Juridisk
embetseksamen
1.
avd/grunnfag
HØST
1988 "TROMSØMODELLEN”
UTKAST TIL
SENSORVEILEDNING, OPPGAVE 1 DEL I
I. Litteratur, undervisning
Eksamenskravene
til denne delen av faget næringsrett er ifølge litteraturlisten (ajourført
4.5.88) "kjennskap til reglene om kontrakter og grundig kjennskap til
reglene om kjøp. Det er i første rekke eksamenskravene i kjøpsrett, som er av
betydning i forhold til denne oppgaven.
Ifølge litteraturlisten er tilrådd litteratur Chr.
Fr. Wyller: Kjøpsretten i et nøtteskall, eget forlag 1986 (fra H‑1988 ny
utgave, ajour etter den nye kjøpsloven).
Av andre fremstillinger om den nye kjøpsloven kan
nevnes Woxholth: Den nye kjøpsloven (Oslo 1988), Marthinussen: Kjøpsrett etter
kjøpsloven av 1988 (Bedriftsøkonomens forlag 1988), Selvik: Kjøpsrett til
studiebruk (Oslo 1988).
Undervisningen høsten 1988 har tatt utgangspunkt i
den nye kjøpsloven (kjl. 1988).
Det store flertall har trolig lest Chr. Fr. Wyller:
Kjøpsretten i et nøtteskall, annen reviderte utgave, Bergen 1988, og kommer til
å besvare oppgaven ut fra den nye kjøpsloven.
II. Sensorveiledningen
Sensorveiledningen tar utgangspunkt i kjl. 1988 og
henvisningene gjelder Wyller, annen reviderte utgave. I sensorveiledningen er
det lagt størst vekt på henvisninger til Wyller. Det kan ikke forventes at
studentene skal kjenne forarbeidene og andre fremstillinger om den nye
kjøpsloven.
III. Generelt om oppgaven
Det er vanskelig å karakterisere oppgaven uten å ha
rettet en eneste av eksamensbesvarelsene. Men mitt inntrykk er at oppgaven er
relativt godt dekket hos Wyller, og at den neppe er spesielt vanskelig. Det
skulle være mulig å finne frem til de relevante problemstillingene. Som vanlig
må det være drøftelsene og ikke nødvendigvis konklusjonene som gir uttelling i
karakteren. Jeg antar at oppgaven skulle gi et godt grunnlag for å skille
mellom de gode og de dårlige besvarelsene.
IV. Nærmere om spørsmålene
1. Har A/S Godtkjøp hevningsrett overfor As
Produkter?
Utgangspunktet er den alminnelige regel kjl. 1988 §
25 om hevning av kontrakter pga. forsinkelse.
Et problem er om kjl. § 25 eller den strengere
særregelen om hevning av tilvirkningskjøp i kjl. § 26 kommer til anvendelse.
For at hjemmelen skal være kjl. § 26 må to vilkår
være oppfylt (sml. Wyller s. 72): (1) Det må foreligge et tilvirkningskjøp.
Sml. Wyller s. 22, som definerer tilvirkningskjøp som kjøp "der selgeren
først skal lage tingen og deretter overdra den til tekjøperen". Dette
vilkåret må være oppfylt her. (2) Selgeren må derfor ikke uten vesentlig tap
kunne disponere tingen på annen måte. Hvis selgeren f.eks. kunne selge til
andre til en akseptabel pris, sml. Wyller s. 22, er vilkåret ikke oppfylt. Her,
hvor det gjaldt "en spesiell gryterett", må det kunne diskuteres om
vilkåret er oppfylt. Momenter kan bl.a. være at Ås Produkter tydeligvis var
kommet langt i prosessen (innholdet var ferdig, og ut fra opplysningene om
tiden var han trolig kommet godt i gang med å fulle posene), at posene var merket
spesielt for A/S Godtkjøp, at Ås Produkter trolig har pådratt seg de fleste
utgiftene og nedlagt en vesentlig del av arbeidsinnsatsen. Både besvarelser som
konkluderer med at hjemmelen skal være kjl. § 26 og at den ikke kan være § 26
må vel godtas.
