SENSORVEILEDNING

Praktikum, 1. avdeling jus høst 1993, Tromsø

1. Generelt:

1.1 Denne foreløpige veiledningen er skrevet uten at jeg ennå har lest noen av besvarelsene. Jeg har heller ikke innhentet synspunkter fra faglærer eller medsensorer, og ber derfor om å få eventuelle synspunkter så

snart som mulig.

1.2 Oppgaven består av to deler, én fra forvaltningsretten og en fra kjøpsretten, inkludert litt selskapsrett. Første del ‑ forvaltningsretten ‑ har flest spørsmål og vil kreve mest tid. Som en veiledende norm bør de to delene telle henholdsvis 2/3 og 1/3, men det bør også holdes åpent for annen forsvarlig prioritering.

1.3 I forvaltningsrett har kandidatene Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett 1992, kap 1‑6, 17‑23 og 26‑27 som pensum. For oppgaven er særlig kap 17‑23 relevante. Her omhandles saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, samt offentlighetsloven. Det kan være grunn til å merke seg at ulovfestet forvaltningsrett, herunder legalitetsprinsippet, myndighetsmisbrukslæren og mer generelt om ugyldighet for forvaltningsvedtak, ikke hører med til pensum. I kontrakts‑ kjøpsrett er kandidatenes pensum Tore Bråthen; Foretaksrett 1990, kap IV, Knophs oversikt 1993 § 57, Christian Fr. Wyller; Kjøpsretten i et nøtteskall 1988 og Erling Selvik; Kjøpsrett til studiebruk 1988. Selskapsrett (jf spørsmål 9) er dekket av Tore Bråthen; Foretaksrett 1990, kap B og III. For tilleggslitteratur viser jeg til pensumlisten som skal være tilsendt fra IRV tidligere.

2. Nærmere om oppavens del I:

2.1 Oppgavens faktum er tatt fra en tenkt konsesjonssak etter 1974‑konsesjonsloven. Denne loven inngår ikke i kandidatenes pensum til 1. avdeling. Oppgaven er imidlertid lagt opp til bare å anvende forvaltningslovens (og offentlighetslovens) bestemmelser, uten å komme nærmere inn på konsesjonsloven. Det finnes (så langt jeg har oversikt) ikke avvikende eller supplerende regler for saksbehandlingen av

direkte betydning for de spørsmål oppgaven stiller.

Dette forhindrer imidlertid ikke en viss fare for at enkelte kandidater kan ha blitt forvirret av tilsynelatende å befinne seg på ukjent område. Betydningen av dette bør vurderes konkret Da en alminnelig lov som forvaltningsloven ofte vil måtte anvendes på ukjente områder, bør imidlertid kandidatene ikke ha alt for mye å gå på i denne sammenheng.

På den annen side vil kandidater med innsikt i konsesjonslovens system og formål kunne trekke en del på dette der det er aktuelt å foreta mer skjønnsmessige avveininger etter forvaltningsloven. Dette vil selvfølgelig være positivt, men for kandidater som ikke får dette til er det ikke riktig å trekke.

2.2 Oppgavens faktum er ganske sammensatt ved at det er tale om flere vedtak og flere instanser. Dessuten foreligger en del overskuddsfaktura i forhold til de spørsmål som er stilt. Nettopp i en praktikum er en del av prøven å se om kandidatene kan håndtere faktum, men sensorene bør ikke glemme at det fremdeles er tidlig i studiet.

2.3 De enkelte spørsmål. Spørsmål 1: Har Holm og/eller Li krav på å se konsesjonssøknaden med bilag ?

Det er her tale om selve søknadsdokumentet og legeerklæringen om Kari Ås. Disse to må vurderes delvis separat. Kravet forutsettes rettet mot Landbruksdepartementet, som er den aktuelle første avgjørelsesinstans.

Bestemmelser besvarelsene bør vise til:

‑fvl § 1, § 3 jf § 2 første ledd bokstav a og b, § 18 første ledd jf § 2 første ledd bokstav e, (§ 13 første ledd nr 1 jf § 13b første ledd nr 1), § 19 annet ledd bokstav a.

‑ofl § 1, § 2, (§ 3), § 5a jf fvl § 13 første ledd nr 1.

Spørsmålet er egentlig ikke så snilt fordi det viktigste problemet ‑ nemlig om Holm og Li er parter ‑ ikke fremgår av selve spørsmålsstillingen

Først bør det imidlertid helt kort konstateres at en står overfor et forvaltningsorgan. Deretter kommer spørsmålet om grunnlag for innsyn mer på spissen. Det må bli et klart trekk for kandidater som ikke finner frem til de aktuelle bestemmelsene.

