Teori I ‑ foreløpig sensorveiledning ‑ Universitetet i Tromsø – I avd. høsten 1997.

Oppgaven lyder:

1. Unntak fra innsyn i forvaltningens interne dokumenter

2. Hva taler for og hva taler imot plikten til å begrunne forvaltningsvedtak

Begge oppgavene skal besvares. Hovedvekten skal legges på del 1.

Oppgavens del l:

1.

Oppgaven er fra sentrale deler av førsteavdelings‑stoff innen forvaltningsrett, men er noe mer enn en ren kapitteloppgave. Oppgaveteksten er dessuten muligens noe uklar og dermed forvirrende, ved at utgangspunktet jo er jo at man ikke har innsyn i forvaltningens interne dokumenter, slik at «unntak fra innsyn» i disse blir mer eller mindre meningsløst. Oppgaveteksten må derfor forstås slik at det er adgangen til innsyn i forvaltningens interne dokumenter som skal behandles, herunder unntaket for faktiske opplysninger m.v. De fleste vil og bør nok likevel forstå oppgaven som et mer generelt spørsmål om hva som faller inn under unntaket om innsyn for interne dokumenter.

Om man drøfter hvordan oppgaveteksten skal forstås er positivt, men ikke nødvendig. Det må imidlertid anses som noe uskjønnsomt å bare behandle unntak om den alminnelige regel om manglende innsyn i interne dokumenter. I den grad oppgavetekstens formulering har ledet til en viss innledende forvirring, bør det etter min mening ikke tas for hardt på det, forutsatt at det sentrale stoffet likevel totalt sett er kommet med.

Kandidaten må behandle både forvaltningslovens og offentlighetslovens bestemmelser. Det må føre til klart trekk dersom en av delene utelates.

2. Pensumlitteratur når det gjelder fvl § 18 er Eckhoff, Forvaltningsrett kap 23 V (s. 486 i 6.utgave). Forvaltningsloven § 18 er også behandlet i tilleggslitteratur det er vist til i pensumoversikten, bl.a Woxholth, kommentarutgave til forvaltningsloven s. 190 fig.

Når det gjelder offentlighetsloven er dette behandlet i Eckhoff, Forvaltningsrett kap. 19 lII (s. 426 i 6.utgave).

3. Kandidaten bør innledningsvis si noe generelt om dokumentinnsyn. Det vil si plassere emnet. I tillegg bør det vel sies noe generelt om forholdet mellom forvaltningslovens bestemmelser og offentlighetslovens bestemmelser. Noen ord om hvilke hensyn som gjør seg gjeldende kan også passende tas innledningsvis. På den ene siden partens behov for innsyn og kontroll og på den annen siden forvaltningens behov for å «tenke høyt uten kontinuerlig innsyn og kontroll. I forhold til unntaket for interne dokumenter er særlig det siste viktig å få frem. Om man også kan få fram hvordan reglene avveier hensynene bl.a. ved regelen om at forvaltningen (senere i forvaltningsprosessen) må begrunne vedtak og unntaket for faktiske opplysninger i § 18 fjerde ledd, er det flott.

Kandidaten må deretter behandle henholdsvis forvaltningslovens bestemmelser og offentlighetslovens bestemmelser. Jeg antar mange vil ta dette hver for seg,‑ og det må være greit nok. En slik disposisjon kan riktignok lede til mye gjentagelser og en del andre oppgavetekniske problemer. Kandidater som går klar av dette vil derfor score. Forøvrig bør det settes krav til interne henvisninger der bestemmelsene i de to regelsettene må forstås på samme måte. Muligens vil en samlet behandling av de to regelsettene være vel så formålstjenlig. Den eneste forskjell mellom fvl. § 18 og offl. § 5 er som kjent unntaket fra unntaket for så vidt gjelder faktiske opplysninger, jf nedenfor.

4. Forvaltningsloven § 18 annet, tredje og fjerde ledd må behandles.

Annet ledd første pkt er hovedregelen. Hvis begrunnelse for regelen ikke er kommet før, bør den komme her. Det må gjøres rede for hva interne dokumenter er – dokumenter utarbeidet av organet selv for sin interne saksforberedelse, altså med et intern formål.

Kandidaten bør gi eksempler. Det må være ok om kandidaten peker på at avgrensning av hva som er «et forvaltningsorgan», i praksis kan være vanskelig. Det bør imidlertid ikke bli alt for mye om dette, men heller vises videre til tredje 1edd.

Annet ledd andre punktum om at visse dokumenter utenfra også anses som interne bør behandles nært til annet ledd, eller i alle fall slik at kandidaten får fram sammenhengen mellom bestemmelsene. Bestemmelsen er en slags praktisk forlengelse av annet ledd Så lenge karakteren og formålet med dokumentet er det samme, bør det ikke spille så stor rolle om organet har fatt andre til å utarbeide dette.

