SENSORVEILEDNING TEORI

1. avdeling/grunnfag ‑ høsten 1989

Tromsømodellen

1. Innledning

Teoridelen av eksamen 1. avdeling/grunnfag høsten 1989 består av en todelt oppgave.

Kandidatene har fått opplyst i forbindelse med oppgaven at begge oppgaver skal besvares og at det som veiledende norm gjelder at svaret på oppgave nr. 1 skal veie omtrent dobbelt så mye som oppgave nr. 2.

Disse opplysningene må også få betydning for sensuren av besvarelsen. Det må på bakgrunn av de opplysninger kandidaten har mottatt forventes at de har lagt størst vekt på besvarelsen av oppgave 1, slik at det må legges strengere krav til grunn ved bedømmelse av oppgave 1 enn ved bedømmelsen av oppgave 2.

Begge oppgavene er sentralen innenfor forvaltningsrett og statsrett og er behandlet på en omfattende måte i tilrådd litteratur.

Oppgave 1 er krevende og setter visse krav til forståelse og juridisk modning. Det kan ikke forventes at studenter som avlegger eksamen til 1. avdeling/grunnfag skal ha den samme juridiske modenhet som ble forventet til de som hadde forvaltningsrett på et senere stadium av sitt juridiske studium. Oppgave 2 har mer karakter av en kapitteloppgave og setter ikke de samme krav til kandidatens juridiske modenhet og forståelse.

Nedenfor vil de to oppgavene bli kommentert hver for seg.

2. I hvilken grad kan domstolene prøve forvaltningsrettslige avgjørelser.

2.1 Kandidatene kan med fordel sette domstolskontrollen med forvaltningsrettslige avgjørelser inn i en større sammenheng slik at de viser at domstolskontrollen er en av flere "kontrollmekanismer" i forhold til forvaltningen. Kandidater som kort nevner andre typer kontroll med forvaltningsavgjørelser så som statskontrollen med kommunene, trygderetten, den kontroll som utføres av Storting og Riksrevisjon og Sivilombudsmannens kontroll med forvaltningen bør honoreres for dette. Det vil også være et pluss dersom kandidaten påpeker at domstolen er en etterhåndskontroll.

2.2 Oppgaven legger i sin ordlyd opp til at kandidaten skal behandle i hvilke situasjoner domstolene kommer inn som kontrollorgan. Det bør i denne sammenheng presiseres at domstolene ikke kan ta forvaltningsavgjørelser opp til prøving på eget tiltak, slik at det offentlige eller noen som berører av forvaltningsvedtaket må bringe saken inn for retten. Dette kan i hovedsak skje på to måter. Den ene muligheten er at det fremmes krav som begrunnes med at en forvaltningsavgjørelse lider av en feil. Den annen mulighet er at det reises sak for å håndheve eller gjennomføre vedtaket.

Hovedvekten av besvarelsen må ta for seg skrankene for domstolsprøving av forvaltningsavgjørelser. Det kan skape vanskeligheter for kandidatene at forskjellige forfattere opererer med forskjellig terminologi vedrørende "fritt skjønn" og "rettsanvendelsesskjønn".

Eckhoff, Forvaltningsrett er tilrådt litteratur og det må være tilfredsstillende at kandidaten holder seg til Eckhoffs terminologi. Bruk av annen terminologi er den som er benyttet i tilrådet litteratur kan imidlertid ikke ha noen betydning så lenge kandidaten definerer de begreper som benyttes.

2.3 Hoveddelen av besvarelsen må omhandle hva domstolene kan prøve i forhold til forvaltningsavgjørelser.

Hvordan kandidaten velger å disponere denne delen vil ikke være avgjørende, men det må forventes at kandidaten drøfter hva som er overlatt til forvaltningens frie skjønn og som sådan er unntatt fra domstolsprøving. Kandidaten må gjøre rede for de regler som setter rammer om det frie skjønn ved å pålegge forvaltningen plikter eller som setter grenser for forvaltningens kompetanse. Kandidaten må også behandle de rammer for det frie skjønn som ligger i myndighetsmisbrukslæren, ‑ utenforliggende hensyn, vilkårlighet, urimelighet og forskjellsbehandling. Kandidaten må videre behandle de grenser for det frie skjønn som ligger i instrukser og regeldannelse gjennom praksis.

Kandidaten må få frem at domstolene alltid kan prøve forvaltningsorganets rettsanvendelse ‑ også den skjønnsmessige del av rettsanvendelsen og at spørsmålet om det foreligge feil i saksbehandlingsreglene kan prøves.

2.4 Ved behandling av ovennevnte forhold må det forventes at kandidaten redegjør for de viktigste vurderingskriterier for om forvaltningen har kompetanse til å bestemme over avgjørelsens innhold.

Kandidaten bør også kunne vise til enkelte av de sentrale dommer innenfor misbrukslæren så som Rt. 1933.548, Rt. 1957.86, Rt. 1934.625, Rt. 1936.801, Rt. 1939.299, Rt. 1956.721, Rt. 1956.29, Rt. 1974.149 og Rt. 1951.19. Alle disse dommene er forholdsvis grundig behandlet i pensum.

2.5 Kandidaten bør også komme inn på de unntakene fra reglene om domstolsprøving som foreligger. Særlig viktig er her de lovregler som klart fastsetter at domstolsprøving ikke kan skje, så som prisloven § 45.

2.6 For å få ståkarakterer må man forlange at kandidaten har sett hovedpoengene med grensen for domstolsprøving og ikke gir tilkjenne for mange misforståelser.

