1.AVDELING JUS HØSTEN 1996 SENSORVEILEDNING 2 TEORI.

Oppgave: Kjøpers reklamasjonsplikt ved mangler ved salgsgjenstanden

Pensum i kontraksrett og kjøpsrett:

Bråthen: Foretaksrett kap. IV

Knoph § 57

Wyller: Kjøpsretten i et nøtteskall

Selvig: Kjøpsrett til studiebruk, materialsamling

Tilleggslitteratur:

Knoph §§ 49 ‑ 53

Martinussen.‑ Kjøpsrett etter kjøpsloven av 1988

Innledningsvis faller det naturlig at kand. kort forklarer hva begrepet mangel innebærer, jf. kjl. § 17. Dette må imidlertid ikke bli en dominerende del av besvarelsen. Deretter bør kand. e.m.m. gå rett til § 32 og innledningsvis få klart frem at rettidig reklamasjon er et vilkår for kjøperens rett tit å gjøre gjeldende krav på grunn av en mangel ved tingen. Kand. må også vise at han/hun forstår hva begrepet reklamasjon innebærer nemlig at kjøpe gir selgeren melding om mangelen innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde ha oppdaget den.

Det er her på sin glass å gå inn på hensynene bak reklamasjonsreglene og kand. må få frem at selgeren har et rettmessig krav på så snart som mulig å få konstantert om det virkelig foreligger en mangel slik at han kan få rettet på den eller gjøre ansvar gjeldende mot den han eventuelt har kjøpt tingen av. Kand. må også få frem at det i første omgang er tilstrekkelig med en nøytral reklamasjon, altså en melding som gir varsel til selger om at kjøper mener å ha fått mangelfull salgsgjenstand og som angir hva slags mange! kjøper mener foreligger. Den blotte klage er ikke tilstrekkelig. Noen nærmere angivelse av hva slags mangelskrav kjøper vil fremme er ikke nødvendig på dette tidspunkt. Reglene har her tatt hensyn til kjøpers behov for å områ seg vedr. dette spørsmålet. Ønsker kjøperen å heve kjøpet, eller vil han kreve retting av mangelen eller omlevering , må han imidlertid fremsette krav om dette samtidig med eller innen rimelig tid etter reklamasjonen, jf. kjl. §§ 35 og 39 annet ledd.

Kand. må få klart frem at utgangspunktet for den relative reklamasjonsfrist er det tidspunkt da kjøperen oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen. Kand. bør her vise forståelse ved bruk av eksempler. De fleste mangler vil jo ikke vise seg før det er gått en viss tid og den undersøkelse som kjøperen kan foreta før han betaler i medhold av kjl.. § 49 2. ledd vil sjelden være tilstrekkelig. En feil i et dataprogram vil regelmessig ikke vise seg for noen tid er gått, og bedervet mat kan først konstateres som mangelfull etter at måltidet er servert. Et moment av særlig betydning for å avgjøre om og når kjøperen burde ha oppdaget en mangel er vedkommendes sakkunnskap. Det kan neppe stilles samme krav til en forbruker som en handelsmann. I denne sammenheng bør kjl. § 31 første ledd om kjøperens undersøkelsesplikt utenom forbrukerkjøp nevnes.

Hva som er "rimelig tid" vil særlig bero på partenes stilling og kontraktsforholdets art. Sondringen i og utenfor forbrukerkjøp vil også her være sentral. Det vil stilles krav til raskere reklamasjon i forretningsforhold, og domstolene vil også legge mindre vekt på individuelle unnskyldningsgrunner som f. eks. sykdom og reisefravær. Det er meget bra hvis kand. her får frem at det etter den gamle kjøpslov måtte reklameres uten ugrunnet opphold. Kjøpsloven av 1988 gir kjøperen noe bedre tid, vurderingen må imidlertid alltid være konkret. De dyktige kand. bør få med at det er uten betydning om det har gått for lang tid hvis selgeren innlater seg på diskusjoner med kjøperen om realiteten i reklamasjonen, uten samtidig å gjøre det klart at han anser fristen som oversittet.