Under forutsetning av at kjl. § 26 kommer til
anvendelse, blir spørsmålet om A/S Godtkjøps "formål med kjøpet blir
vesentlig forfeilet". I såfall må kjøpet være "nærmest
verdiløst" for A/S Godtkjøp, sml. Wyller s. 72. Oppgaven gir vel ingen
opplysninger som kan tyde på dette. Et moment er også at A/S Godtkjøp kunne få
et eventuelt tap dekket gjennom erstatning, jfr. sp. 2 senere. Konklusjonen må
derfor bli at kjl. § 26 ikke gir hevningsrett.
Under forutsetning av at kjl. § 26 ikke kommer til
anvendelse, blir spørsmålet om kjl. § 25 gir A/S Godtkjøp grunnlag for å heve.
Et problem er da om A/S Godtkjøp kan påberope seg at
det er satt "en rimelig tilleggsfrist", som ikke er overholdt. I
såfall kunne A/S Godtkjøp heve med hjemmel i kjl. § 25 (2). Da skal det ikke
vurderes om det foreligger vesentlig kontraktsbrudd, sml. Wyller s. 71. Det må
derfor avgjøres om det er satt "en rimelig tilleggsfrist". Wyller
sier ikke noe særlig om denne vurderingen, men noen momenter er angitt i Ot.
prp. nr. 80 (1986‑87) s. 70. Både en positiv og en negativ konklusjon må
vel aksepteres.
Under forutsetning av at kjl. § 25 (2) ikke gir
hevningsrett, må det tas stilling til om A/S Godtkjøp kan heve pga.
"vesentlig kontraktsbrudd", jfr. kjl. § 25 (1). Kjl. § 25 (2)
utelukker ikke hevning etter hovedregelen i kjl. § 25 (1), sml. Ot. prp. nr. 80
(1986‑87) s. 70. I praksis kan det nok være vanskelig å nå frem etter
denne bestemmelsen hvis tilleggsfristen iht. kjl. § 25 (2) er ansett som for
kort. Men vurderingen av om det foreligger vesentlig kontraktsbrudd er ikke den
samme som vurderingen av om tilleggsfristen er "rimelig". Om
vesentlighetsvurderingen, se Wyller s. 69‑71, som gir anvisning på en
rekke momenter. Det kan nok være tvilsomt om forsinkelsen var av en slik
betydning for A/S Godtkjøp, og at en hevning ville ramme ås Produkter hardt.
Men også her må drøftelsen være avgjørende.
2
Har A/S Godtkiøp erstatningskrav mot As Produkter?
A/S Godtkjøps erstatningskrav er et fortjenestetap.
Spørsmålet om ansvarsgrunnlaget er nok vanskelig,
bl.a. fordi Wyller er noe snau i sin behandling av ansvarsgrunnlaget ved
fortjenestetap, se s. 75, 77 flg. og s. 88. Det kan neppe stilles særlig
strenge krav til besvarelsene på dette punktet.
Problemet er om ansvarsgrunnlaget skal være
kontrollansvaret eller culpa. De gode besvarelsene bør berøre dette problemet.
Som det følger av kjl. § 27 (4) jfr. (1) dekker
kontrollansvaret ikke "slikt indirekte tap som nevnt i § 67 (2)". For
slikt indirekte tap er ansvarsgrunnlaget Gulpa, jfr. kjl. § 27 (5). Annet indirekte
tap følger imidlertid hovedregelen i kjl. § 27 (1). Ansvarsgrunnlaget er da
kontrollansvaret. Det er imidlertid ikke helt lett å lese ut av fremstillingen
hos Wyller at kjl. § 67 (2) bare omfatter indirekte tap i visse tilfeller og at
ansvarsgrunnlaget ellers er kontrollansvaret.
Det avgjørende for hvilket ansvarsgrunnlag som
gjelder må være om A/S Godtkjøp "uten rimelig grunn lar være å foreta
dekningskjøp eller treffe andre tiltak for å unngå eller minske tapet", jfr.
kjl. § 67 (2). Dette kan være diskutabelt. Wyller berører ikke spørsmålet om
hva som ligger i dette. Men ifølge Ot. prp. nr. 80 (1986‑87) s. 124 vil
kjøperen ha rimelig grunn til å la være å foreta dekningskjøp "f eks
dersom tredjemann hever kontrakten før kjøperen rekker å foreta
dekningskjøp". Forarbeidene sier ikke noe om hva slags "andre
tiltak" som skal kreves. Men det er vel meget tvilsomt om A/S Godtkjøps
fortjenestetap omfattes av kjl. § 67 (2).
