LOVGIVNINGENS
VIRKNINGER
1 Avgrensning:
1.1 Begrepet lovgivning:
Formelt vedtatte regler, og
de prosessene som leder fram til disse. Avgrensningen i pensum er nokså uklar,
se Mathiesen s 23, Aubert s 44. Ikke for strenge krav her.
1.2 "Virkning":
Det er lovgivningens
effekter som skal fremstilles, ikke de krefter som påvirker den. Men
virkningene kan føre til endrede krav, "feed‑back", se pkt 3.
2 Tilsiktede/ikke
tilsiktede virkninger
Dette er hovedskillet hos
Mathiesen s 26‑60. Det er særlig relevant for lovgivning. Dette stoffet
er relevant for oppgaven. Hovedskillet kan kritiseres, det er ofte vanskelig å
fastlegge hva som er tilsiktet av hvem i lovgivningsprosessen hvor et stort
antall aktører deltar. Drøftelsen i kap 4 om "Retten i
vekselvirkning" er også relevant for oppgaven.
2.2 Rettens hovedoppgaver
Aubert s 94‑106 har
et kapittel om lovgivningens virkninger som er relevant for oppgaven. Skillet
tilsiktede/ikke tilsiktede virkninger er ikke særlig viktig i hans
fremstilling, selv om spm om lovgivers intensjoner blir realisert, blir reist.
På s 50 skiller Aubert
mellom 5 hovedoppgaver for retten:
·
Adferdsregulering
·
Fordeling
·
Sikring av forventninger
·
Konfliktløsning
·
Verdimarkering
Dette er også en liste over
viktige virkninger av lovgivning. Listen er derfor et godt utgangspunkt for å
besvare oppgaven.
Selv bruker jeg følgende
inndeling av lovgivningens virkninger ‑ som er nokså lik Auberts –
på forelesningene:
Med et slikt utgangspunktet
blir oppgaven omfattende. Store deler av Aubert kap 3 og 4 blir relevant for
besvarelsen. Den får dermed preg av oversiktsoppgave. Kandidater som ser dette,
og presenterer noen rimelig fornuftige synspunkter på de enkelte typer av
virkninger, bør få laud. Det er bra om de klare å integrere skillet tilsiktede/ikke
tilsiktede virkninger i en slik drøftelse.
3 Feed‑back
Rettens virkninger kan føre
til krav om endring, som i sin tur kan avføde nye virkninger og nye krav om
endring, osv. Noen synspunkter på dette bør telle positivt.
SENSORVEILEDNING JURIDISK EMBETSEKSAMEN, 1. AVDELING
(GRUNNFAG) ‑ HØSTEN 1990
Eksamensoppgave del 2:
"Selgerens
plikt til å rette mangel ved salgsgjenstanden"
1. TILRÅDD LITTERATUR,
TILLEGGSLITTERATUR
Tilrådd litteratur
("pensum"): Christian Fr. Wyller: Kjøpsretten i et nøtteskall (1988)
Tilleggslitteratur:
Særlig Roald Martinussen: Kjøpsrett (1988) og Ot.prp. nr.80 (1987.88)
2. AVGRENSNING/TOLKING AV
OPPGAVETEKSTEN
Selgers plikt til å rette mangel motsvarer kjøpers
rett til å kreve retting.
Det sentrale i besvarelsen er kjøpslovens regler om
retting i §§34 og 35. Men oppgaven forutsetter en fremstilling av øvrige
bestemmelser som har betydning for selgers plikt til å rette etter kjøpsloven.
Oppgaven omfatter således også de mer "generelle" vilkår for å kreve retting
samt betydningen/virkningene av at slik plikt foreligger.
Oppgaven omfatter selgers plikt og ikke hans rett til
å rette mangler. §36 skal således ikke behandles vedr. selgers defensive rett
til retting. Men det kreves at selgers omleveringsrett etter §36 berøres, da
den har betydning for kjøpers rett til å rette.
Begrepet "retting" i gjeldende kjøpslov
omfatter etterlevering, jfr. Wyller s.111, (petit er også pensum). Dessverre
behandler Wyller "Etterlevering" og "Utbedring (retting)" i
egne avsnitt med disse overskriftene. (Han redegjør ikke for denne avvikende
terminologi i petitavsnittet s.l ll.) Men det fremgår klart av hans
fremstilling at §34(1) regulerer begge situasjoner og §34 bruker klart nok
begrepet "retting" og "rette". Det bør nok kreves at kandidaten
behandler etterlevering, men en viss fleksibilitet ved bedømmelsen av
utelatelse bør vises.