Det må poengteres av kand. at kjl. § 32 annet ledd setter en absolutt reklamasjonsfrist på to år regnet fra den dag kjøperen overtok tingen. Regelen imøtekommer selgerens behov for å kunne anse seg ferdig med handelen, men kan ramme kjøper urimelig hardt i de tilfelle der mangelen ikke kunne vært oppdaget før etter to år. De kand. som ser at dette i realiteten er en foreldelsesregel må få uttelling. En realitetsdiskusjon med kjøperen om innholdet i mangelsklagen vil derfor ikke frata selgeren retten til å påberope seg at fristen er oversittet. Det er imidlertid ikke uvanlig at selgere i markcdsføringsøyemed ved garanti eller på annen måte påtar seg ansvar for mangler i lengre tidsrom, i såfall er det dette som gjelder, jf. kjl. §§ 3 og 4.

Det må gis pluss til de kand. som understreker at de relative og absolutte reklamasjonsfrister løper parallelt, og at mangelskravet går tapt hvis kjøperen oversitter en av dem. Hvis kjøperen av en discman oppdager en mangel med spilleren etter åtte måneder kan han ikke vente til rett før utløpet av to‑års fristen med å reklamere. På den annen side hjelper det ikke kjøperen å reklamere øyeblikkelig hvis han først oppdager at spilleren lider av en mangel etter to år og en dag.

Regelen i kjl. § 32 tredje ledd må også behandles. Det sentrale er her at kand. får frem at det i forbrukerkjøp gjelder en absolutt reklamasjonsfrist på fem år når tingen eller deler av den ved vanlig bruk er ment å vare vesentlig lenger enn to år. Det tenkes her særlig på kostbare gjenstander som stereoanlegg, hvitevarer, biler m.m. der mangelen ofte kan vise seg etter mer enn to års vanlig bruk. Den innsiktsfulle kandidat bør her nevne at det ved reklamasjoner så langt tid etter at kjøper overtok tingen kan oppstå vanskelige bevisspørsmål. Når kapitalvarer og andre ting beregnet på langvarig bruk fir feil etter vanlig bruk over en tid kan det være en indikasjon på at mangelen forslå alt ved leveringen, men det vil jo ikke alltid være tilfelle. Det må også vurderes om feilen er slik som det inngår i eierens vanlige vedlikehold å rette på. Det er verdifullt hvis kand. får frem at de absolutte reklamasjonsfristene ikke må forveksles med de vanlig forekommende holdbarhetsgarantier der selgeren påtar seg ansvar for fell som oppstår inne et fastsatt tidspunkt ener levering. Selgerens mangelsansvar etter kjøpsloven gjelder kun mangler som må antas å ha foreligget på leveringstiden, jf. kjl. § 21. Rcklamasjonsfristen innebærer at kjøperen kan holde selgeren ansvarlig for en mangel som forelå på leveringstidspunktet selv om den først viser seg en god stand etter.

Det er positivt hvis kand. kort nevner kjl. § 4lførste ledd siste punktum om unntaket fra den absolutte reklamasjonsfrist ved rettsmangler.

Kjl § 33 bør kand. nevne, men ikke broke mye tid på. Hvis f. eks. en elektroforhandler har vært klar over at han har levert mangelfull vane er det utvilsomt at kjøperen kan gjøre mangelen gjeldende selv om kjøleskapet først bryter sammen grunnet mangelen men enn fem år etter kjøpet.

Dette må betegnes som en sentral oppgave den kandidatene får betydelig "hjelp" fra ordlyden i kjøpsloven. Det må utvilsomt kreves men en omskriving av lovteksten for å passere.! Et minimumskrav må være at kand. skriver fornuftig om reklamasjonsfristens utgangspunkt og lengde og har klart for seg at det er en nøytral reklamasjon som i utgangspunktet kreves.. Det bør vel også forlanges at kand. demonstrerer forståelse for forholdet mellom den relative og de absolutte reklamasjonsfrister. Betydningen av sondringen mellom forbrukerkjøp og andre kjøpsavtaler er sentralt. Den laudable kand bør i tillegg redegjøre greitt for hensynene bak reklamasjonsreglene og krydre oppgaven med egne eksempler og/eller relevant rettspraksis. l og med at oppgaven skal besvares på en halv eksamensdag kan det imidlertid ikke være et krav til laud at kand. virkelig går i dybden. Det avgjørende må være om kand. makter å fremstille reglene oversiktlig og viser forståelse. De neste ukers netting fir vise hvordan karaktergrensene i praksis må trekkes.