Hvorvidt det foreligger ansvarsgrunnlag må derfor
avgjøres på grunnlag av kjl. § 27 (2) jfr. (1), se nærmere Wyller s. 78 flg.,
særlig s. 82‑83 om dette. Det må være temmelig klart at Ås Produkter er
ansvarlig iht. kjl. § 27 (2). Årsaken til forsinkelsen var jo et forsettlig
kontraktsbrudd fra A/S Matposers (underleverandørens) side.
Hvorvidt det foreligger et erstatningmessig tap gir
oppgaven lite opplysninger om. Men siden gryteretten ville kommet i salg på et
senere tidspunkt enn forutsatt, ville vel salget blitt mindre enn om
misligholdet ikke var inntrådt.
3. Har Ås Produkter hevningsrett overfor A/S
Matposer?
Forutsetningen er her at A/S Godtkjøp kunne heve
kontrakten med Ås Produkter.
Et mindre
viktig spørsmål som kan reises er om kjl. § 24 avskjærer hevning. Men fristen
for levering etter forespørselen fra A/S Matposer er klart oversittet. Det kan
ikke tillegges vekt om kjl. § 24 er utelatt.
Hjemmel for hevning må også her finnes i kjl. § 26,
sml. sp. 1 over. Det kan neppe være grunn til å foreta særlig inngående
drøftelser for å fastslå at vilkårene for å anvende denne bestemmelsen er
oppfylt. Og det er neppe særlig tvil om at Ås Produkters "formål med
kjøpet blir vesentlig forfeilet". Kjl. § 26 tilsier derfor at kontrakten
kan heves.
Spørsmålet blir da om hevningsretten er gått tapt
fordi Ås Produkter ikke har reklamert iht. kjl. § 29, jfr. Wyller s. 74‑75.
Her ligger det muligens en liten felle. Problemet er om Ås Produkter har avgitt
en spesifisert reklamasjon innen "rimelig tid". Utgangspunktet for
beregningen av hva som skal regnes som "rimelig tid" er når Ås
Produkter "fikk vite om leveringen". Men det løper ingen
reklamasjonsfrist så lenge levering ikke har funnet sted. Siden posene ble
levert først den 29. april og As Produkter reklamerte den 3. mai, har de
reklamert i tide.
4. Har Ås Produkter krav på erstatning for det
erstatningsbeløp som måtte betales til A/S Godtkjøp?
Forutsetningen er at A/S Godtkjøp kunne heve overfor
Ås Produkter og dessuten hadde krav på erstatning. Som det fremgår av
oppgaveteksten, skal bare besvarelsene bare behandle erstatningsansvaret for
den erstatning som Ås Produkter måtte betale til A/S Godtkjøp.
Såvel kravet til ansvarsgrunnlag, jfr. kjl. § 27 (1),
årsakssammenheng og erstatningsmessig tap er oppfylt. Se forøvrig Wyller s. 88,
som skriver "At kjøperen selv kommer i erstatningsansvar på grunn av
forsinkelsen, er et direkte tap som alltid kan kreves erstattet hvis det
foreligger et ansvarsgrunnlag." Det skulle ikke være nødvendig med noen
særlig inngående drøftelse her.
I.
Litteratur, undervisning
Eksamenskravet i forvaltningsrett er bl.a.:
"Kjennskap til reglene om saksforberedelse i forvaltningssaker. Grundig
kjennskap til reglene om ... forhåndsvarsel, forvaltningens ansvar for
opplysning av saker, partsoffentlighet, ... Grundig kjennskap til ... (reglene
om) når forvaltningsvedtak blir ugyldige." Tilrådd litteratur i faget er
Torstein Eckhoff: Forvaltningsrett, unntatt kap. 5, 13 (VII‑X) og 14.
(Tano 1986). Spørsmålene i oppgaven er behandlet utførlig 1 læreboka.
