SENSORVEILEDNING
HØSTEN 1988
Eksamensoppgave (teori), 1.de1:
Stortingets ombudsmann for forvaltningen ‑
formål og kompetanse.
(1/3)
Oppgaven dekkes av eksamenskrav og tilrådd litteratur
i to fag: forvaltningsrett og statsforfatningsrett.
I forvaltningsrett kreves "grundig kjennskap til
‑‑‑,ombudsmannsordningen.." Tilrådd litteratur er
Eckhoff‑: Forvaltningsrett (1986). I kap.23 ‑ Kontroll med
forvaltningen gis først (s.609 ‑ 613) en oversikt over de forskjellige
former for kontroll og deres hovedformål. Ombudsmannen behandles særskilt på
s.638 ‑ 642. Relevant for oppgaven er også Eckhoffs behandling av
begrepene "kompetanse" og "kompetanseregler" på s.119 ‑
121. Arvid Frihagen behandler ombudsmannsordningen i Forvaltningsrett III s.97‑111,
men en kan ikke vente at kandidatene har lest Frihagens framstilling.
I samband med forelesninger i forvaltningsrett ble
vedlegg til ombudsmannens årsmelding for 1987 ‑ Ombudsmannen gjennom 25
år kopiert opp til studentene. De fikk imidlertid ikke utlevert ombudsmannens
instruks av 19.februar 1980. Den ble heller ikke delt ut på eksamen, og kan
derfor ikke forutsettes kjent ut over det som er gjengitt i læreboka.
Forelesningene gikk relativt grundig inn på
kompetansebegrepet ved den generelle behandlingen av dette.
Ombudsmannsordningen ble det gått nokså raskt igjennom, men med hovedvekt på
formål, kompetanse og en vurdering av ordninga.
I statsforfatningsretten er ikke ombudsmannen
uttrykkelig nevnt i eksamenskravene, men det kreves grundig kjennskap til
"reglene om organiseringen av og virksomheten i de øverste
statsorganer". I Statsforfatningen i Norge (1986) skriver Andenæs ca. 6
sider om sivilombudsmannen i § 46 s.374 ‑ 379. § 46 omfattes av det som
er tilrådd litteratur.
Av annen litteratur nevnes: Audvar Os i NAT 3/1983
s.255‑69 om Ombudsmannens kompetanse og Johs Andenæs i Lov og Rett 1988
s.519 ‑527 : Ombudsmannsinstitusjonen 25 år.
Tatt i betraktning at det her gjelder en "1/3‑oppgave"
med god dekking i lovtekst, skulle kandidatene ha et godt grunnlag for å
besvare oppgaven, som må anses som relativt grei.
Hva bør med ?
Helt
sentralt i oppgaven står lov av 22.6.1962 .22 om Stortingets ombudsmann for
forvaltningen, Sivilombudsmannsloven. Men det kan også være naturlig å ta med
forhold som ikke er behandlet i
loven:
Noe om bakgrunnen for ombudsmannsinstitusjonen, plassering i forhold til andre
former for kontroll med forvaltningen, evt. også andre ombudsordninger. Med ca.
2 timer til rådighet er det selvsagt begrensa hva en kan få med. Det bør derfor
ikke trekke ned om kandidatene ikke kommer inn på disse spørsmål, men et pluss
til dem som setter ombudsmannen inn i en slik sammenheng.
Slik oppgaven er formulert, er ikke alle bestemmelser
i loven relevante, det er først og
fremst ombudsmannsordningens formål og ombudsmannens kompetanse som skal
framstilles. Det vil dessuten være naturlig å si noe om hva det innebærer at
vedkommende skal være Stortingets ombudsmann.
Valg
og kvalifikasjonsreglene i § 1, samt bestemmelsene om lønn, personale m.v. i §§ 13 flg.
faller det klart utenfor oppgaven å framstille. De kan evt. nevnes som
forutsetninger for at ombudsmannen
skal kunne oppfylle sine oppgaver på en best mulig måte (sikre autoritet,
uavhengighet, effektivitet).