Longyearbyen 10 desember 1996

SENSORVEILEDNING DEL 2

EKSAMEN 1. AVDELING / JUS GRUNNFAG, UNIVERSITETET I TROMSØ HØSTEN 1996

"Omsetningsbegrensninger aksjeloven tillater tatt inn i aksjeselskapets vedtekter".

Litteratur Pensum: Tore Bråtnn m.fl: foretaksrett, 2. utg 1990, eller Tore Bråten: Oversikt over selskapsretten (1993), særlig s. 56 ‑ 58 (anbefalt valg).

Tilleggslitteratur: Mads Henry Andenæs: Aksjeselskapsrett (1992) side 117 ‑ 165.

Temaet er relativt snaut behandlet i de to bøkene som er pensum, men Oversikt over selskapsretten er allikevel den grundigste. Jeg er ikke kjent med om oppgavens tema er behandlet på forelesninger, men man kan i allefall finne ut en god del ved å lese lovteksten i § § 3‑3 og ‑4. Man kan imidlertid ikke forvente at kandidatene har fått med seg alt det som behandles denne veiledningen.

1.Innledning:

Innledningvis bør kandidatene få frem hva som skiller et aksjeselskap fra et ansvarlig selskap. I et ansvarlig selskap er deltakerne personlig ansvarlig for alle selskapets forpliktelser, mens i et AS er aksjonærene bare ansvarlige for det de har skutt inn (begrenset ansvar). Hvem som er deltakere i et ANS vil således få stor betydning for selskapets soliditet, mens hvem som er aksjonærer i et AS ikke vil bety så mye i denne retning.

I tillegg kan mer det at aksjeselskapsformen er beregnet på større, kapitalkrevende virksomheter der eierinteressene er spredd på mange hender. I feks. større børsnoterte aksjeselskaper deltar ikke eierne aktivt i den daglige driften av selskapet, og i disse selskapene spiller det liten rolle hvem som eier aksjene. I de fleste ansvarlig selskaper, derimot, er eierne få og aktiv i driften av selskapet.

Som en følgea av dette er hovedregelen for aksjeselskaper at aksjene er fritt omsettelige, jfr. asl § 3‑2, dvs. at verken de andre aksjonærene eller selskapet som sådan kan forhindre at en aksjonær hender aksjene sine til en annen person. I ansvarlige selskaper er utgangspunktet at overgan av selskapsandel er betinget av samtykke fra alle de andre deltakerne (selskapsloven § 2‑28).

På den annen side passer det ikke å ha fritt omsettelige aksjer i alle aksjeselskaper, f:eks. ikke i små familieaksjeselskaper. I slike tilfeller kan det være aktuelt å vedtektsfeste begrensninger i aksjenes o msettelighet, slik at det kan føres kontroll med hvem som får være aksjonær. Aksjeloven krever imidlertid at begrensninger som skal taes inn i vedtektene skal være av nærmere bestemte typer. Dette er oppgavens tema.

Bråthen (" Oversikt) nevner dessuten at begrensninger i omsetteligheten kan følge av aksjeloven selv, av andre lover og av aksjonæravtale. En drøftelse av disse begrensningene vil imidlertid falle utenfor oppgaven.

2. Asl § 3‑3 (løsningsklausul):

Dersom m ønsker å ha en løsningsklausul i vedtektene er det visse tilleggsbestemmelser som må være med:

Hvem som skal ha løsningsrett. Her står man fritt da loven bestemmer at slik rett kan tilligge `aksjeeier eller annen". Dersom det skal være flere berettigede må vedtektene bestemme det innbyrdes forholdet mellom dem eller om de evt. skal ha samme prioritet (nr. 1).

Fristen for å gjøre løsningskrav gjeldende (nr 2) og for å betale løsningssummen (nr. 3).

Videre er et visse tilleggsbestemmelser som kan tas med i vedtektene:

Hvilke former for overgang som utløser løsningsrett. Dersom vedtektene ikke bestemmer noe annet omfattes enhver aksjeovergang, også f.eks. arv og gave (dette i motsetning til § 3‑4). et gjelder ingen særregler for overgang til nærstående.