Jeg har vært i tvil om det bør kreves at kandidatene
behandler reglene om risiko og omsorgsplikt ved retting. Hva plikten til å
rette innebærer, omfattes etter min mening av oppgavens ordlyd. Men hensett til
at dette er en 1/2 dags oppgave er jeg blitt stående ved at en avgrensning mot
dette kan forsvares. For de svært gode karakterer bør det nok kreves en kort
behandling av disse spørsmål.
Selv om kjøpslovens regler er det sentrale, bør
kandidatene få frem at oppgaven favner videre, til også å omfatte kjøp som
faller utenfor kjøpslovens anvendelsesområde, jfr. dens kapittel I.
3. DISPOSISJON
Det er ulike måter å disponere oppgaven på. Den jeg
har valgt innebærer at vilkårene for og virkningene av plikten behandles for
seg..
4. INNHOLD
Oppgaven forutsetter at kandidaten gir en
sammenhengende fremstilling av de regler (herunder vilkår) som gjelder generelt
og spesielt for et krav om retting etter kjøpsloven.
Innledning
a) Generelt
Kandidaten bør innledningsvis kort redegjøre for når
loven kommer til anvendelse (Ikrafttredelsestidspunkt §99 jfr. kgl res.,
anvendelsesområde kap.l.). Særlig bør det påpekes at lovens regler som
hovedregel viker for avtale, kutyme mv., og regelen om ensidig fravikelighet i
forbrukerkjøp (§§3 og 4).
Plikt til retting forutsetter at det foreligger
kontraktsbrudd i form av mangel. Dette fremgår uttrykkelig av §30(1), se også
§34(1). Mangelen må ikke skyldes forhold på kjøpers side, jfr. §30(1).
Det bør så gis en oversikt over de viktigste regler
om når mangel foreligger.
"Fysisk" mangel og
"rådighetsmangel", hovedregelen §17(1) jfr. (4) (som suppleres av
§§17(2)‑(3) og 18). Ved "som den er" salg reguleres spørsmålet
av §19, og ikke av §§17 og 18. Rettsmangler samt visse kvantitetssvikt
reguleres av hhv. §§41 og 43(2). Videre bør risikoens betydning for
mangelsvurderingen nevnes, §21 jfr. §13.
b) Retting
Retting er en av flere mulige krav som kjøper kan få
mot selger dersom salgsgjenstanden har mangel, jfr. §30(1).
Retting er, i tillegg til omlevering, et
fastholdelseskrav. Dvs. av kjøper krever rettmessig oppfyllelse av avtalen.
Kjøpslovens samlebegrep for disse kravene er "avhjelp".
Det bør gis pluss til kandidater som begrunner
adgangen til retting.
Vilkår:
a) §34(1)
Bestemmelsen gjelder retting av "mangel".
Plikten gjelder alle typer mangler, og uansett om de er betydelige eller
ubetydelige. Dette omfatter retting av fysiske mangler, retts‑ og
rådighetsmangler, §41 og §17(3) samt visse kvantitetmangler, §43(2). For
sideplikter gjelder reglene om mangler så langt de passer, jfr. §30(2).
Begrepet "retting" omfatter utbedring av
samtlige av disse manglene. Ved fysiske mangler vil det normalt være aktuelt
med en eller annen form for reparasjon. Ved rettsmangler kan det være aktuelt
at selger bringer eierforholdet i orden, ved å sørge for sletting av
pantheftelser ol. Ved kvantitetsmangler vil rettingen skje i form av
etterlevering.
Utbedringsplikten er objektiv, dvs. uavhengig av om
det er noe å bebreide selger. Plikten er uavhengig av selgers person
("profesjonalitet", sakkyndighet mv.), om forbrukerkjøp eller ikke.
Det samme gjelder hvorvidt han personlig har mulighet til å rette, om han har
eget serviceverksted eller om han må sette arbeidet bort til andre.
Det er et vilkår for å pålegge selger en plikt til å
rette at rettingen ikke vil påføre ham "urimelig kostnad eller
ulempe". Hva som er urimelig kostnad eller ulempe må avgjøres konkret ut
fra en samlet skjønnsmessig vurdering.
