt som foreningen har arbeidet med saken samt de bølger saken har skapt lokalt, ville det være nærliggende for kommunene å undersøke om foreningen kunne tenkes å ha materiale til å belyse saken. At det ikke ble gjort, er jeg tilbøyelig til å anse som et brudd på § 17 (1). Det bør gis pluss til kand. som utvider horisonten slik at også § 17 (1) trekkes inn.

Spørsmål 5: Har ”Spar Melfjellet” rett til å klage over kommunenes vedtak om reguleringsendring?

I likhet med i spørsmål 2 spørres det etter foreningens klagerett. Det er den viktige forskjell at det her klart nok dreier seg om et offentlig organ og at det er enkeltvedtak som er truffet. Foreningens posisjon ser jeg på den annen side ikke som så veldig forskjellig. Jeg vil også her anta at foreningen ikke er part etter § 2 e, men at den har rettslig klageinteresse etter § 28. Foreningen har dermed klagerett.

Spørsmål 6: Har ”Spar Melfjellet” rett til å påklage konsesjonsvedtakene fra 1986?

Vedrørende enkeltvedtak og rettslig klageinteresse antar jeg at det kan vises til forrige spørsmål. Her må drøftes om et 13 år gammelt vedtak kan påklages, og det kan det ikke pga den absolutte fristen på ett år for å ta en klage under behandling "som klagesak", se § 31, annet ledd. Om det er andre måter å ta saken opp på, kommer i neste spørsmål.

Jeg antar at det faller utenfor oppgaven å vurdere om en konsesjon kan falle bort om den ikke benyttes innen en viss rimelig tid.

Spørsmål 7: På hvilke andre måter kan organisasjonen angripe vedtakene av 1986?

Dette ligger litt på siden av det som er pensum i Eckhoff/Smith, og vi kan ikke forvente særlig drøfting her.

Først er det naturlig å nevne fvl § 35 om omgjøring uten klage, både fra underinstansens og klageinstansens side. Jeg mener det faller utenfor spørsmålet å drøfte om noen av disse instanser har rett eller plikt til å omgjøre konsesjonen.

Andre muligheter er Sivilombudsmannen eller saksanlegg ved domstolene. Jeg er i tvil om det kan forventes at kandidatene går nærmere inn på sivilombudsmannsloven (særlig § 6 om klagefrist mv). Domstolsprosessregler faller klart utenfor etter min mening.

Spørsmål 8: Kan Grønn heve strømkontrakten?

Til slutt kommer et kontraktsrettslig spørsmål. Siden det spørres om heving og ikke ugyldighet, er det mest naturlig å anlegge kjøpsrettslige (alminnelige kontraktsrettslige) betraktninger, og ikke avtalerettslige.

Strengt tatt er det antatt at kjøpsloven ikke gjelder for kontrakter om levering av elektrisk kraft gjennom ledninger, fordi det ikke er en type gjenstand som kjøpsloven regulerer. Det kan være et pluss om kandidatene ser det problemet, selv om løsningene må bli de samme enten loven gjelder eller ikke, siden loven her er i samsvar med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Altså enten får kandidatene anvende loven eller alminnelige prinsipper av samme innhold.

Det oppstår to spørsmål: Er den leverte ytelse mangelfull? Og i bekreftende fall: Utgjør mangelen et vesentlig kontraktsbrudd?

1. Kjøpslovens § 17. Utgangspunktet etter kjl. § 17(1) vil vel være at kontrakten gjelder levering av strøm, og strøm er levert, altså ingen mangel. Strøm er strøm enten den er produsert av vindmøller eller fra andre kilder. Når Norkraft nå leverer strøm både fra vindkraft og vannkraft, er det umulig å sikre seg at en abonnent kun får vindkraft. Dette var imidlertid ikke godt nok for Spar Melfjellet, og dette var Grønnkraft klar over ved avtaleinngåelsen (noe som også rammer etterfølgeren Norkraft). Dermed kan vi anvende samme synspunkter som i kjl. § 17 (2) b. Varen skal passe for et bestemt (her: grønt) formål og leverandøren er klar over dette. Kjøperens forutsetning er synbar for selgeren og i tillegg akseptert av denne. Jf også § 18 (1) om opplysninger som selgeren har gitt om tingen. Da er det et kontraktsbrudd når ikke lenger grønn kraft leveres.

Altså foreligger mangel. De som kommer til at kjøpsloven ikke er anvendelig, får bruke disse reglene analogisk eller anvende de alminnelige kontraktsrettslige prinsipper som disse regler er utslag av.

2. Neste spørsmål er om mangelen utgjør vesentlig kontraktsbrudd, jf kjl. § 39 (1). Her er alminnelige kontraktsrettslige regler og prinsipper av samme innhold. Kravet om vesentlig kontraktsbrudd for heving av en kontrakt er en av de mest allment anerkjente alminnelige regler.

Utgangspunktet blir her også at strøm er strøm, og foreningen får ingen praktiske problemer, f eks med elektriske apparater, ved at strømmen ikke lenger er så grønn som før. Men kontraktsbruddet er her forsettlig og i strid med en avgitt garanti. Dessuten er strøm en utpreget generisk (artsbestemt) ytelse, slik at selgeren ikke rammes særlig hardt ved å miste en enkelt leveranse. Strømmen kan like godt selges til andre kunder. Det er dessuten nå blitt vanlig å skifte strømleverandør, så det kan ikke være det store poenget å tvinge kunden her til å sitte kontraktsperioden ut. Samtidig rammer det foreningen i dens innerste overbevisning. Augdahl spurte i sin tid om det alle forhold tatt i betraktning er "skjellig grunn" for kjøperen til å heve kjøpet. Jeg heller i retning av foreningens syn, men begge løsninger må aksepteres.

Oppgaven består av åtte spørsmål. Hvor mye arbeid som kreves vil variere noe fra spørsmål til spørsmål. Karaktersettingen må vektlegge besvarelsenes sterke og svake sider: Gjøres alvorlige feil? Finner kand. fram til og er i tillegg grundig på vanskelige og interessante spørsmål? Eller beveger kand. seg mest på det helt enkle plan?

Det er et utkast skrevet før noen besvarelser er lest, så jeg mottar gjerne kommentarer.

Stavanger, 5.12.2001