Ved valget mellom forvaltningsloven og offentlighetsloven må det ikke mer enn kort konstateres at saken gjelder et enkeltvedtak (§ 3 jf fvl § 2 første ledd bokstav a og b). Kandidatene bør relativt raskt få frem at det springende punkt er partsstatusen (fvl § 2 første ledd bokstav e). Spørsmålet er ikke enkelt, og fortjener en inngåande drøftelse av kandidatene. De som går raskt forbi må få trekk.

Ved drøftelsen er det fint om det er pekt på at jordsøkende naboer ikke tildeles rettigheter direkte i selve konsesjonsloven, og at det derfor må være deres '(i første omgang) ' faktisk interesse som i så fall kan begrunne partsstatus. Det skal da normalt svært mye til, i alle fall når det ikke gjelder faktisk skade/ulempe, men å oppnå en faktisk fordel. (Så vidt jeg husker har Justisdepartementets lovavdeling antatt at jordsøkende naboer ikke er parter i en konsjesjonssak

Til en viss grad inviterer oppgaven til ulike konklusjoner for Li og Holm‑ Etter min mening vil det ikke være helt skjønnsomt å tillegge denne forskjellen i faktum så stor vekt. Men kandidatene bør kommentere forskjellen.

Med hensyn til konklusjon på parts‑spørsmålet, bør sensorene stille seg ganske åpne. Delvis henger dette sammen med det som er nevnt ovenfor om fordelen av kjennskap til konsesjonsloven ved skjønnsmessige avveininger etter forvaltningsloven. For øvrig viser jeg til de lovbestemmelsene som er nevnt ovenfor. Disse krever ikke særlig av nærmere drøftelser, muligens bortsett fra avveiningen etter fvl § 19 annet ledd bokstav a. Her må kandidatene i alle fall få frem hva som er avveiningstemaet. (Etter min mening bør det ikke gis innsyn i legeerklæringen).

Spørsmål 2: Kan Holm og/eller Li klage over avgjørelsen i konsesjonssaken ?

Det siktes til Landbruksdepartementets avgjørelse.

Bestemmelser besvarelsene bør vise til:

fvl § 28 første ledd sml § 2 første ledd bokstav a og b.

Spørsmålet må ses i forlengelsen av partsproblematikken i spørsmål 1. For kandidater som konkluderte med "part" under spørsmål 1, gir spørsmål 2 mindre rom for å vise seg. Selv om det i slike tilfeller bør drøftes subsidiært under forutsetning av at Holm og Li ikke er parter, kan dette lett bli lite konstruktivt fordi en slik forutsetning vil ha bundet mange av elementene ved vurderingen av rettslig klageinteresse.

Kandidater som likevel får frem noe forstandig om hva "rettslig klageinteresse" innebærer ut over "part°, bør honoreres. ( konklusjon er for øvrig etter min mening at Holm og Li ikke er parter, men kan klage).

Oppgaven innbyr ikke til drøftelse av andre vilkår for klagerett. (Det er feks ingenting som tilsier at klagefristen er gått ut.) En generell redegjørelse for de øvrige vilkårene for å klage, bør etter min mening ikke gi uttelling.

Spørsmål 3: Var Andreas Kirkerud inhabil til å gi forslag til uttalelse ?

Bestemmelser besvarelsene bør vise til: fvl (§ 1), § 6 første ledd første punktum ("tilrettelegge"), § 6 første ledd bokstav b jf § 2 første ledd bokstav e, § 6 annet ledd.

Den kan nevnes ‑ uten å kreve dette ‑ at forvaltningslovens habilitetsbestemmelser vil gjelde for Andreas Kirkerud. Antagelig er det riktigst å si at dette er fordi han er med å tilrettelegge grunnlaget for departementets avgjørelse. Det kan imidlertid også sies å være fordi han er tilknyttet kommunen, som også er et offentlig organ.

Ut over dette kommer en tilbake til spørsmålet om Holm er part, og hvor langt "svogerskap" i § 6 første ledd bokstav b i så fall rekker. Hvis Holm er part, må konklusjonen bli inhabilitet.

Uansett ‑ d.v.s. eventuelt subsidiært ‑ bør kandidatene drøfte spørsmålet i forhold til § 6 annet ledd. For en slik drøftelse er det en del å hente i oppgavens faktum, rett nok slik at det også her må tas hensyn til at det ikke kan kreves nærmere innsikt i konsesjonslovens system, (i alle fall ikke ut over det som følger av de lovparagrafene oppgaveteksten selv viser til).