Av de mellomliggende bestemmelser er det noen som
skiller seg ut som sentrale i denne oppgaven: § 3 (formål), jfr.§ 6,l.ledd.
Videre § 4 (arbeidsområde), § 5 (grunnlag for arbeidet), § 10 (avslutning av
klagesak) og til dels også §§ 11 og 12 (innberetning og melding til department/Storting).
Hva som for øvrig er relevant å ta med, vil først og
fremst avhenge av hvor vidt en definerer oppgavens begrep kompetanse. Dette
begrepet er ikke brukt i loven selv og det brukes i varierende grad og noe
forskjellig i de skriftlige framstillinger om ombudsmannsordninga. Eckhoff
(s.119‑120) lar begrepene "kompetanse" og
"kompetanseregel" omfatte både personell, materiell og prosessuell
kompetanse. Den personelle kompetanse er uproblematisk her. Det mest sentrale
vil være området for og innholdet i ombudsmannens materielle kompetanse. Men
sålenge oppgaven ikke uttrykkelig er avgrenset til dette, oppstår spørsmålet om
også den prosessuelle kompetanse / reglene om behandlingsmåten bør eller kan
tas med.
Forhold som gjelder behandlingsmåten tar Eckhoff med
under kompetansebegrepet under forutsetning av at det kan medføre ugyldighet at
en ikke følger den rette framgangsmåten (E. s.120). Ugyldighet er ingen aktuell
virkning av feil i forbindelse med ombudsmannens egen saksbehandling. Noe av
samme type innvending kan for øvrig reises mot å bruke kompetansebegrepet
overhodet på ombudsmannens virksomhet siden ombudsmannen ikke foretar bindende
disposisjoner. "At denne språkbruk lar seg forsvare, beror på at
ombudsmannsuttalelser har et autorativt preg."(Eckhoff s.119) Det bør
derfor aksepteres at kandidatene også tar med regler om framgangsmåten
(f.eks.§§ 7‑9). På grunn av begrensa tid, vil vel dette lett kunne gå på
bekostning av mer sentralt stoff og derved bidra til å trekke ned fordi det
blir ubalanse i oppgaven.
Det ligger dessuten naturlig innenfor oppgaven å
foreta en vurdering av formålet og i hvilken grad det er realisert, samt en
vurdering av kompetansen. Det kan imidlertid ikke stilles store krav til dette
på grunnfagsnivå.
Utkast til disposisjon / momentliste.
1.
Lov om Stortingets ombudsmann for forvaltningen. 22.6.1962 nr.8
(Sivilombudsmannen)
Bakgrunn
for ombudsmannsordningen: Resultat av diskusjonen om behovet for økt
rettssikkerhet
i
forvaltningen på 1950‑ og 60‑tallet, som følge av forvaltningens
økte betydning. Jfr. forvaltningsloven 1967 og offentlighetsloven 1970.
Etter
dansk mønster: en "klage"instans uavhengig av forvaltningen , enklere
og billigere enn domstolsprøving.
Ledd i Stortingets kontroll med forvaltningen: En
etterfølgende og i hovedsak tilfeldig kontroll (jfr. §§ 5, 6 og 12) Stortinget
velger omb.mannen og fastsetter alm. instruks, for øvrig selvstendig og
uavhengig av Stortinget (§§ 1 og 2). Stortinget kan ikke instruere i konkret
sak. "Stortingets tillitsmann" (§ 3): meningen å markere uavhengighet
overfor forvaltningen, ikke binding til Stortinget.
2.
Formål/ Ombudsmannen oppgave.
§ 3: ".. søke å sikre at det i den offentlige
forvaltning ikke øves urett mot den enkelte borger." ikke generelt tilsyn med forvaltningen, men
, rettssikkerhetsgaranti for enkeltpersoner eller grupper av enkeltpersoner,
jfr. § 6,l.ledd: "Enhver som mener å ha vært utsatt for urett fra det
offentliges side kan klage til ombudsmannen". raskere og billigere
alternativ til domstolsbehandling. , siden ombudsmannen ikke kan treffe
bindende vedtak, er det en forutsetning for å nå formålet med ordningen at
vedk.har stor fagkyndighet og autoritet slik at hans/hennes uttalelser følges
opp i forvaltningen.
