SENSORVEILEDNING

Teorioppgave nr. 2 høsten 1997

Første avdeling juridisk embetseksamen

Universitetet l Tromsø

"Gjør rede for hvordan lover blir til og hvilken betydning forarbeidene har ved tolking av lover."

Første delen av oppgaven hører hovedsakelig inn under statsforfatningsretten og er i pensumlitteraturen dekket i Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 7. Utgave, Oslo 1994, § 30 (s. 218‑228), som har overskriften "Stortingets lovbehandling". Denne delen er også behandlet noe i pensum i rettskildelære, jf. neste avsnitt.

Andre delen av oppgaven hører inn under rettskildelæren og er i pensumlitteraturen dekket i Erik Boe, Innføring i juss, bind I ‑ juridisk tenkning og rettskildelære, 2. Utgave, Oslo 1996, kap. 16.2 (s. 232 flg,), som har overskriften "lovforarbeider, lovens etterarbeider, formål

Begge delene av oppgaven er således knyttet til egne kapitler i pensumlitteraturen. Dette gjør nok at mange av besvarelsene vil bli preget av at kandidatene prøver å huske fra disse kapitlene. En del av prøven vil imidlertid være å trekke inn andre relevante deler av pensum. Særlig gjelder dette den siste delen av oppgaven. Denne vil fort bli mangelfull, dersom. kandidatene ikke trekker inn noe fra kap, 14 i Boe om "rettskildereglenes innhold".

Oppgaven må anses å være sentral på 1. Avdeling.

I det følgende vil jeg komme med forslag til hvordan oppgaven kan disponeres og komme med bemerkninger om hva som etter min oppfatning er sentralt i den.

1 Innledning

Her bør kandidatene få frem at oppgaven faller naturlig i to hoveddeler. Videre bør det sies noe om sammenhengen mellom de to delene. Den nærmere presisering av de to deler kan foretas her, men hører etter min mening mest naturlig hjemme i hver hoveddel.

2 Hvordan blir lover til?

2.1 Nærmere om problemstillingen

Her bør kandidatene si noe om uttrykket "lover". Ut fra dekningen i pensum bør kandidatene se at det her siktes til formelle lover gitt av Stortinget. I tettskildelæren brukes uttrykket lover også i en annen betydning, nemlig om alle generelle skrevne rettsregler. Dette omfatter da også grunnlovsbestemmelser, provisoriske anordning, forskrifter osv. Men som nevnt bør kandidatene ut fra pensum se at det ikke er denne betydningen oppgaven sikter til. Etter min mening kan det imidlertid ikke føre til trekk i seg selv om noen tolker uttrykket "lover" i en vide betydning som her er nevnt. Disse kandidater vil imidlertid likevel komme dårligere ut karaktemessig, da behandlingen av hvordan disse andre bestemmelser blir til nødvendigvis vil gå. noe på bekostning av hvordan formelle lover blir til. De kandidater som ser dette avgrensningsproblemet og som velger å avgrense oppgaven til den snevre betydning, bør få et pluss.

Det som er oppgavens tema er etter dette å gjøre rede for hele prosessen ved behandlingen og vedtagelsen av formelle lover. Om kandidatene har med noe om Stortingets avrige Oppgaver og behandlingen av andre saker enn lover, er dette et pluss så lenge det skjer helt kort som 1edd i plasseringen av oppgaven i en større sammenheng.