Konklusjonen er antagelig ganske åpen, men synes mest i tråd med den senere tids holdning om det blir konkludert med inhabilitet (?).

Spørsmål 4: Var landbrukssjef Andreas Kirkerud inhabil i saken om forlenget frist?

Bestemmelser besvarelsene bør vise til: fvl (§ 1), § 6 første ledd bokstav b jf § 2 første ledd bokstav e, § 6 annet ledd.

Kandidatene bør la det fremgå at det nå er tale om habilitetsvurdering i forhold til en ny avgjørelse. Det er imidlertid unødvendig å ta stilling til om også dette er et enkeltvedtak (noe det riktignok er).

Det vil her være mindre grunn til å se svigersønnen Lars Holm som part enn under spørsmålene ovenfor. "Riktigst" delkonklusjon er derfor antagelig at § 6 første ledd ikke rammer forholdet.

Ved vurderingen etter § 6 annet ledd er det nokså mye faktum å trekke på. En del av dette blir felles med relevant faktum under spørsmål 3, og dette kan reise seg oppgavetekniske spørsmål for kandidatene. Etter min mening bør det aksepteres ‑ kanskje er det også best ‑ om kandidatene går langt i å sammenholde med drøftelsen under spørsmål 3.

Konklusjonen er åpen, men kanskje "riktigst" med ikke inhabil. Kandidater som konkluderer motsatt under spørsmål 3 og 4 bør få klart frem hva de bygger dette på.

Spørsmål 5: Var Landbruksdepartementets begrunnelse i samsvar med forvaltningslovens krav ?

Bestemmelser besvarelsene bør vise til: fvl § 3 jf § 2 første ledd bokstav.a og b, § 24, § 25.

Under dette spørsmålet er det først nødvendig § ta stilling til om avgjørelsen av fristforlengelse er et enkeltvedtak. Det bør ikke være tvil om at det er tale om et enkeltvedtak, enten en ser dette som omgjøring av tidligere fastsatte vilkår eller en selvstendig dispensasjonssak, jf konsesjonsloven § 9 annet punktum.

Slik spørsmålet er formulert, kan en del kandidater komme til å overse at de først bør ta stilling til om det overhodet foreligger begrunnelsesplikt etter fvI § 24. Ved at resultatet blir fullstendig avslag vil slik plikt foreligge

Hovedtemaet under dette spørsmålet blir forholdet til fvl § 25. Det må vurderes om det skulle vært sagt mer om rettsregler, faktum eller skjønnsmessige hovedhensyn. Begrunnelsen holder neppe mål, men strengt tatt er avviket fra et akseptabelt minimum neppe så stort når en tar i betraktning de reservasjoner § 25 selv angir. Kandidater som er alt for kategoriske må derfor mistenkes for mangelfull forståelse av § 25.

Spørsmål 6: a) Foreligger brudd på reglene om forhåndsvarsel ?

Bestemmelser besvarelsene bør vise til: fvl (§ 3 jf § 2 første ledd bokstav a og b, § 2 første ledd bokstav e), § 16 første ledd jf tredje ledd bokstav c, (§ 12 første ledd).

Det er her tale om et mulig nytt vedtak, som i prinsippet også må vurderes selvstendig. I denne forbindelse bør det konstateres at også Kari Ås som medeier i eiendommen og med‑konsesjonshaver har selvstendige partsrettigheter, jf bestemmelsene nevnt ovenfor.

Kandidatenes hoveddrøftelse bør skje i tilknytning til § 16 tredje ledd bokstav c, både første og annet alternativ. Oppgaveteksten er ikke tilstrekkelig spesifikk til å gi grunnlag for noen helt sikker konklusjon, og det vil kunne vavre fare for at kandidatene spekulerer.

Oppgaven er heller ikke helt spesifikk m h t hva brevet av mai til Peder Ås skal ha inneholdt. Det er greit om kandidatene peker på at det også kan være spørsmål om dette kan ha vært godt nok som forhåndsvarsel i forhold til ham. Dette bør riktignok bare vavre helt kort.

b) Hva kan i så fall konsekvensen bli ?

Det må kreves at kandidatene ser at dette spørsmålet skal vurderes etter fvl § 41, og helst at de også klarer å stille opp vurderingstemaet (som ikke er hvorvidt det er overveiende sannsynlig at feilen har virket inn). En mer dyptgående drøftelse knyttet til ugyldighetsproblematikk faller utenfor både oppgave og pensum.

3. Nærmere om oppgavens del II:

3.1 Oppgaven gjelder hevningsrett og rett til erstatning ved forsinket levering, samt ansvar for leder og 100% aksjonær i et aksjeselskap. Oppgaven er en god prøve på kandidatenes oversikt over bestemmelsene i kjøpsloven, samtidig som den inneholder nok faktum til mer sammensatte drøftelser på enkelte punkt.