3.
Kompetanse
a)
begrepsavklaring, avgrensing
b)Arbeidsområde
‑ § 4 "den offentlige forvaltning", både statlig,
fylkeskommunal og
kommunal. Også Trygderetten omfattes.
Unntakene
i § 4,1.ledd a)‑f). Det kan ikke ventes at kandidatene går inn på disse i særlig grad, men
et pluss for de som får fram grunnen til unntakene. evt. også at a) og b) i praksis tolkes slik at de
også omfatter saker som de nevnte organer skal avgjøre i framtida.
c)
Sakstilfang: § 5 ‑ Omb.mannen kan ta saker opp til behandling etter klage
eller av eget tiltak (jfr.§ 11) ‑ de fleste sakene er klagesaker ‑
intet krav om rettslig klageinteresse eller enkeltvedtak, men må gjelde konkret
avgjørelse eller saksbehandling, jfr den kompetansebegrensning som ligger i
formålet (§3). ‑ Avgjør selv om en klage gir tilstrekkelig grunn til
behandling, § 6,4.ledd d) Hva kan Ombudsmannen gjøre med en sak ? (§ 10) ‑
kan bare uttale sin mening, ikke treffe bindende vedtak ‑ kan peke på
feil eller forsømmelig forhold i off. forv., herunder at en avgjørelse må anses
ugyldig, klart urimelig eller klart i strid med god forvaltningsskikk.
Kan
altså uttale seg om saksbehandlingen, lovligheten og til en viss grad også
skjønnsspørsmål. En videre kompetanse enn domstolene: kan kritisere
urimeligheter som ikke ville føre til utgyldighet. Snevrere kompetanse enn
klageinstans etter forv.loven : kan ikke kritisere et skjønn som bare er
urimelig. Adgangen til å kritisere et klart urimelig skjønn brukes relativt
sjelden. Dette er det viktigste av innholdet i § 10, som må det må kreves at
kandidatene har med og kan forklare.
e) Innberetning om mangler i lovverk og praksis, §
11.
d) Melding til Stortinget, § 12.
Årsmeldingens betydning som rettskilde i
forvaltningsretten.
4.
Vurdering.
25 års erfaring med Sivilombudsmannen har vist at
ordningen absolutt har sin berettigelse. Forvaltningen bøyer seg stort sett for
omb.mannens uttalelser. Mange enkeltpersoner har fått hjelp (ca.l/3 av
klagesakene fører fram), andre har fått en forståelig forklaring på hvorfor de
ikke har fått medhold. Mange av uttalelsene får betydning langt ut over, den
enkelte sak, jfr. Årsmeldingene. For den enkelte klager kan det imidlertid være
en ulempe at Omb.mannen ikke kan treffe bindende vedtak i en sak og er så
begrenset i sin adgang til å kritisere skjønnsutøvelsen.
SENSORVEILEDNING
Gi en framstilling av rettskildene i statsretten.
Eksamenskravene
og tilrådd litteratur framgår dels av faget "Innføring i rettsstudiet med
rettskildelære" og dels av "Statsforfatningsrett". I det første
faget kreves "Kjennskap til hoveddisiplinene innenfor rettssystemet og
hovedsynspunktene i rettskildelæren". I Andenæs' "Innføring"
finnes det ikke et eget
avsnitt
om rettskildene i statsretten, men boka gir en generell innføring i
rettskildelæra. I faget Statsforfatningsrett sier ikke eksamenskravene uttrykkelig
noe om rettskilder, men kandidatene skal bl.a. ha "Grundig kjennskap til
reglene om statsterritoriet og reglene om organiseringen av og virksomheten i
de
Øverste
statsorganer, samt reglene om det konstitusjonelle ansvaret."