Løsningssummens størrelse. Det kan evt. bestemmes at denne skal fastsettes ved skjønn, j h. 4. l d.

Noen kandidater kommer muligens inn på plikten til å melde fra om aksjeovergang til styret eller verdipapirsentralen (3. ledd), og om erververs aksjonærrettigheter inntil det viser seg om løsningsretten blir nyttet (5. ledd).

3. Asl § 3‑ (samtykkeklausul / personklausul):

3.1 Samtykkeklausul:

En samtykkeklausul kan foreligge enten alene eller i kombinasjon med en løsningsklausul.

Krav om samtykke kan bare innføres ved frivillig eiendomsoverføring fra aksjonærens side ("overdragelse").Det kan således ikke bestemmes at erverv ved arv eller tvangssalg skal utløse av om samtykke. Grunnen til at aksjeloven ikke tillater at erverv ved tvangssalg skal kunne betinges av samtykke er at vedtektsklausuler av dette innhold ville bety en vesentlig reduksjon av aksjenes verdi som dekningsobjekt for aksjonærens kreditorer.

Vedtektene kan bestemme at samtykke skal gis av administrerende direktør eller generalforsamlingen. I mangel av annen bestemmelse tilligger det styret å bestemme om samtykke skal gis, 2. ledd. Samtykke kan bare nektes dersom det foreligger saklig grunn til det, 3. ledd 3. pkt, mao. om nektelsen er begrunnet i selskapets interesser. Vedtektene kan bestemme hvilke grunner som kan medføre at samtykke skal nektes gitt.

Dersom samtykke nektes gis erververen en frist for å bringe forholdet i orden. Dersom forhold t ikke er bragt i orden innen fristen kan aksjen forlanges tvangssolgt, 4. ledd.

Inntil samtykke er gitt kan erververen av aksjene bare utøve de begrensede aksjon rettighetene som er omhandlet i § 3‑4, 5.ledd. Dette er praktisk viktig i disse tilfellene .

Også her kan det tenkes at kandidatene kommer inn på plikten til å melde fra om aksjeoverdragelsen (§ 3‑9).

3.2 Personklausul:

Etter § ‑4, 1. ledd kan vedtektene bestemme at erverver av aksje skal ha visse egenskaper m.v. Slike egenskaper kan feks. være at aksjonæren er norsk statsborger, bosatt i et bestemt distrikt, være utøver av et bestemt yrke, eller ansatt i bedriften. Videre kan det f.eks. bestemmes at ingen aksjonær kan eie mer enn 10% av aksjene e.l.

En aksjonær trenger ikke ha blitt eier av aksjen på noen bestemt måte for å bli rammet av en slik personklausul. Det er altså intet krav om "overdragelse" her, slik som ved samtykkeklausul.

En personklausul kan kombineres både med samtykkeklausul og med løsningsklausul.

Bestemmelsene om tvangssalg dersom kravene til personlige egenskaper ikke er oppfylt gjelder tilsvarende ved personklausul, jfr. 4. ledd 4. pkt.

Jeg har foreløpig ikke rettet noen oppgaver men antar at kandidatene knytter det meste av besvarelse til lovteksten. Dette er akseptabelt da pensum som nevnt er svært tynt. Ren oppramsing kan imidlertid ikke aksepteres. De kandidatene som får til en brukbar disposisjon og får frem de aktuelle momenter og gjerne gir eksempler bør honoreres.

Da dette er en halvdagsoppgave skal den som et utgangspunkt telle med en halvpart.

Oslo 9.12. 6

VEILEDNING TIL BEDØMMELSEN AV TEORIOPPGAVE NR. 2, 1. AVDELING JUSS, UNIVERSITETET I TROMSØ, HØSTEN 1996

Del I: Kjøpers reklamasjonsplikt ved mangler ved salgsgjenstanden

Som nevnt i sensorveiledningen er dette en sentral oppgave. Det må derfor stiller større krav til besvarelsen av denne deloppgaven, særlig i forhold til ren gjengivelse eller omskriving av lovtekst, enn til del II.