3.2 De enkelte spørsmål:

Spørsmål 7: Kan Ole heve avtalen om skrivebordet ?

Bestemmelser besvarelsene bør vise til:

kjl § 22, § 9 annet ledd, § 25 første ledd, § 26, § 43 første ledd, (§ 29)

Det springende punkt er om det foreligger vesentlig kontraktsbrudd i form av forsinkelse. Oppgaveteksten gir flere momenter ‑ både objektive og mer subjektive ‑ som kandidatene må passe på å få med seg, for deretter å foreta en skjønnsom avveining. I forbindelse med forsinkelsens faktiske lengde må det vises

til kjl § 9 annet ledd. For spørsmålet odd skrivebordet kan vurderes isolert ("skumming") eller i sammenheng med hele leveransen, må vises til § 43 første ledd første ledd ("skumming" kan skje).

Kandidatene må også komme inn på om særvilkårene for heving av "tilvirkningskjøp" gjelder, jf § 26. Det er her tale om to kumulative vilkår, og konklusjonen bør vel helst bli at særvilkårene ikke kommer til anvendelse.

Med hensyn til konklusjonen på hevningsspørsmålet, antar jeg det er lettest å argumentere for at hevning ikke kan skje. I så fall bør det påpekes at klargjøring til mottakelsen 7 august ikke kan anses som en avtaleforutsetning, og at 6 dagers forsinkelse neppe er vesentlig for normal bruk av et skrivebord. Her kan det også telle med hvorvidt Ole Vold har vært tilstrekkelig hjulpet ved leie av skrivebord og erstatning av utgiftene til dette, jf spørsmål 8.

Spørsmål 8: Kan Ole få erstatning ?

Ut over det som allerede bør være med under spørsmål 7, vil det her særlig være kjl § 27 som skal behandles. Oppgaveteksten legges også opp til å behandle spørsmålet om hvor stor erstatning (hvilke poster) Ole Vold i så fall kan få erstattet, se § 27 fjerde ledd jf § 67, men dette faller strengt tatt ikke inn under spørsmålet. Av hensyn til de kandidatene som er 'lojale" mot spørsmålet, bør det antagelig heller ikke gis særlig uttelling for dem som likevel kommer inn på "utmålingen".

Oppgavens faktum innbyr til å kommentere alle elementene i kontrollansvarsregelen i § 27 første ledd, alt fra hindringens art og styrke (streiken), om den kunne vært tatt i betraktning på avtaletiden (like før 1 juni ?), eller om følgene kunne vært overvunnet (ved innkjøp fra den svenske leverandøren). Det bør nevnes at det også må foretas en vurdering direkte i forhold til Grorud Kontor, jf § 27 annet ledd, men oppgavens faktum gir neppe så mye her.

Konklusjonen bør ‑ riktignok avhengig av drøftelsene ‑ antagelig bli at det foreligger rett til erstatning etter kontrollansvarsregelen

Mulig skyldansvar ligger det ikke til rette for å gå inn på.

Spørsmål 9: Kan Ole kreve pengene av Marte ?

Det er viktig at kandidatene får frem at de forstår hvilken ansvarsbegrensning et aksjeselskap innebærer. Kandidatene bør derfor se at Ole Volds krav mot Marte Kirkerud neppe kan gjøres gjeldende som annet enn et erstatningskrav etter aksjeloven 15‑1. Oppgaven innbyr ikke til annet enn å legge til grunn at selskapet er lovlig og fullendt etablert.

Grunnlag for ansvar kan vanskelig foreligge.

4. Avsluttende bemerkninger om vurderingen m m

Det vil ha fremgått at en god besvarelse av oppgaven krever god oversikt over lovstoffet. Kandidater som i det vesentlige har fadet de relevante bestemmelsene har antagelig allerede berget seg fra ikke bestått.

Dersom problemstillinger og vurderingstemaer kommer klart frem, bør det fort bli ytterligere bedring i karakteren. Laud bør imidlertid først gis der kandidatene også viser at de til en viss grad behersker juridisk argumentasjon.

I den grad det er kandidater som i tillegg til dette også har vist forståelse for hvor det kreves dybde, og får til gode drøftelser her, bør resultatet kunne bli riktig bra.

Nærmere angivelse av mulige momenter ved vurderingen får utstå til jeg selv har fått sett en del besvarelser og dessuten har fått reaksjoner fra medsensorer.

Oslo, 7 desember 1993