For
å tilfredsstille disse kravene, må det kreves at kandidatene også har godt
kjennskap til rettskildene i statsretten. I Andenæs'
"Statsforfatningen" inngår "§ 3. Forfatningsrettens
kilder" som en del av den tilrådde litteraturen. Kapitlet er på 22 sider.
Ut fra eksamenskravene må en kunne stille ganske store krav til kandidatene.
Den tilrådde litteraturen skulle også gi grunnlag for å skrive en god oppgave.
I mine
forelesninger
har jeg gått forholdsvis grundig inn på dette emnet.
Oppgaven gir kandidatene anledning til å vise hva de
kan. Alle kandidatene må forventes å drøfte sentrale ting som grunnloven og
konstitusjonell sedvanerett. De mer avanserte vil kunne presentere en noe
dypere analyse av hva som er spesielt med rettskildene i statsretten i forhold
til andre rettsdisipliner og de vil kunne gå mer i dybden på de enkelte
rettskilder. Oppgaven kan derfor ikke generelt betegnes som vanskelig, men jo
mer en går i dybden, jo vanskeligere blir det selvsagt. På grunnfagsnivå kan en
imidlertid ikke kreve særlig avanserte drøftelser. Ved bedømmelsen av
besvarelsene må en også ha i minne at "Statsforfatningen"s §§ 47‑55
om "Grunnloven og menneskerettighetene" ikke er pensum. Dette betyr
f. eks. at Andenæs' framstilling av grl. § 105 faller utenfor. Kandidatene har
altså likevel godt nok grunnlag for å skrive oppgaven. Og forøvrig at oppgaven
teller 2/3.
I Andenæs "Statsforfatningen" disponeres
det aktuelle kapitlet slik:
1. Forskjellige
slags rettskilder
2. Grunnloven
3. Lover og andre
skrevne rettskilder
4. Synspunkter på grunnlovtolking
5. Konstitusjonell sedvanerett.
Det følgende er mitt
utkast til disposisjon. Det finnes selvsagt flere forsvarlige måter å disponere
på.
1. Innledning.
Det finnes ikke en egen rettskildelære for
statsretten. Men det er særlig to forhold som er spesielle:
‑ Enkelte rettskilder forekommer oftere i
statsretten enn ellers i rettssystemet. Jeg tenker her særlig på grunnloven,
konstitusjonell sedvanerett (riksrettsdommer er ikke så viktige). Kandidatene
bør konsentrere seg om de rettskilder som er spesielle for dette rettsområdet.
‑ Domstolenes prøvingsrett er spesiell. For det
første har vi forholdet mellom riksretten og de alminnelige domstolene. For det
andre er det spesielt at enkelte rettsspørsmål aldri vil komme for domstolene,
jfr. Andenæs s 22: "Der hvor ikke private interesser kommer inn på en slik
måte at de kan søke domstolenes avgjørelse, er Stortingets ‑ det vil si
stortingsflertallets ‑ tolking av grunnloven avgjørende." I dette
tilfellet kan bukken sies å passe havresekken. Der hvor domstolene kan
overprøve, varierer prøvingsintensiteten med hva slags saker det dreier seg om,
jfr. nedenfor under rettspraksis.
I tillegg kan andre sider ved statsretten påpekes:
Normer kan være rettslige og ikke‑rettslige. De
siste kan være like viktige og kan føles like bindende. I statsretten kan det
være vanskelig å avgjøre hva som er en politisk norm og hva som er en rettslig
norm.
Hva er rettsgrunnlaget for forfatningen ? Filosofiske
problemer om grunnorm m.v. kan nevnes.
Andenæs er etter min mening i sine to framstillinger
midt mellom 'det nye" og "det gamle" rettskildebildet ved at
han har en hovedinndeling etter skreven og uskreven rett, men under disse
inndelingene tar opp de enkelte rettskildefaktorer (i. motsetning til Eckhoff
som bare tar utgangspunkt i rettskildefaktorene). Det viktige med besvarelsene
er imidlertid ikke hvilket rettskildebilde en velger, men om en klarer å få en
fornuftig systematikk og drøftelse.
