SENSORVEILEDNING

Praktikum 1. avd. jus høsten 1997, Tromsø

Del I

Oppgaven reiser helt sentrale arbeidsrettslige problemstillinger. I alle fall de tre første spørsmålene er grundig gjennomgått på forelesninger . Spørsmål. nr. 4 kan i utgangspunktet kanskje synes å være en reprise på vurderingstemaet i spørsmål nr. 3, men slik er det likevel ikke. Her vil den kreative kandidat kunne skåre poeng.

Samtlige spørsmål (med unntak av nr. 4) er behandlet i både pensumslitteraturen og tilleggslitteraturen.

Spørsmål nr. 1 (Pensumslitteratur s. 49‑52 og tilleggslitteratur s. 26.34).

Kandidatene bør starte med utgangspunktet Enhver ansettelse må betraktes som fast dersom annet ikke uttrykkelig er sagt eller klart fremgår av forholdene i ansettelsen. Deretter må kandidaten gå direkte til arbeidsmiljølovens § 58 A.

Den oppvakte kandidat bør se at det kan spørres om avtalen mellom Holm og Ås tilfredsstiller kravet om skriftlighet i § 58 A. En avtale kan selvsagt være skriftlig selv om partene hver for seg har skrevet på forskjellige papirer, slik som her. At Ås ikke har signert kan ikke være avgjørende. Han har lest selve kontraktsdokumentet, og ut fra et slags tilbuds‑/akseptssynspunkt, må det være rimelig klart at her er inngått en skriftlig avtale om midlertidighet.

Et pluss må gis til de kandidater som ser at kravet om skriftlighet muligens bare er en ordensforskrift, jf. om dette tilleggslitteraturen s. 29.

Konklusjonen så langt må bli at partene har inngått avtale om et midlertidig ansettelsesforhold.

Det neste spørsmål blir om avtalen tilfredsstiller de materielle vilkår i § 58 A, litra a.

Her har både pensumslitteraturen og tilleggslitteraturen hver for. seg tilstrekkelig stoff til løsningen.

Englandsturene er noe nytt som har kommet til og representerer ikke en topp som gjentas årlig. Noen generell variasjon i ordretilgangen er det således ikke snakk om, og utgangspunktet må da bli. at det dreier seg om ekstraordinært arbeid i lovens forstand T forhold til Expresspilens normale ordretilgang ei, det her tale om en markert og avgrenset arbeidstopp. Mot dette kan det argumenteres med at Holm uttalte at As nok kunne regne med jobb ut over 3 månedersperioden. Men på den annen side ville dette avhenge av om Ekspresspilen fikk flere turer etter den 1.9.96, hvilket Holm ikke kunne vite noe‑ om da arbeidsavtalen ble inngått den 1.6.96. Mot midlertidighet kan muligens anføres at Holm fra våren 1996 til juni 19996 hadde hatt turer til England uten bistand av ekstra sjåfør. Jeg tror likevel at det. må være avgjørende at Holm senere fikk tilbud om regelmessige turer dit og at: han tross alt ikke var sikker på oppdrag ut over 1.9.96.

Løsningen må nok bli at Ås er midlertidig ansatt fram til 1..9.96.

Spørsmål nr. 2 (Pensumslitteraturen s. 88‑90 og s. 73‑70, s. 81 og tilleggslitteraturen s. 200‑203, s. 221, 222 og s. 255)

Litteratur og rettspraksis finner man gjerne fram til et "navn" på den konkrete begrunnelse for en gitt avskjed, og så stiller. diagnosen: Mangelfull arbeidsprestasjon, styringsrett, brudd på lojalitetsplikten, ordrenekt o.s.v. Jeg ser for meg at noen kandidater vil gå gjennom disse, men er usikker på hvor fruktbart det er. Det må trekkes dersom fremstillingen glir ut i. teoretiseringer. Men den gode kandidat kan likevel gjøre nytte av kategoriene hvis han bare holder seg konkret til oppgaven. Her er gitt en rekke argumenter både for og imot.