Når det gjelder den videre fremstilling blir det sentrale å få frem de ulike aktører i lovgivningsprosesscn og hvilken rolle de enkelte av disse har. Det naturlige vil være å fremstille prosessen kronologisk, slik som Andenæs har gjort i § 30. Kandidatene bør derfor starte med å si noe om hvem som har rett til å komme med lovforslag. Deretter bør det sies noe om behandlingen av lovforslag før disse kommer til Stortinget, før det gjøres rede for behandlingen i Stortinget, Behandlingen av lovforslag i Stortinget bør etter min oppfatning utgjøre hoveddelen av denne delen av oppgaven. Bestemmelsene i grl. §§ 76‑79 er her sentrale og må behandles utførlig. Og her som ellers gir det pluss om kandidatene klarer å gi begrunnelser for de ulike regler. Et pluss vil det også være om kandidatene trekker frem likheter og ulikheter mellom behandlingen av forslag til formelle lover og behandlingen av grunnlovsforslag. Behandlingen av grunnlovsforslag er behandlet i Andenæs § 4.2.

Jeg går ikke nærmere inn på de enkelte emner, men nøyer meg med å vise til fremstillingen i Andenes.

3 Hvilken betydning har forarbeidene ved tolking av lover?

3.1 Nærmere om problemstillingen

Også her bør kandidatene presisere problemstillingen noe nærmere.

Et avgrensningsspørsmål som oppstår vedrørende denne delen av oppgaven, er om det faller utenfor å behandle etterarbeider og lovens formål. En naturlig forståelse av oppgaveteksten tiIsier at dette faller utenfor. Når det likevel kan reises spørsmål om dette, skyldes det at Erik Boe i sin fremstilling behandler alle disse temaer under i kap. 16.2 under overskriften "lovforarbeider, lovens etterarbeider og formål". Siden dette er sentralt stoff innenfor rettskildelæren, må det etter min mening forventes av kandidatene at de vet at det er forskjell mellom forarbeider, etterarbeider og lovformål. Det må derfor trekkes noe i seg selv, dersom noen tolker oppgaveteksten slik at disse emner faller innenfor oppgaven. Det største trekket vil imidlertid komme ved at fremstillingen nødvendigvis vil bli overfladisk vedrørende forarbeidenes betydning, dersom disse andre emner behandles på lik linje med dette.

Uttrykket forarbeider kan defineres som alle utredninger, forslag og avstemminger som skriver seg fra noen aktører som har vært med i lovgivningsprosessen. Når det gjelder de ulike typer dokumenter forarbeidene kan inneholde, vil nok kandidatene ha vært innom disse i den første delen av oppgaven, og kan derfor her nøye seg med en henvisning til denne.

Når det gjelder det nærmere innhold av denne delen av oppgaven bør kandidatene få frem at det er forarbeidenes rettskildemessige betydning, som skal behandles. Kandidatene må gjerne to med noe om uttrykket "tolking" som i denne sammenheng betyr tolking i vid forstand, d.v.s. hele prosessen frem til rettsanvenderen står igjen med rettsregelen. Kandidatene må også gjerne ta med noe om forholdet mellom uttrykkene lov og rettsregel. Disse forhold bør imidlertid gjøres kort.

Kandidatene bør videre få frem at hvilken betydning forarbeidene har ved tolkingen av lover, styres av rettskildeprinsippene. Det kan sies noe om karakteren av disse og uttrykket rettskildefaktor, men det bør i tilfelle gjøres meget kort

Rettskildeprinsippene kan inndeles i relevans‑, slutnings‑ og vektnormer. Når oppgaven bruker uttrykket "hvilken betydning forarbeidene har ", kan det synes som om det først og fremst siktes til relevans og vektnormene vedrørende forarbeider. Etter min mening kan det imidlertid ikke trekkes hvis noen av kandidatene behandler slutningsnormene. Fremstillingen bør i alle tilfelle være mest omfattende om vektnormene.

Enten innledningsvis eller som et eget punkt bør kandidatene si noe om begrunnelsen for at forarbeider kan tillegges vekt ved tolkingen av lover. Stikkord her er lojalitet overfor lovgiveren ut fra respekten for folkestyret, hensynet til lovginingsteknikken og respekten for fagkunnskapen til de som er med i prosessen med lovbehandlingen. Dette er nevnt i Boe på s. 235.