Vedr. "urimelig kostnad": Utgangspunktet
vil først og fremst være den avtalte kjøpesum sammenholdt med utgiftene. Jo
dyrere vare dess større utgifter må selgeren finne seg i. (Av andre momenter
kan nevnes: Verdien av utbedring i forhold til kostnadene, om selger uansett
ville hatt kostnadene dersom han i utgangspunktet hadde levert kontraktsmessig,
mv. Wyller nevner bare utgangspunktet.)
Vedr. "urimelig ... ulempe": Refererer til
ikke‑økonomiske byrder.
Dersom retting er umulig, har selger selvfølgelig
ingen plikt til å rette.
Når det gjelder fremstillingen av "urimelig
kostnad eller ulempe" vil det være på sin plass med noen illustrerende
eksempler. De kandidater som har lest Ot.prp.'en og Martinussen vil ha en
fordel her.
Det er ikke uttrykkelig nevnt i Wyller at selgers
plikt til å rette kan gjenoppstå dersom retting på et senere tidspunkt ikke
lenger medfører urimelig kostnad eller ulempe. Kandidater som får frem dette,
bør få et pluss.
b) Reklamasjon
Selgers plikt til å
rette er betinget av at kjøper har overholdt de generelle og nøytrale
reklamasjonsfrister i §32, både den relative i (1) og den absolutte frist i (2)
eller (3). Se også §33. Dessuten må kjøper også ha overholdt den spesielle
reklamasjonsfristen for retting i §35. Dersom ikke samtlige reklamasjonsfrister
er overholdt, kan ikke kjøper kreve retting.
Etter §35(1)1 taper kjøper sitt krav på retting
dersom han ikke gir melding "om kravet", dvs. kravet om retting
("spesiell reklamasjon"). Slik melding må gis enten samtidig med reklamasjon
etter §32 eller innen rimelig tid deretter. Sistnevnte gir anvisning på en
konkret og skjønnsmessig vurdering. (Kandidatene bør her gå noe nærmere inn på
hvilke momenter som kan ha betydning ved avgjørelsen og illustrere med
eksempler. De kan "hente" stoff fra andre deler av Wyller som
behandler andre relative reklamasjonsfrister, og litt fra fornuft. De mest
sentrale momenter er: Partenes stilling, kontraktsforholdets art, behov for tid
til å områ seg, hvor viktig med rask avklaring mv.)
Det gjelder generelt ved all reklamasjon vedr. mangel
etter kjøpsloven, at den som har opptrådt grovt uaktsomt eller i strid med
redelighet og god tro, aldri kan påberope seg noen manglende reklamasjon
(§§33,39(2)). For krav om retting er dette uttrykkelig sagt i §35(1)2.
Synspunktet er at en som opptrer slik ikke har noe rimelig krav på den
beskyttelse som reklamasjonsreglene gir. (Wyller s.110.)
Noen mer dyptgående behandling av reklamasjon enn det
er gjort rede for her, bør ikke kreves. De som nevner den domstolsskapte regel
om at man straks må protestere mot forsinkede relative reklamasjoner for å
unngå å tape retten til å påberope seg for sen reklamasjon, samt §82, bør
imidlertid få pluss for dette.
c) Selgers defensive omleveringsrett
Dersom vilkårene er oppfylt, kan kjøper
"kreve" retting. Dette innebærer at kjøper har en rett uansett om
selger foretrekker heving, prisavslag mv. Men selger kan unnlate retting dersom
han leverer ny vare av samme kvalitet (omlevering). Dette er uttrykkelig sagt i
§34(1)2. Dette forutsetter at det er et genuskjøp hvor det foreligger minst en
annen vare som er i samsvar med det avtalte. Selgers defensive omleveringsrett
forutsetter at vilkårene i §36 er oppfylt. Det er en forutsetning at
omleveringen 1) foretas på selgers bekostning 2) uten vesentlig ulempe for
kjøper og 3) uten risiko for kjøpers utlegg.
Særlig om
etterlevering
(Wyller s. 111)
Det bør fremgå at kandidaten har forstått §43(2) og
betydningen av hvorvidt kvantitetssvikt omfattes av bestemmelsen.
Følgen av at det
foreligger plikt til retting
1) Er vilkårene oppfylt, plikter selger å rette
"for egen rekning" (§34(1)). Dette innebærer både 1) at selger er
avskåret fra å kreve betaling for selve arbeidet og 2) at han plikter å dekke
alle utgifter i forbindelse med rettingen, både hans egne og kjøpers.