2. Grunnloven
Det er helt sentralt å påpeke grunnloven som lex
superior.
Dernest må grunnlovstolking behandles. Utgangspunktet
er at grl skal tolkes som andre skrevne rettskilder, jfr. den naturlige
forståelsen av ordlyden. Betydning på tilblivelsestidspunkt jfr
"politi" og "bør". Men jfr "saker av viktighet",
hvor hva som er viktig endrer seg.
Andre tolkningsmomenter er viktige fordi grl ble til
i stor hast, den er usystematisk, ufullstendig og gammel. Siden grunnloven er
vanskelig å endre, blir det et tolkingspress. Grunnlovskonservatisme er
vanligvis motstand mot formell endring, ikke endring gjennom tolking.
3. Andre skrevne
rettskilder
Lover er nødvendige fordi 'grunnloven ikke er
uttømmende. Formelle lover har trinnhøyde nest etter grl. Legalitetsprinsippet.
Ved motstrid mellom grl og lov er et alternativ til anvendelse av
kollisjonsprinsipper å harmonisere.
Plenarvedtak: Skatt, budsjett og forretningsorden.
Kgl res. Det kreves hjemmel i lov/grl hvor
legalitetsprinsippet får betydning.
Bestemmelser før 1814. Lov av 20.12.85 om opphevelse
av alle lover før 1814 medmindre de er unntatt.
4. Forarbeider
Kandidaten bør få fram at forarbeidene til
grunnlovsbestemmelsene er sparsomme.
5. Konstitusjonell
sedvanerett
Sedvanerett er spesielt viktig i forfatningsretten bl
a fordi grl sjelden endres. Spørsmål om trinnhøyde viktig. Konst. sedvanerett
av særlig interesse.
3 spørsmål: ‑ Hvem skaper sedvaneretten? ‑
Hvilke regler er rettslig bindende? ‑ Trinnhøyde.
Hvem skaper?
De som har med vedkommende rettsregel å gjøre kan
skape sedvanerett, altså også domstolene (riksrett og høyesterett).
Hvilke regler er rettslig bindende?
Tradisjonelt 3 vilkår: 1. Noenlunde ensartet praksis
2. Fulgt i lengre tid 3. overbevisning om rettsregel.
Nå totalbedømmelse hvor også reelle hensyn kommer
inn.
Det kan være forskjellige krav etter hvilket forhold
praksisen har til grunnlovens ordlyd. Det skal f. eks. mer til å akseptere
sedvanerett i strid med grl enn utfyllende sedvanerett.
Trinnhøyde
Sedvaneretten kalles vanligvis bare konstitusjonell
dersom den har grls trinnhøyde.
Disse reglene har
etter Andenæs grls trinnhøyde:
1. De som endrer grl.
2. De som gjelder forholdet mellom høyeste
statsorganer.
Ellers lovs trinnhøyde.
6. Rettspraksis
2 typer avgjørelser:
1. Riksrett 2. Vanlige domst.
Riksrett:
Utspilt sin rolle som løser av forfatningsrettslige
spørsmål.
Vanlige domstoler:
3 typer saker: ‑ menneskerettigheter Kan prøves
fullt ut av domstolene. Men disse sakene faller utenfor pensum. ‑
forholdet mellom statsmakter som kan prøves Domstolene vil legge stor vekt på
stortingets og regjeringens praksis på området. ‑ tilfelle som aldri
kommer for domst. (Her kan en komme inn på at forholdet mellom de øverste
statsorganene i disse tilfellene først og fremst blir politiske spørsmål)
7. Teori
Kandidaten bør si noe om hvorfor teori bør tillegget
vekt. Det er også grunn til å påpeke at en i statsretten får en blanding av
juss og politikk pga problemenes betydning og uklare rettskilder og ofte
manglende mulighet til domstolsprøving.
8. Reelle hensyn
Siden de andre rettskildene ofte er usikre, spiller
vurderinger av løsningens hensiktsmessighet m.v. større betydning. Jfr. igjen
det vage forholdet mellom juss‑og politikk i statsretten.