For å passere må det kreves at kandidatene får med seg vilkårene i § 32 første ledd og de absolutte reklamasjonsfristene i annet og tredje ledd. Det må også kreves noe mer enn en ren gjengivelse av lovteksten. Utelates noen av disse vilkårene må fremstillingen forøvrig inneholde en del utover omskriving av loven, dersom kandidaten likevel skal passere. Grove feil som viser svikt i kandidatens kunnskaper og forståelse om sentrale ting er også noe som kan velte en ellers tynn besvarelse. Et eksempel på en slik feil er at kandidaten skriver at den relative reklamasjonsfrist i § 32 første ledd begynner å løpe når risikoen går over på kjøper og i denne forbindelse henviser til § 21 første ledd, og ikke berører passusen "oppdaget eller burde ha oppdaget" i den førstnevnte bestemmelse. Et annet eksempel er at kandidaten skriver

at fristene i § 32 annet og tredje ledd bare gjelder i tilfeller hvor selger har gitt garanti. Hittil er det imidlertid lite stryk blant de jeg har rettet.

Når det gjelder laudgrensen viser jeg i hovedsak til det som er sagt om dette i sensorveiledningen. Av de jeg har rettet hittil er det en del laudable besvarelser. Det som først og fremst skiller disse fra de øvrige er at de får frem relevante momenter og eksempler i forbindelse med § 32 første ledd, og også at de viser en viss bredde.

Her som ellers havner de fleste besvarelser på haud. Det som går igjen i de besvarelser som ligger på det jevne og svakere, er at de fleste av dem inneholder en noe mer fyldig gjengivelse av vilkårene i § 32 og unntaket i § 33 enn ordlyden selv, og får med seg at "hvitevarer" er et eksempel på ting som ved vanlig bruk er ment å vare vesentlig lengre enn to år, jf. § 32 tredje ledd. Utover dette blir det imidlertid nesten bare perifert stoff.

Dcl II: Omsetningsbegrensninger aksjeloven tillater tatt inn i aksjeselskapets vedtekter

Som påpekt i sensorveiledningen er oppgavens tema lite direkte behandlet i pensum, ca. 1‑2 sider. Lovteksten i §§ 3‑3 og 3‑4 gir imidlertid gode holdepunkter. Og ved å kombinere generell kunnskap og forståelse i faget selskapsrett med de holdepunkter ordlyden i de nevnte bestemmelser gir, har kandidatene relativt gode forutsetninger for å komme brukbart i havn ved å kunne resonnere seg frem til begrunnelsene for reglene og gi praktiske eksempler.

Jeg har fått opplyst fra foreleser at emnet for oppgaven er relativt grundig behandlet på forelesning.

Pensumdekningen må imidlertid få betydning for karakterbedømmelsen. Etter mitt skjønn må det være tilstrekkelig for å passere at kand. får frem hovedregelen i § 3‑2 om at aksjer kan omsettes fritt, og innholdet i de tre typer klausuler som kan fastsettes i vedtektene. Når det gjelder det siste må det i denne sammenheng godtas at fremstillingen langt på vei bare er en ren omskriving av ordlyden i §§ 3‑3 og 3‑4. Kandidater som ikke ser at samtykkeklausuler og personklausuler er to selvstendige omsetningsbegrensninger som kan forekomme uavhengig av hverandre, men som sier at erverver må fylle visse egenskaper i forbindelse med samtykkeklausuler, ligger dårlig an med mindre resten av besvarelsen gir inntrykk av at sammenblandingen er en ren "kortslutning".

Dersom kand. kommer med noe om hensynene bak §§ 3‑2 til 3‑4, gir en del eksempler i forbindelse med de tre ulike klausuler som viser forståelse for emnet, og har med noe av det øvrige som er nevnt i bestemmelsene, må dette være tilstrekkelig til å få laud. Hvor god lauden blir avhenger særlig av fremstillingen av hensynene bak reglene og de eksempler som gis. I forbindelse med personklausuler må det honoreres for de som får frem at selv om ordlyden i § 3‑4 taler for at selskapet står fritt med hensyn til å fastsette hvilke personlige egenskaper erververne av aksjer skal ha, kan det reises spørsmål om å tolke bestemmelsen innskrenkende dersom de krav som stilles må anses å innebære en utilbørlig diskriminering, f. eks av raser, kjønn e.l. Noen kand. reiser spørsmålet om avtl. § 36 kan komme til anvendelse på bestemmelser i vedtekter. Det må det honoreres for. De som får frem at den neppe kan anvendes direkte på slike tilfeller, må gis et ytterligere pluss. Det kan imidlertid ikke forventes at dette tas opp.