2)a
Dersom selger oppfyller sin plikt til å foreta
retting (herunder etterleveringen) og den er vellykket, så har kjøperen fått
det han har krav på. Han kan således ikke kreve prisavslag og hevning. Men
kjøper vil kunne kreve erstatning dersom vilkårene i §40 og §67(1) er oppfylt,
jfr. §30(1)2. Særlig aktuelt er dette for påførte utgifter i den tid han har
måttet unnvære tingen.
2)b
(Wyllers fremstilling av virkningene etterlater
uklarhet. Han behandler etterlevering og utbedring hver for seg. §37 omtales
kun ved etterlevering, og §34(3) kun ved utbedring. Dette virker rart, da
lovens uttrykk "retting" omfatter så vel utbedring som etterlevering,
og begge paragrafer uttrykkelig omtaler retting. Da det synes best i samsvar
med lovens forarbeider og dens sprogbruk, velger jeg her å behandle
etterlevering og utbedring samlet.)
Dersom selger unnlater å rette konverteres kravet om
avhjelp til et erstatningskrav om vilkårene i §34(3) er oppfylt. Følgende kan
påpekes: Det forutsettes at selger har en plikt til å rette, dvs. at lovens
vilkår for å pålegge ham en slik plikt er oppfylt. Erstatningsplikt kan oppstå
både hvor selger overhodet ikke har gjort noe forsøk på å rette, og hvor
rettingen har vært mislykket. Ot.prp. nevner dette uttrykkelig på s.86, men bør
også kunne leses ut av lovens ordlyd. Regelen er objektiv, det kreves ikke noe
klanderverdig forhold hos selger. Dette erstatningsgrunnlaget går lenger enn
hovedregelen i §40; også i tilfeller der mangelen ligger utenfor selgers
kontroll må selgeren erstatte rettingsutgiftene. Dette er rimelig siden det
ikke er den mangelfulle levering men den manglende utbedring som begrunner
erstatningskravet (Wyller). Det er kun sine forsvarlige utgifter til retting
som kjøper kan få erstattet. Det er en konkret og skjønnsmessig vurdering som
må foretas av hvorvidt utgiftene kan sies å være forsvarlige. Det er kun de
faktiske utgifter som er påført kjøper i forbindelse med foretatt retting som
kan kreves erstattet. Erstatning etter §34(3) innebærer ingen begrensing i
kjøpers øvrige rett til å kreve erstatning, §§40 og 67, men selvfølgelig slik
at han ikke kan kreve erstattet samme tapspost dobbelt.
Dersom kjøper ikke kan eller vil besørge retting selv
til tross for at §34(3) gir adgang til dette, kan kjøper gjøre andre
misligholdsbeføyelser gjeldende jfr. §37. Det må også her tas en konkret
avgjørelse ut fra en skjønnsmessig vurdering av hva som er "rimelig
tid". Etter §37(1) kan kjøper kreve prisavslag eller heve kjøpet. Erstatning
nevnes ikke, men at kjøper kan kreve dette dersom vilkårene forøvrig er oppfylt
er klart, jfr. §30(1)2.
(Wyller går på s.
112 nærmere inn på heving ved kvantitetssvikt, jfr. §43(1), men dette anser jeg
for å ligge utenfor oppgaven.)
5. BEDØMMELSEN
Det er vanskelig å uttale seg om bedømmelsen før en
har lest noen eksamensbesvarelser.
Viktig at det går frem at kandidaten har forstått
sammenhengen i regelverket og presenterer det. Oppgaven tester både om
kandidaten har oversikt over regelverket, samt har detaljkunnskaper på en
begrenset område. Kandidater som går direkte løs på §34 og evt. også begrenser
seg til å behandle §§35 og evt. 37, bør etter min mening trekkes vesentlig for
det.
De regler som gjelder spesielt for selgers plikt til
retting, bør behandles grundig. De øvrige regler som har betydning for selgers
plikt men som er felles med de andre misligholdsvirkninger, bør behandles mer
summarisk.
Det bør etter min mening kreves at de mest sentrale
rettslige standarder i en viss utstrekning illustreres med eksempler.
(Lesning av Ot.prp. om kjøp er blitt anbefalt på
forelesning, og min erfaring er at en del studenter har gjort det. Da ikke alle
sensorer har like god adgang til forarbeidene, vedlegges kopi av de sidene som
gjelder kommentarer til §§34 ‑ 37. Kopien kan gjøre det lettere å vurdere
holdbarheten av uttalelser kandidaten kommer med, dersom disse er utenfor
pensum.)