Spørsmålene er også behandlet i andre framstillinger, f.eks. Arvid Frihagen:
Forvaltningsrett I‑III og for den lovfestede delen i kommentarutgavene
til forvaltningsloven av hhv. Arvid Frihagen og Geir Woxholt. Det kan
imidlertid ikke forventes at kandidatene har lest annet enn Eckhoff. .leg vil i
sensorveiledningen derfor bare henvise til Eckhoff. Det er opplyst at de
spørsmål oppgaven reiser også har vært gjennomgått i undervisningen, både på forelesninger
og seminar.
II.
Generelt om oppgaven
Spørsmålene oppgaven reiser må regnes som sentrale.
Oppgaven henter sine spørsmål dels fra den lovfestede delen, dels fra den
ulovfestede forvaltningsretten, og må dermed sies å spenne over et nokså vidt
felt. Spørsmål 1 og 2 skulle vare nokså enkle, her vil det først og fremst vare
kandidatenes evne til å anvende lovteksten som rettskilde, som prøves. De to
siste spørsmålene er hentet fra en del av forvaltningsretten som må regnes som
relativt vanskelig, og her kan det ikke stilles for store krav til kandidatene.
III:
De enkelte spørsmål i oppgaven
(Når ikke annet er sagt, er alle lovhenvisninger til
forvaltningsloven av 10. Februar 1967. forkortet fvl.)
Spørsmål 1: Var det en saksbehandlingsfeil at
Lillevik samvirkelag ikke hadde fått varsel?
Utgangspunktet er fvl §16, som regulerer partenes
rett til forhåndsvarsel når vedtak skal treffes. Regelen gjelder bare i saker
om enkeltvedtak, jfr. §3 og overskriften til kap. IV. Det er et pluss om kandidaten
nevner dette og raskt slår fast at det her dreier seg om et enkeltvedtak, jfr.
§2,1.b). Det som må drøftes er om Lillevik Samvirkelag kan regnes som part i
saken, da dette er en forutsetning for at §16 skal få anvendelse. Partsbegrepet
er grundig drøftet hos Eckhoff s. 400‑403. Utgangspunktet for drøftelsen
må tas i §2,1,e) som gir en legaldefinisjon av partsbegrepet. Det må være klart
at avgjørelsen ikke "retter seg mot" S‑laget, og spørsmålet
blir om det kan sies at saken "ellers direkte gjelder" dem.
Partsbegrepet i fvl. er i praksis tolket temmelig snevert, bl.a. ut fra at
partsstatus gir meget omfattende rettigheter. og at de som ikke er part kan
omfattes av "rettslig klageinteresse‑begrepet” i §28, og dermed til
en viss grad kan ivareta sine interesser gjennom etterfølgende klage.
Når det gjelder konkurranseforhold, er dette normalt
ikke tilstrekkelig til å gi partsstatus i bevillingssaken til en konkurrent,
jfr. Eckhoff s. 403. Her er det tilstrekkelig å vise til teori og praksis. Det
kan reises spørsmål om den spesielle karakter konkurranseforholdet her har,
likevel kan føre til at S‑laget må regnes som part. Når det bare er de to
kafeene på stedet, og spørsmålet om bevilling er så avgjørende for
kundegrunnlaget, er det i alle fall lettere å argumentere for at saken
"direkte gjelder" S‑laget. Siden bevillingssøknadene blir
behandlet samtidig i kommunestyret, vil kanskje enkelte argumentere for at det
er samme sak, slik at S‑laget dermed er part. Hvis kommunestyret har en
begrensning på antall skjenkebevillinger som kan innvilges, vil vel søkerne
kunne anses som parter i samme sak. Slik oppgaveteksten er formet, gis det
imidlertid ingen holdepunkter for å anta dette. Begge
løsninger må kunne godtas, det som må honoreres er om kandidaten drøfter de
relevante argumenter med utgangspunkt i lovens ordlyd.
Den videre behandling av varslingsspørsmålet
forutsetter at laget er part i saken. De som kommer til at S‑laget ikke
er part, bør raskt konkludere med at §16 ikke kommer til anvendelse, og at S‑laget
dermed ikke har noe krav på forhåndsvarsel. Det må. så foretas en subsidiær
drøftelse under forutsetning av at S‑laget er part i saken.