Kandidatene må finne bestemmelsen i § 66 nr. 1 og så formulere et tema for den vurdering som må foretas . Her må kandidaten presisere at det (i motsetning tit ved oppsigelse) kreves grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold. Ved vurderingen kan kandidatene gjerne komme innom de kategoriene som er nevnt i avsnittet ovenfor. Kategorien mangelfull arbeidsprestasjon er mindre anvendelig: Vi har å gjøre med en enkeltstående episode for Ås` vedkommende og må legge til grunn at det generelt ellers ikke er noe å si på hans innsats og dyktighet som sjåfør.

Det er vel rekenes store verdi og risikoen for tap som har fått Holm til å gå til avskjed. Ås plikter å ta omsorg for arbeidsgiverens eiendom og forhindre eller i alle fall minimalisere risikoen for større ødeleggelser eller skade på lasten. I så måte har han en lojalitetsplikt overfor Holm.

Ellers bør kandidatene ta for seg partenes anførsler og veie disse mot hverandre.

Det kan her kanskje være naturlig å ta utgangspunkt i at Ås ikke har noe ansvar for materiellets tekniske standard. Dette er klart arbeidsgiverens risiko. Det må vel aksepteres at det har virket provoserende på Holm at Ås lå og sov. På den annen side må nok Ås høres med at Holm uansett var like om hjørnet. Han burde ikke lagt seg, men i den grad dette er en forsømmelse, kvalifiserer den rimelig klart ikke til avskjed.

Enkelte kandidater vil sikkert avvise avskjed, men hevde at Ås i stedet kunne vært oppsagt. Det må være greit at dette nevnes, men noen dobbelt behandling kan ikke aksepteres. Men det bør gis et pluss til de som poengterer.' at det skal være forholdsmessighet mellom forgåelsen og reaksjonen og i denne forbindelse faller ned på oppsigelse. En annen sak er at også oppsigelse nok er å over‑reagere i dette tilfellet.

I forlengelsen av dette bør spørsmålet om advarsel drøftes. Er forseelsen grov nok, kreves ingen advarsel.. Men etter min mening har Ås ikke gjort seg fortjent til avskjed, og Holm burde i høyden ha reagert med advarsel. Kandidatene bør presisere at spørsmålet om advarsel henger sammen med kravet til forsvarlig saksbehandling. og i tilknytning til dette bør § 57 nr. 1, annet ledd, jf. § 66 nr. 2, nevnes. Regelen er gitt for. å avverge forhastede reaksjoner. Holm har klart handlet for raskt, men jeg synes ikke at kandidatene skal gi noen omfattende redegjørelse på dette punkt. Et pluss bør imidlertid gis til de som (kort) diskuterer hvorvidt eventuelle brudd på saksbehandlingsreglene kan antas å ha hatt betydning for resultatet, altså avskjeden.

Spørsmål nr. 3: Pensumlitteratur s. 83‑87 og tilleggslitteratur s. 201 øverst og s. 292).

Lovbestemmelsen finnes i § 66 nr. 3. Den er lite omtalt i pensumslitteraturen, litt mer i tilleggslitteraturen.

Hovedregelen ved avskjed er at arbeidstakeren ikke hat rett til å stå i stillingen. Den motsatte regel gjelder ved oppsigelse, jf. § 61 nr. 4, annet ledd. Ved besvarelsen av oppgaven må kandidatene selv finne tema for vurderingen. De som ser sammenhengen mellom § 66 nr. 3 og § 61 nr. 4 og i tillegg kjenner hva forarbeidene sier om anvendelsen av sistnevnte bestemmelse, hat lagt grunnlaget for en bra drøftelse:

ved oppsigelse er det uttalt i forarbeidene at kjennelse om fratreden normalt bør gis dersom den skyldes arbeidstakerens eget forhold. Tar man dette i betraktning ved vurderingen av y 66 nr. 3 , skal det nok mye til for at retten kan gi kjennelse om at arbeidstakeren skal stå i stillingen (se tilleggslitteraturen s. 292) .

Lovteksten gir selv ikke anvisning på noe vurderingstema. Avgjørelsen må da bero på en avveining av partenes interesse der arbeidsgiveren i utgangspunktet gis et "forsprang". Ås, anførsler må karakteriseres som rene rettferdighetsbetraktninger ‑ han har ofret seg i jobben og fortjener derfor å bli stående. Etter min mening har slike betraktninger begrenset verdi, man må "objektiviserell vurderingen. Ås må kunne få stå i stillingen hvis den oppgitte avskjedsgrunnen ikke holder som avskjedsgrunn etter norsk rett. Dette er klart ikke tilfelle her. Det kan ikke forventes at kandidatene ser dette. videre bør Ås få stå i stillingen dersom avskjedsgrunnen åpenbart savner grunnlag (kanskje ikke engang som oppsigelsesgrunn). Her bør kandidatene sette inn skytset. ,jeg tror. ikke en domstol ville la Ås stå i stillingen, men kandidatene bør kunne få stå fritt med hensyn til konklusjonen. Selve drøftelsen får være avgjørende for karaktersettingen.