3.2 Forarbeiders relevans

Her reiser det seg sprørsmål om generell relevans eller grunnkrav til relevans, jf. Boe s. 165. Det er bare utsagn som skriver seg fra personer eller organer, som på en gyldig måte har vært en del av lovgivningsprosessen, som er forarbeider i rettskildemessig forstand

Et annet forhold som kan trekkes inn her er dette med "spesiell relevans", jf. Boe s. 166‑167.

Spørsmålet om relevans volder få problemer i forbindelse med forarbeider

3.3 Slutning fra forarbeider

Etter rettskildeprinsippene gjelder det i utgangspunktet de samme normer for slutninger fra forarbeider som for slutninger fra lovtekster. De enkelte ord og uttrykk må tolkes i sin kontekst. Ved tolkingen av ord og uttrykk skal i utgangspunktet alminnelig språkbruk legges til grunn. Unntak fra dette prinsipp må gjøres i forbindelse med eldre tekster hvor det er ordenes betydning på språkføringstidspkt som skal legges til grunn. Videre må unntak gjøres i forbindelse med faguttrykk hvor det er den alminnelige oppfatning innenfor vedkommende fagområde, som må legges til grunn

Et poeng når det gjelder slutning fra forarbeider er at uttalelser fra debatter i Odelstinget og Lagtinget, ofte må tolkes innskrenkende fordi de formuleres vidt og har velgerne og ikke rettsanvenderne, som adressater.

Dette punktet bør ikke gjøres for omfattende.

3.4 Forarbeiders vekt

Hvor stor vekt forarbeidene kan tillegges, avhenger av tre forhold, jf. Boe s. 186‑187. For det første egenskaper ved forarbeidene selv, som har betydning for hvilken vekt de kan tillegges. Boe betegner dette for «spesiell vekt». Et annet uttrykk som ofte brukes om dette er «egenvekt». For det andre hvilke andre rettskildefaktorer som trekker i motsatt retning. Om dette bruker Boe uttrykket «generell vekt». Et annet uttrykk som ofte brukes er «relativ vekt». For det tredje egenskaper ved de rettskildefaktorene som trekker i motsatt retning (den spesielle vekt til disse).

Når det gjelder den spesielle vekt behandler Boe en rekke forhold som har betydning for denne. Her nevnes noen som etter min mening må anses sentrale:

‑Alder. Jo nyere loven og forarbeidene er, jo større vekt må det legges på forarbeidene.

‑Enstemmighet/dissens. Et utsagn om hvordan loven skal tolkes må tillegges større vekt jo flere av aktørene som uttrykkelig slutter opp om dette. F. eks. at det først fremsettes i en NOU, deretter av departementet og regjeringen i odelstingsproposisjonen og så av stortingskomiteen i innstillingen til Odelstinget. Mindre vekt må en uttalelse tillegges dersom den bare fremsettes i et av disse dokumenter, eller det er motstrid mellom de ulike deler av forarbeidene.

‑Grundighet. Er et spørsmål utførlig behandlet og dermed grundig gjennomtenkt vil en uttalelse tillegges større vekt enn hvor et spørsmål bare så vidt er berørt

‑Uttalelsenes klarhet og utforming. Er uttalelsene uklar eller veldig generelt utformet, vil dette svekke deres vekt.

‑Hvem i lovgivningsprosessen skriver uttalelsene seg fra. Ut fra hensynet til respekt for folkestyret skulle man tro at uttalelsene fra aktørene i Stortinget og de som er nærmest lovvedtaket, nemlig Odelstinget og Lagtinget, hadde størst vekt og måtte ses på som uttrykk for den reelle lovgiverviljen. Slik er det ikke ubetinget. Når det gjelder debattene i Odelstinget og Lagtinget skyldes dette at representantene ofte her bruker disse debattene til å slå politisk mynt på den saken som er til behandling. Uttalelsene til representantene er derfor ofte i første rekke adressert til velgerne og ikke til de som senere skal tolke loven. Dette innebærer ofte at representantene tar lift ekstra i. Unntak gjelder her for uttalelser fra saksordføreren og statsråden.