Spørsmålet om forhåndsvarsel er behandlet i Eckhoff
s. 472‑476.;. Hovedregelen etter §16,1. er at en part har krav på varsel
før vedtak treffes, dersom han ikke allerede ved søknad eller på annen måte har
uttalt seg i saken. Dersom man har kommet til at dette er en sak, kan det sies
at S‑laget ved sin søknad har uttalt seg i saken. Ellers må det drøftes
om unntaket i §16,3,c) får anvendelse i og med at saken har vært omtalt i
avisene. Lovens kriterium er at parten "allerede på annen måte har fått
kjennskap til at vedtak skal treffes og har hatt rimelig foranledning og tid
til å uttale seg". Det at saken har vært omtalt i avisene kan normalt ikke
frita forvaltningen for varslingsplikten etter §16. Lovens ordlyd legger opp
til at det må foreligge positiv kunnskap hos forvaltningsorganet om at parten
allerede kjenner til at vedtak skal treffes. Vurderingen må ta utgangspunkt i
forvaltningens kunnskap på det tidspunkt de skulle ha varslet parten etter
§16,1. At saken omtales i avisene etterpå kan derfor ikke gi grunnlag for å
unnlate forhåndsvarsel. Andre momenter som kan trekkes inn i drøftelsen er
formålet bak reglene, og da særlig om avisoppslaget tilfredsstiller de krav som
må stilles til partens kunnskap om saken etter §16,3,e) jfr. §16,2, og
tidsmomentet i forhold til kravet i §16,3,c). Det bør konkluderes med at
unntaket i §16,3,c) ikke kommer til anvendelse, slik at S‑laget hadde
krav på varsel etter §16,1. Det foreligger da en saksbehandlingsfeil. Heller
ikke her bør konklusjonen være avgjørende, det som bør vektlegges er om det er
foretatt en fornuftig drøftelse med utgangspunkt i lovens ordlyd.
Spørsmål 2: Hadde styreformannen krav på å få se
innstillingen?
Igjen er behandlingen av spørsmålet avhengig av om S‑laget
er part i saken eller ikke. For parter reguleres retten til dokumentinnsyn av
fvl §§18 og 19, for andre enn partens er det offentlighetsloven av 19. juni
1974 nr. 69 som regulerer spørsmålet. Innholdet i reglene er langt på vei det
samme, og det vil dette spørsmålet ikke bli noen forskjell ut fra hvilket
regelsett som anvendes. Det viktige er om kandidaten har klart for seg de
forskjellige anvendelsesområder for de to regelsett, og bruker det rette ut fra
sin tidligere konklusjon i partsspørsmålet. Reglene om partsinnsyn er behandlet
i Eckhoff s. 476‑489, ‑reglane om innsyn etter offentlighetsloven
på s. 447‑460. Hovedregelen er innsynsrett, jfr. hhv. fvl §18,1 og
offl.§2. "Dokumenter som et forvaltningsorgan har utarbeidet for sin
interne saksforberedelse" er i utgangspunktet unntatt fra innsynsretten,
jfr. fvl §I8,2 og offl.§5,3. Imidlertid gjelder et unntak fra unntaket for
"innstilling som administrasjonen gir når vedtak skal treffes av
kommunestyre, ...", jfr. fvl §16,4 og offl.§5,3. Det skulle etter dette
være greit å konkludere med at styreformannen på vegne av S‑laget hadde
krav på å få se innstillingen uansett hvilket av de to regelsett kandidaten anvender.
Spørsmål 3: Var det adgang til å favorisere Lillevik
Samvirkelag på grunn av eierformen?