Holm har ansatt ny sjåfør i Ås' sted. Delte vil nok kunne telle mye for det resultat at Ås ikke får medhold i sitt krav.

Spørsmål 4 (Tilleggslitteraturen s. 292 og s. 294).

Lovregelen, som finnes i § 66 nr. 4, annet og tredje punktum, er så vidt jeg kan se ikke behandlet i pensumslitteraturen.

tilleggslitteraturen er bestemmelsen så vidt nevnt, men ikke behandlet ut over dette. § 66 nr. 4, første punktum må være kjent for kandidatene. Jeg antar derfor at de fleste finner fram til lovgrunnlaget.

Det vil være naturlig å starte med det enkle: Hvis avskjeden er rettmessig, skal As ikke tilbake til arbeidet, arbeidsforholdet er med andre ord endelig opphørt.

Kandidatene bør videre presisere at dersom avskjeden er urettmessig, så følger det av regelen i § 66 nr. 4, at arbeidsforholdet skal gjenopprettes. Det er unntaksregelen i § 66 nr. 4, annet punktum som skal drøftes . Her kan retten bestemme at arbeidsforholdet skal opphøre selv om Ås skulle vinne saken mot Expresspilen.

§ 66 nr. 4 gir, i motsetning til § 66 nr . 3 , anvisning på to vurderingstemaer: Unntak kan bare gjøres i "særlige tilfeller og en "avveining av partenes interesser" må i tilfelle resultere i at det er åpenbart urimelig at Ås får fortsette.

Kandidatene må få fram at det skal en del til for at bestemmelsen kan anvendes. Ellers må de veie interessene opp mot hverandre. Ås har en økonomisk interesse i å få jobberi tilbake, i alle fall hvis man forutsetter at han ikke er midlertidig ansatt . Holm på sin side har en økonomisk interesse i at Ås ikke kommer tilbake til Expresspilen. For det første har han allerede ansatt en ny sjåfør og risikerer derfor overtallighet. For det andre har han jo sagt hva han mener om As som person, hvilket ikke er det beste utgangspunkt for videre samarbeid i det lille firmaet. vet må under dette spørsmålet kunne tas større hensyn til subjektive forhold enn under spørsmål nr. 3. At Holm nå selv ønsker å ta turer for å spare utgifter, tror jeg for øvrig ikke kan vektlegges særlig.

Det er vanskelig å gi anvisning på avgjørende momenter, men kandidatene må i alle fall fastslå om momentene gjør det "åpenbart urimelig" at arbeidsforholdet fortsetter.

Til slutt må kandidatene ta for seg § 66 nr. 4 siste punktum. Enkelte har nok vurdert spørsmålet om oppsigelse allerede under spørsmål nr. 2 og må kunne vise til dette. Kandidater som ikke har gjort dette, bør nå ta stilling. De må kunne henvise til drøftelsene under punkt 2 og i kortfattede vendinger si om Ås kunne vært lovlig oppsagt.

Det skal mye til for. å kunne gjøre unntak fra hovedregelen, og j eg mener vel at As må få jobben tilbake. Men kandidatene bør stå fritt med hensyn til konklusjonen.

Del II

Med hensyn til relevant litteratur vi ser jeg til litteraturlisten som sensorene har fått tilsendt fra universitetet.

Spørsmål nr. 5:

Lovbestemmelsen her er kjøpslovens 4 nr. 2 og nr. 3. Avgjørelsen beror på om kjøpsgjenstanden er ment til "personlig bruk" og om selgeren er "yrkesselger”.

Jeg finner det naturlig å starte med bruken.