Kandidatene må si noe om de ulike alternativene i tredje ledd, både hva det er og kanskje noe om hensynene bak unntakene.

a) underordnet organ

b) særlige rådgivere eller sakkyndige

c) av et departement til bruk i et annet departement.

Det bør særlig knyttes noen kommentarer til pkt b). Det bør understrekes at det er særlige rådgivere eller sakkyndige som er unntatt. Blant annet er derfor ikke uttalelser fra eks politiet i skjenkebevillingsaker ikke unntatt fra innsynsrett/offentlighet.

Også dokumenter som gjelder innhenting av slik dokument som nevnt i tredje ledd a unntatt. Det kan være et poeng at parten ikke vet at f.eks. et departement rådfører seg med advokat.

Tredje ledd gjelder unntak fra unntaket. Det vil si at det er rett til innsyn i deler av d interne dokumenter som omhandler faktiske opplysninger. Kandidaten bør gå nærmere inn hva «faktiske opplysninger» er, og grensen mellom dette og mer vurderingspregete utsagn og/eller rettslige vurderinger. Grensedragningen er ikke alltid enkel, noe kandidatene godt uttale. Det bør gis eksempler. § 20 tredje ledd om utdrag av dokumenter kan nevnes.

Tredje ledd annet punktum om at parten likevel ikke har krav på å gjøre seg kjent med faktiske opplysninger i visse tilfelle, må også nevnes. Det kan sies noe om hvorfor, en behøver vel for øvrig ikke gjøres spesielt utfyllende.

Fjerde ledd om unntak for administrasjonens innstilling til kommunale organer høre også med. Det er et lite pluss om man får fram at bestemmelsen er nødvendig fordi administrasjon og kommunestyre/fylkesting er et organ i forvaltningsrettslig sammenheng, og at innstillinger mellom disse derfor er «interne». Noen utlegning om de ulike organer m.v. er ikke påkrevet.

5. Kandidatene må også behandle offentlighetsloven § 5.

Hovedpoenget må være å få fram forskjellene fra forvaltningsloven. Det kan kommenteres at den noe ulike ordlyd i første pi begge bestemmelser, ikke betyr noen realitetsforskjell.

Man bør både få fram det ulike virkeområdet for bestemmelsene og spesielt ulikheten når det gjelder krav om å bli kjent med faktiske opplysninger. Av ulikheten i virkeområdet følger også bestemmelsen om at dokument i anledning alminnelig høringsbehandling av lover og forskrifter m.v. ikke er unntatt offentlighet.

For øvrig kan kandidaten nøye seg med å vise til behandlingen av forvaltningsloven § 18.

6. Kandidaten bør for helhetens skyld også si noen ord om hvordan innsyn praktisk skjer, jf offl § 8 og fvl § 20. Det kan også vises til bestemmelsene i henholdsvis offl § 9 og fvl § 21 om saksbehandling og klage over avslag på innsyn.

7. Som vanlig må kandidaten finne de relevante bestemmelser for å stå. For å få laud må kandidaten behandle både offentlighetsloven og forvaltningsloven og kunne si en del mer utfyllende om de ulike deler av bestemmelsene enn det som kan utledes direkte av ordlyden. Helst bør kandidaten kunne peke på noen sammenhenger mellom de forskjellige reglene og de hensyn som gjør seg gjeldende. Oversikt over forholdet mellom offentlighetslovens og forvaltningslovens aktuelle bestemmelser og anvendelsesområde vil også være et visst pluss.

Oppgaven del 2

1. Oppgaveteksten bør ikke skape spesielle problemer. Kandidatene bør imidlertid se at det står forvaltningsvedtak og ikke enkeltvedtak. Det betyr at hensyn for og mot begrunnelse av både enkeltvedtak og forskrifter skal behandles.

Jeg antar at det hensiktsmessig kan behandles hver for seg, men også her slik at man viser tilbake.

2. Hensyn for og mot at vedtak begrunnes er behandlet i et eget kapittel i Eckhoff, Forvaltningsrett; kap 24, III (s. 498 i 6.utg).

3. Kandidatene bør etter mitt skjønn ikke bruke mye tid på å plassere emnet, og særlig ikke skrive om begrunnelsespliktens innhold etter gjeldende rett. Eventuell omtale av gjeldende rett må eventuelt knyttes direkte opp til oppgavens tema ved å vise hvordan regelene er utformet for å ivareta de motstridende hensyn.

Mer omfattende utlegninger om gjeldende rett blir fort verdiløst, og er i alle fall spill av tid og krefter på bekostning av det mer relevante. Hvis omfanget blir så dominerende at oppgaven virker misforstått, må det bli direkte trekk.