Det vanskeligste er å skille de haudable kandidater fra hverandre. På dette nivået vil det bli mye omskriving av lovtekst. Her må det blant annet honoreres for de som klarer skille mellom det sentrale i bestemmelsene i §§ 3‑3 og 3‑4, og de som gjengir alt eller helt tilfeldig tar med noen av delene i den enkelte bestemmelse. Videre må det legges vekt på bruk av eksempler. Det er også positivt om § 3‑12 nevnes.

Noen kandidater behandler aksjonærenes fortrinnsrett i forbindelse med kapitalforhøyelse, jf. 4‑2. Strengt tatt kan dette muligens ses på som en omsetningsbegrensning, ved at selskapet i slike tilfeller ikke fritt kan selge de nye aksjene til andre enn aksjonærene. Likevel er dette meget perifert i forhold til den naturlige forståelsen av oppgaveteksten, som må anses å være omsetningsbegrensninger i forbindelse med eksisterende aksjer. Dessuten følger denne begrensningen i utgangspunktet direkte av loven, mens oppgaveteksten knytter seg til vedtektene. Det er imidlertid adgang til å ha nærmere bestemmelser om fortrinnsretten ved kapitalforhøyelse i vedtektene, jf. § 4‑2 1. ledd annet punktum. I beste fall er dette derfor meget perifert i forhold til oppgaveteksten. I den grad fremstillingen av dette går på bekostning av det som er sentralt, må kandidatene trekkes.

Ut fra de besvarelser jeg har rettet hittil synes det som om det blir lite stryk på denne deloppgaven, og et par virkelig gode besvarelser.

Litt om den samlede bedømmelse

Ut fra oppgaveteksten skal de to deloppgavene telle likt ved fastsettingen av karakteren for denne eksamensdag. Her kan det oppstå vanskelige avveiningsspørsmål dersom en av deloppgavene isolert sett blir bedømt til ikke bestått, mens den andre bedømmes til bestått.

Av eksamensreglementet pkt. 21 følger det at dersom oppgavesvarene for en av eksamensdagene er satt til strykkarakter, har eksamenskandidaten normalt ikke stått til eksamen. Kandidaten kan likevel få ståkarakter dersom gjennolnsnittet for oppgavesvarene hans er 2.90 eller bedre. I den forbindelse skal det foretas en nærmere vurdering, om denne viser jeg til det som er inntatt i reglementet.

For kandidaten kan det derfor få stor betydning hvorvidt det at en deloppgave på en eksamensdag isolert sett blir bedømt til stryk, medfører at han/hun stryker på hele denne eksamensdagen eller ikke. Ved bedømmelsen av om besvarelsen for denne dag skal anses bestått eller ikke, er det naturlig å ta utgangspunkt i et gjennomsnitt av karakterene på de to deloppgaver. Her som ellers er det imidlertid det samlede inntrykket av prestasjonen på denne eksamensdagen som skal vurderes.

Dersom kandidaten bedømmes til bestått på denne dagen bør det at en av deloppgavene blir bedømt til stryk, tas i betraktning ved fastsettingen av den endelige karakteren for alle eksamensdagene. Jeg viser i denne forbindelse til eksamensreglementets pkt. 20 annet avsnitt hvor det uttales at "felleskarakteren skal fastsettes etter en samlet vurdering av alle oppgavesvarene fra kandidaten, og trenger ikke være et matematisk gjennomsnitt av karakterene for de enkelte oppgavesvarene". Hvilken betydning stryk på deloppgaven skal i ved denne samlede vurdering beror på om det er grunn til å tro at besvarelsen er så svak fordi kandidaten har latt være å lese sentrale deler av pensum, at oppgaven er feiltolket, o.l.

Tromsø 20. desember 1996