Når det gjelder forholdet mellom stortingskomiteens innstilling og de deler av forabeidene som skriver seg fra behandlingen utenfor Stortinget, mat det legges til grunn som et utgangspunkt at komiteens innstilling tillegges større vekt enn de øvrige. Særlig gjelder dette ved lover som gjelder politisk betente spørsmål. Ved privatrettslige lover vil ofte odelstingsproposisjonen og utredningen fra en eventuell nedsatt fagkomite (inntatt i en NOU) tillegges størst vekt, ut fra hensynet til respekt for fagkunnskapen til de som utferdiger disse.

Den generelle vekt av forarbeidene avhenger som nevnt av hvilke rettskildefaktorer som trekker i motsatt retning av dem. Her kan kandidatene stille opp ulike faktorkonstellasjoner og drøfte disse. Kandidatene bør ta opp situasjonen ved motstrid mellom lovtekst og forarbeider. Utgangspunktet må ber være at lovteksten går foran Er lovteksten uklar eller

generell, mens forarbeidene er klar, vil imidlertid forarbeidene kunne gå foran. Ofte vil en tredje faktor komme inn å bli utslagsgivende, f, eks. reelle hensyn

En annen konstellasjon som nevnes av Boe er at forarbeider og etterarbeider strider mot hverandre. Her er utgangspunktet at forarbeidene går foran, jf: s. 187.

Dersom kandidatene behandler andre tilfeller hvor forarbeidene og andre rettskildefaktorer trekker i hver sin retning og foretar en fornuftig drøftelse, må det honoreres for dette, Det samme gjelder dersom det konstrueres praktiske eksempler hvor også egenskaper ved de andre rettskildefaktorene trekkes inn.

Litt om bedømmelsen av besvarelsene

Dette er en oppgave som jeg tror det blir lite stryk på. Emnet er så sentralt at alle bør kunne få til noe.

Kandidatene bør i utgangspunktet behandle de "to delene" av oppgaven likt. Etter min mening vil det imidlertid være forsvarlig å bruke noe større plass på den siste delen enn den første.

Når det gjelder strykgrensen må det her som ellers foretas en helhetsvurdering. En kandidat som ikke får til noe i den ene delen vil kunne redde seg ved en bedre behandling av den andre. Dersom kandidatenes fremstilling av den første delen bærer preg av at de ikke har lest noe om hvordan lover blir til i statsforfatningsretten, men bare husker litt om NOUer og odelstingsproposisjoner fra rettskildelæren, vil dette være et stort trekk som sammen med en svak annen del kan medføre at kandidaten havner på stryk. Dersom kandidaten ikke klarer å finne frem til grl. §§ 76‑79, er dette et tegn på at de ikke har lest noe om dette.

En karakter rundt 2.85/2.90 forutsetter at kandidaten får med en del av hovedpunktene i begge deler. Disse besvarelser kjennetegnes ofte ved at kandidaten har med en del av det sentrale men at han/hun ikke far med noe særlig om begrunnelser eller eksempler, eller at det er stor ubalanse mellom de ulike deler av besvarelsen.

For å få laud må det forventes at kandidaten viser forståelse for emnene ved at oppgavens tema presiseres på en fornuftig måte og at kandidaten kommer med en del eksempler og drøfter disse fornuftig. Det er fullt mulig å få laud selv om fremstillingen under den første delen blir preget av gjengivelser av grunnlovens bestemmelser, såfremt kandidaten viser forståelse for den rettskildemessige betydningen av forarbeidene i den andre delen.

De virkelig gode besvarelser vil kjennetegnes ved at kandidaten klarer å få frem det sentrale i den første delen og sammenligne behandlingen av lovforslag med behandlingen av grunnlovforslag. Videre vil disse i den andre delen få med begrunnelsene for at forarbeider tillegges vekt, og få til gode drøftelser rundt dette med spesiell vekt og også en del om generell vekt.