3. Jeg nevner stikkordmessig hensyn for begrunnelse. ‑ lettere for parten å forsone seg med negativt vedtak ‑ gir bakgrunn for eventuell klage, både vurdering av grunnlag og eventuelt hvilke nye opplysninger det er behov for. ‑ hensyn til saker av lignende art; overfor parten selv og overfor andre, «presedens» ‑veiledning for andre myndigheter; domstol, overordnet organ, sideordnete organer ‑ ved klagevedtakfremtidig veiledning for underordnet organ ‑ grundigere saksbehandling (dette kan godt problematiseres en del)

Hensyn mot begrunnelse er først og fremst arbeidsbyrden, men også en viss fare for en tilstivnet forvaltning ved at tidligere begrunnelser lettere tillegges stor vekt.

Det kan også nevnes praktiske vanskeligheter med å lage begrunnelse der det er utvalg med flere medlemmer som fatter vedtak, som et hensyn mot.

Det er fint om kandidaten i noen grad får frem ved eksempler de ulike typer vedtak det kan dreie seg om, og at hensynene slår lift ulikt ut; «masse»vedtak, store enkeltvedtak konsesjonssaker feks og vedtak fattet at folkevalgte organer.

4. Når det spesielt gjelder forskrifter, vil det være pluss om kandidaten får fram at høringsrundene forut for vedtak, jf fvl kap. VII i praksis gir begrunnelse for forskriftene, herunder at de får fram den ulike karakteren forskrifter og enkeltvedtak har. Det vil si at begrunnelse for forskrifter egentlig er «forarbeider». Videre at de fleste vil være godt hjulpet ved at enkeltvedtak truffet med hjemmel i forskrift er begrunnet. Vinklingen bør imidlertid helst være fokus på hensyn i prinsippet uavhengig av gjeldende regler. Noen de lege ferenda betraktninger kan det likevel være rom for.

Generelt tror jeg vi kan forvente lite når det gjelder forskrifter spesielt. Det viktigste blir at kand. er klar over forskjellen mellom enkeltvedtak og forskrift.

Samlet

Det skal legges hovedvekt på første del. Jeg vil anta at 2/3 ‑ 1/3 er en rimelig fordeling. Men det må som vanlig bli en helhetsvurdering. Jeg kommer tilbake med nærmere kommentarer om samlet vurdering etter å ha lest noen besvarelser.

9.12.97

Tilføyelse til foreløpig sensorveiledning ‑ teori I ‑ Universitetet i Tromsø host 97.

Etter å ha lest en del besvarelser, ser det ut som om jeg (som vanlig) har hatt for høye forventninger til kandidatene.

Del 1: (Innsynsoppgaven)

Kandidatene er klar over både offentlighetsloven og forvaltningsloven. En del berører også det ulike virkeområdet.

Det blir imidlertid gjennomgående lite om hensyn og begrunnelser for reglene. Nærmere drøfting av hva et internt dokument er og/eller hva som er faktiske opplysninger mangler også ofte.

De som skriver fornuftig om ovennevnte, må lå uttelling for det. Å få med seg disse temaene vil som regel vitne om forståelse.

Del 2 (Begrunnelse)

Kandidatene gjør lite ut av dette, og det er vel heller ikke så lett å skrive svært mye og utfyllende. Alle har så langt skrevet en god del om fvl § 24. Så lenge ikke beskrivelsen av gjeldende rett er godt knyttet til oppgavens tema, nemlig hensyn for og mot, vil resultatet på denne del sjelden bli særlig godt.

Mange overser at oppgaven omhandler både enkeltvedtak og forskift. Det bør ikke uten videre skje trekk for ikke å behandle forskrifter spesielt. Jeg fastholder imidlertid at kandidaten bør trekkes noe for ikke å se at uttrykket «forvaltningsvedtak» omfatter mer enn bare enkeltvedtak.

Enkelte avgrenser også mot å behandle forskrifter ved å vise til at det ikke finnes lovbestemmelser om begrunnelse av forskrifter. En slik begrunnelse vitner ikke om at oppgaveteksten er forstått.

Oppsummering:

Retting av oppgaven så langt har ikke gitt grunn til spesielle endringer i den foreløpige sensorveiledning. Det synes imidlertid ikke som om kandidatene behandler både færre av og mer overflatisk de temaer/momenter som er nevnt i sensorveiledningen. Etter mitt skjønn er det viktigere at kandidaten behandler sentrale punkter på en mer grundig måte, herunder hensyn, enn at alle momenter er med. At en del momenter/temaer er utelatt, bør ikke frata kandidaten mulighet for laudabel karakter. Dette må som vanlig bero på en helhetsvurdering.

31.12.97