Det er her et spørsmål om grensens for det frie
skjønn. Utgangspunktet er at "selv om et skjønn er fritt, er det grenser
for hvilke hensyn det kan legges vekt på. Slike grenser følger dels av loven
(eller andre skrevne bestemmelser) og dels av de uskrevne prinsipper om
myndighetsmisbruk." (Eckhoff s. 258.) Det er ikke noe skarpt skille mellom
de grenser som kan sies å følge av loven eller lovens formål. og de som følger
av læren om myndighetsmisbruk. Når det gjelder spørsmålet om å favorisere S‑laget,
kan man ta utgangspunkt i såvel en ren tolkning av alkoholloven og dens formål,
som læren om utenforliggende hensyn. Også ved det siste vil lovens formål være
et helt sentralt moment ved siden av en generell usaklighetsnorm, enten
kandidatene går ut fra en ren lovtolking eller viser til prinsippene om
utenforliggende hensyn, bør de komme til at det hensyn som her er tatt klart
ligger utenfor de formål alkoholloven skal fremme. Enkelte vil kanskje ta
utgangspunkt i at det her er snakk om å fremme et politisk grunnsyn, noe som
ifølge Eckhoff i stor grad må være tillatt når man sitter som politisk valgt
medlem av f.eks. kommunestyret. også her gjelder imidlertid visse
relevansnormer, slik at en kan fremme sitt grunnleggende alkoholpolitiske syn i
en sak om skjenkebevilling, derimot ikke bruke en slik avgjørelse til å fremme
de eierforhold en generelt ser som ønskelige i samfunnet.
Enkelte kandidater vil kanskje ta utgangspunkt i en
annen del av myndighetsmisbrukslæren; prinsippet om at det ikke er adgang for
forvaltningen til å drive usaklig forskjellsbehandling. Her vil man fokusere på
resultatet snarere enn premissene, og peke på den ulike behandling av de to
skjenkebevilllngssøknader. De to prinsipper vil imidlertid gli over i
hverandre, idet man ved spørsmålet om usaklig forskjellsbehandling vil ende opp
i spørsmålet om det er relevant å legge vekt på en slik forskjell i eierform
ved avgjørelsen av skjenkebevilling, eller om dette er et utenforliggende
hensyn. Uansett hvilket utgangspunkt kandidaten velger for drøftelsen, bør
konklusjonen bør bli at det ikke var adgang til å legge vekt på hensynet til
eierformen i saken om skjenkebevilling. Igjen er det måten kandidaten drøfter
spørsmålet på som må. tillegges vekt. De som viser forståelse for prinsippene
om myndighetsmisbruk og hvordan de anvendes, må honoreres, likeledes de som på
en eller annen måte argumenterer fornuftig ut fra lovene formål.
Spørsmål 4: Var det adgang til å legge vekt på at Ole
Vold nektet ansatte å være fagorganisert, og at de var underbetalt?
Problemstillingen er den samme som under spørsmål 3,
og utgangspunktet for drøftelsen blir tilsvarende. Tilfellet her er temmelig
identisk med saksforholdet i Raadhushospitsdommen, Rt.1933 s.548 (Eckhoff s.
262) og George‑dommen, Rt.1965 s.712 (Eckhoff s. 264). Begge dommene
gjaldt saker hvor søkerne hadde arbeidskonflikter med sine ansatte, og
skjenkebevilling ble nektet, for noen representanters vedkommende med
arbeidskonflikten som begrunnelse. Nektelsen ble i begge tilfelle kjent ugyldig
av Høyesterett, som fant at dette hensyn klart lå utenfor alkohollovens formål.
Det som kan trekkes ut av dommene er at slike hensyn er irrelevante med mindre
disse forhold kan ha betydning for søkernes evne til å utøve skjenkebevillingen
på en tilfredstillende måte.
"Sosialistiske
velgeres" argument om at det ikke vil være forsvarlig av alkoholpolitiske
grunnet å gi skjenkerett til et sted hvor det er en pågående arbeidskonflikt,
må således vurderes konkret. Dersom dette er reellt, må det godtas som et
argument som ligger innenfor alkohollovens formål.
Oppgaven
gir imidlertid ingen holdepunkter for å vurdere dette. I de to nevnte dommer
ble tilsvarende argumenter forkastet av Høyesteretts flertall, men det kan ikke
forventes en så inngående kjennskap til dommene fra kandidatenes side.
Også
en konklusjon som gir adgang til å legge vekt på disse hensynene må etter min
mening godtas hvis det er argumentert godt for den ut fra lovens formål.
Kandidater som kjenner til de aktuelle dommene og drøfter dem fornuftig, bør få
pluss for det.
IV. Vurdering av
besvarelsene
Uten å ha rettet noen besvarelser er det vanskelig å
si noe nærmere om vurderingen av de enkelte besvarelser. Tatt i betraktning at
det er første gang man har hele forvaltningsretten til 1. avdeling, mener jeg
dette må utstå til et stykke ut i sensuren.
Oslo.
12. desember 1988