Kongsvinger 8. desember 1997

Vedrørende bedømmelsen av teorioppgave nr. 2 hasten 1997, juridisk embetseksamen, Universitetet i Tromsø

Etter å ha rettet oppgavene i mine to kommisjoner er resultatet som ventet at det ble lite stryk, faktisk ingen. De fleste besvarelsene ligger i området 2.75 til 2.85, og en del rundt 2.95 og 3.00. Det mest overraskende er imidlertid at beste karakter "bare" ble 2.65.

Det var et gjennomgående trekk at den første delen av oppgaven var mer omfattende en den andre. Videre at de som gjorde det bra på den ene delen ikke nødvendigvis gjorde det fullt så bra. på den andre.

Når det gjelder den første delen av oppgaven fant alle frem til grl. §§ 76‑79. Her ble det mye omskriving og gjengivelse av bestemmelsene i grunnloven, i tillegg til en del av bestemmelsene i Stortingets forretningsorden. Dette gjør det tidvis vanskelig å holde kandidatene fra hverandre. Momenter som det etter min mening må legges vekt på ved bedømmelsen er hvor "god" omskrivingen av bestemmelsene er. Gir omskrivingen uttrykk for selvstendig tenkning hos kandidatene eller bærer den preg av ren avskrift. Videre om kandidatene får med noe om begrunnelsen for at lovgivningsprosessen er relativt omstendelig, sammensetningen av O. og L. og når disse tingene er vedtaksfør, at Lagtinget må holde seg til samme "sak" på grunn av at representantene på dette tinget ikke har forslagsrett til nye lover, ikrafttreden av formelle lover, virkning av feil i prosessen, i hvilke tilfeller det i dag kan være aktuelt at Kongen nekter sanksjon, noe om behandlingen av loven før den behandles første gang i Odelstinget, og lignende.

Når det gjelder den andre delen av oppgaven er det et gjennomgående trekk at det blir kort om det som etter min mening er det sentrale, nemlig hvilken vekt det kan legges på forarbeidene ved tolking av lover. Mange får med noen av momentene i forbindelse med det som i sensorveiledningen er betegnet for egenvekt. De fleste kandidatene nøyer seg imidlertid enten med en ren oppramsing av disse uten noen nærmere behandling, eller å bare behandle ett par av disse noe mer inngående. Videre blir behandlingen av forarbeidenes vekt i forhold til andre faktorer stort sett begrenset til å gjengi ett par dommer (Passbåtdommen, Nagell Erichsendommen, Turnforeningsdommen Husmordommen, Kyrre greppdommen), og kandidatene nøyer seg i de fleste tilfellene med å si at dette er eksempler på at Høyesterett har lagt vekt på forarbeidene. De kandidater som bruker noe plass på "del ll" legger hovedvekten på å beskrive hva forarbeidene inneholder, hvordan forarbeidene kan gi veiledning når loven bruker uttrykk som er uklar eller tvetydig (det som Boe betegner som uselvstendig relevans), og hvordan forarbeidene kan si noe om lovens formål. l og med at oppgaven spør etter "hvilken betydning" forarbeidene har ved tolkingen av lover, faller det innenfor å to med noe av det som er nevnt til sist her. Men hvis kandidatene begrenser seg til bare å behandle dette uten å si noe nærmere om hvilken vekt det kan legges på forarbeidene, kan de etter min mening ikke oppnå laud på denne delen. Momenter det i "del I1" må honoreres for er om kandidatene får noe med om begrunnelsen for at forarbeidene tillegges vekt, noe om egenvekt utover en oppramsing av de ulike momenter, og noe om hvilken vekt forabeidene alene og/eller sammen med andre faktorer må tillegges i tilfeller hvor andre faktorer trekker i motsatt retning.

Kongsvinger 21.12.1997