SENSORVEILEDNING JURIDISK EMBETSEKSAMEN 1. AVDELING

TROMSØ HØSTEN 1993:

RETTSPRAKSIS SOM RETTSKILDEFAKTOR

1. Pensumdekning.

Hittil har pensum vært Johs. Andenæs' Innføring i rettsstudiet. Eckhofts Rettskildelære kap. 1 og Eckhoffs

artikkel Rett, moral og politikk.

I høstsemesteret 1993 er det to alternative pensa i faget enføring i rettsstudiet med rettskildelære. Det andre pensum er Erik Boes bok Innføring i jus. bind 1.

Særlig er sidene 226 til 241 relevante for vår oppgave.

2. Generelt opplegg og disposisjon.

Oppgaven er både sentral og omfattende selv om kandidatene ikke har lest hovedtyngden i rettskildelæren så

tidlig i studiet. Oppgaven reiser to hovedspørsmål som også er behandlet i hvert sitt kapittel i Boes bok. nemlig prejudikatlæren og domstolenes rettsskapende virksomhet.

Etter min mening er det den tørste problemstilling som er mest relevant for denne oppgave. Da Boe i sin pensumbok på side 226 sier at rettspraksis som rettskildefaktor reiser disse to hovedspørsmål. må man imidlertid godta at begge spørsmålene blir behandlet av kandidatene. Hovedvekten bør imidlertid legges på problemstilling 1.

3. Innhold.

3.1. Det sentrale i oppgaven må uansett være å redegjøre for begreper og prinsipper i rettskildelæren. særlig knyttet til begrepet "prejudikat". Det kan ikke ventes at kandidatene gir noen helt presis definisjon av prejudikat. Andenæs gir ingen nøyaktig definisjon, mens Boe er mer presis i sin bok. Imidlertid må et minimum vare at man får frem at vi med "rettspraksis" og "prejudikater" tenker på høyesterettsavgjørelser som avgjør rettsspørsmål. Spørsmålet er videre hvilken betydning avgjørelsene skal få i senere saker. Høyesterettsavgjørelser tillegges normalt stor vekt uten å vare formelt bindende og uten at vi anser alle som prejudikater. Det er en fordel om det sies noe om grunner til å følge og eventuelt fravike prejudikater.

3.2. Gode kandidater bør begynne med å si noe om hva lovtolkning og rettskildefaktor er, for deretter å plassere rettspraksis i. forhold.til andre faktorer.

Mer i detalj kan det vare naturlig å si noe om hensyn. for og mot å anvende å rettspraksis som rettskildefaktor. Stikkordsmessig nevnes her:

A. Almenmenneskelige forhold.

B. Arbeidsbesparende.

C. Sammenhengen til flerinstansordningen.

D. Domstolenes prestisje.

E. Endringer vil få "tilbakevirkende" kraft.

F. Rettssikkerhet.

G. Prosessbesparende.

Kandidatene bør så gå over til å drøfte situasjonen de lege lata.

Her bør det først sies noe om relevanssprørsmålet. Videre bør det sies noe om slutningsspørsmålet selv om kandidatene kanskje ikke kjenner dette begrepet. Spørsmålet er altså hva det ligger i den relevante dom. Her bør det sies noe om anførte ratio decidendi, konstruert ratio decidendi og også noe om sammenlignende tolkning. Om kandidatene ikke kjenner disse begrepene. må det bedømmes positivt om de som ser hvordan en dom kan få rettskildebetydning for senere saker.

Kandidatene må komme inn på vektspørsmålet.

Her bør det sies noe om betydningen av momenter som alder, dissens, plenum eller avdeling, instans. rettsområde og kontinuitet, samt at det er tatt forbehold i dommen som begrenser dens betydning. Av særlig betydning er at kandidatene får frem plenumsdommens sentrale betydning. Her bør det kreves eksempler fra statsretten.

Videre bør kandidatene si noe om forholdet til de andre rettskildefaktorene (relativ vekt) og nevne forholdet til lovtekst. forarbeider. forvaltningspraksis og reelle hensyn. Enkelte eksempler fra de fag kandidatene kjenner, bør nevnes.

3.3. Kandidatene som kommer inn på domstolens rettsskapende virksomhet. bør si noen om på hvilke områder Høyesterett kan skape "ny" rett. om forholdet mellom lovgiveren og domstolene. samt nevne eksempler fra praksis. Aktuelle dommer her er Aarsdommen. Lensmannsmorderdommen og sykejournaldommen. Kandidatene bør ikke overdimensjonere denne delen av besvarelsen.

4. Kort om bedømmelsen

Med hensyn til bedømmelsen synes de fleste kandidatene å ha noe å skrive om. Problemet blir å få struktur og dybde på besvarelsen. For å bestå må det kreves et visst minimum av forståelse og at kandidaten kan si noe fornuftig om begrunnelse og vektmomenter. For å få laud må det kreves en dypere forståelse og at kandidaten sier noe mer presist om begrepene rettskildefaktor. relevans og vekt, og plasserer rettskildefaktoren rettspraksis i rettskildebildet. Det må også legges vekt på om kandidatene får frem gode eksempler og knytter drøftelsene til disse.

Oslo, den 14. desember 1993