For å få laud må man forvente at kandidaten presenterer hovedlinjene i stoffet på en ordnet og oversiktlig måte og at kandidaten viser at han har forståelse for stoffet.

3. Regjeringens kompetanse til å gi provisoriske anordninger etter Grunnlovens § 17.

3.1 Oppgaven er gitt ovennevnte ordlyd i den hensikt å forsøke å begrense omfanget av besvarelsen på en slik måte at det ikke skal være nødvendig å behandle varigheten av provisoriske anordninger. Oppgaveteksten er ikke helt klar på dette punkt. Det må således være forsvarlig å tolke oppgaveteksten slik at også varigheten av provisoriske anordninger behandles. På den annen side kan det ikke trekkes for at man ikke behandler varigheten av provisoriske anordninger.

3.2 Kandidaten bør innledningsvis presisere hvilken type kompetanse som er tillagt Kongen i statsråd (regjeringen), og gi en rettslig karakteristikk av denne kompetanse. Kandidater som greier å se denne lovgivningskompetanse i forhold til legalitetsprinsippet bør honoreres for det.

3.3 Kandidaten bør kort presentere behovet for provisoriske anordninger både historisk og i dagens situasjon. Historisk var behovet større for provisoriske anordninger da Stortinget bare var samlet noen måneder hver tredje år. Kandidaten bør få frem at det fortsatt kan være behov for provisoriske anordninger i tiden mellom de ordentlige Storting og i ferier. Kandidatene bør få frem at provisoriske anordninger i dag stort sett brukes ved arbeidskonflikter ‑ tvungen lønnsnemnd.

3.4 Kandidaten må få frem at utøvelsen av kompetansen i Grunnlovens § 17 ikke er betinget av tilstedeværelse av ekstraordinære eller krisepregede forhold. Kandidater som får frem at Kongen etter omstendighetene kan være berettiget til å gå utover rammene for Grunnlovens § 17 dersom det inntrer ekstraordinære eller krisepregede forhold , konstitusjonell nødrett, bør honoreres for dette. Kandidaten må få frem at rammen for den rettslig kompetanse til å utstede provisoriske anordninger er utelukkende at Stortinget ikke sitter samlet.

3.5 Kandidatene bør få frem det saklige virkelighetsområdet for provisoriske anordninger. Det vesentligste må være at kandidatene får frem det poeng at "Handel, Told, Næringsveie og Politi" griper inn i hverandre og tildels overlapper hverandre. Det er videre viktig at kandidaten får frem at begrepet "Politi" favner videre enn den tradisjonelle betydning av begrepet slik at det omfatter hele den moderne velferdslovgivning, næring og sosial forvaltning og lignende. Kandidatene må få frem at det er begrensninger i den kompetansen som skal utøves i h.t. Grunnlovens § 17. Sentralt er at Grunnlovens § 17 bare representerer en modifikasjon i Stortingets lovgivningsmyndighet, ikke i Stortingets bevilgende og beskattende myndighet. Kandidaten bør komme inn på forhold mellom Grunnlovens § 75 a) og Grunnlovens § 17 forsåvidt gjelder spørsmål om kompetanse til å pålegge og oppheve toll, stikkordene her er fiskaltoll/beskyttelses toll.

3.6 Kandidatene bør påpeke det forhold at provisoriske anordninger ikke må stride mot "konstitusjonen". Den gode kandidat bør se dette spørsmålet i forhold til Grunnlovens bestemmelser og den konstitusjonelle sedvanerett.

Hoveddelen av denne drøftelsen bør ligge på forholdet til "de af Storthinget givene Love". De kandidater som behandler sondringen mellom utfylling og forandring på en meningsfull måte bør honoreres for dette.

3.7 Kandidatene kan med fordel behandle om det foreligger krav til beslutningsform for vedtak etter Grunnlovens § 17. I denne sammenheng bør den gode kandidat honoreres for behandling av delegasjonsadgangen i h.t. Grunnlovens § 28.

3.8 Som påpekt innledningsvis kan det ikke være nødvendig at kandidatene behandler varigheten av provisoriske anordninger. De kandidater som behandler dette spørsmålet bør få frem at Kongen kan selv oppheve beslutningen før Stortinget trer sammen, at beslutningen bortfaller ikke automatisk idet Stortinget trer sammen, at "næste Storthing" betyr neste ordentlige Storting og at et overordentlig Storting står fritt til om de vil behandle en provisorisk anordning gitt i tiden forut. At beslutningen bortfaller dersom neste ordentlige Storting ikke har behandlet eller tatt standpunkt til den provisoriske anordning, at den provisoriske anordningen kan oppheves ved et plenarvedtak og at den provisoriske anordningen kan videreføres eventuelt ved et lovvedtak etter Grunnlovens regler.

3.9 Det må forventes at kandidaten for å få ståkarakter har fått med seg hovedlinjene i kapittelet uten misforståelse på sentrale punkter. For $ få laud bør man presentere hovedlinjene i stoffet på en grei og velordnet måte og dokumentere forståelse av de sentrale problemstillinger.

4. Avsluttende kommentarer

Denne veiledning er skrevet uten at det har vært anledning til å gjennomgå noen av besvarelsene. Det er derfor noe usikkert hvor kandidatenes nivå ligger. Sensorveiledningen er skrevet uten at det er tatt kontakt med de øvrige sensorer, og de synspunkter det er gitt uttrykk for står således for min egen regning.

Oslo, 1. desember 1989