Det fremgår ikke av oppgaveteksten om Marte overfor Holm og Vold har presentert seg som gårdbruker. Vi vet derfor ikke hvilket formål Marte har gitt uttrykk for at traktoren skulle brukes til. Imidlertid er det på det rene at traktoren faktisk skulle brukes næringsvirksomheten, og resultatet må bli at det ikke er forbrukerkjøp.

Jeg antar at de fleste kandidater kommer fram til dette.

Etter dette bør kandidatene subsidiært drøfte om selgeren er yrkesselger. De må da ta utgangspunkt i § 4 nr. 3.

At en traktor settes inn til en forhandler for salg gjennom denne, er et typisk eksempel på salg fra yrkesselger. Ole Vold er en slik forhandler, og så langt er vilkårene for forbrukerkjøp til stede. Det bør forlanges at kandidatene ser dette

Ut over dette bør kandidatene diskutere om traktoren rent faktisk ble solgt gjennom Vold. På de ene side har Marte henvendt seg til Vold og meddelt sin interesse. På den annen side har hun overfor Holm forhørt seg nærmere om maskinens tilstand og dessuten inngått avtale om pris. Spørsmålet blir vel om dette ekskluderer Volds rolle som representant for Holm. Jeg tror kandidatene bør få stå fritt her, men de må slå fast at det. taler for yrkessalg at: der‑ fortsatt var vold som skulle ta seg av omregistrering og utarbeide kjøpekontrakten.

Som nevnt foran vil vel de fleste konkludere med at traktorer ikke er ment til personlig bruk og avgjøre spørsmålet ved dette. Slik oppgaveteksten er gitt, ligger den subsidiære drøftelsen i dagen, men det bør vel otter min mening ikke trekkes noe vesentlig for de som ikke behandler dette.

Spørsmål 6

Marte fremsatte krav om heving overfor Holm og Vold. Hun må imidlertid holde seg til Holm.

Oppgaven skjærer utenom § 19, og det må etter min mening trekkes for de som eventuelt behandler denne bestemmelsen.

Kandidatene må straks gå til kjøpslovens § 39. Marte har reklamert i tide, og kandidatene må ikke gå nærmere inn på § 39 nr. 2.

Kandidatene må først avgjøre om traktoren har mangel i henhold til § 39 nr. 1, jf. § 17 nr. 4.

Det bør gis pluss til de som presiserer at § 17 nr. 7. er subsidiær i forhold til § 17 nr. a. Imidlertid tror jeg de fleste vil drøfte nr. 1 og nr. 2 mer eller mindre under ett. Man får være litt overbærende med dette.

Marte må ha opplysningsplikt om den bruk hun har tenkt å benytte traktoren til, dvs. til bruk utenfor gården. Jeg tror utgangspunktet må være at det ikke foreligger mangel. 1 og med at selgeren er ukjent med dette formålet, samsvarer traktoren vel med § 17 nr . 2 a som nr . 2b . Kandidatene må få fram at anvendelsesområdet ikke er synlig for selgeren.

Kandidatene bør også komme innom § 17 nr. 3. Etter sin ordlyd kan regelen bare gjøres gjeldende i forbrukerkjøp. Dersom noen hevder at regelen i praksis muligens vil få tilsvarende anvendelse også for andre kjøp, bør dette gi en pluss.

videre må kandidatene ta for seg undersøkelsesregelen i § 20 nr. 2. Marte ble jo av Vold oppfordret til å komme til Lillevik og se på maskinen. Det er mulig at oppgavetaksten ikke er helt oppklarende, men jeg legger til grunn at Marte var ukjent med forskriften om veltesikkerhet. I så fall ville ikke en undersøkelse ha avdekket mangelen. I den grad oppgaven skulle være uklar her., må det aksepteres at kandidatene kommer til en annen konklusjon.

Konklusjonen blir etter min mening at maskinen ikke lider av en mangel.

Subsidiært må kandidatene drøfte om en eventuell mangel representerer et vesentlig kontraktsbrudd, jf. § 39. Drøftelsen forutsetter forfeilet formål, med andre ord antagelig det motsatte av hva kandidatene er kommet til overfor.

Det koster kr. 20.000 å sette maskinen i forskriftsmessig stand. Det er visstnok blitt lært at grensen går ved 20% . Kandidatene må få stå fritt med hensyn til konklusjonen. Avgjørende må være om de argumenterer på fornuftig vis.

Avhjelp, § 36 , er vel neppe særlig aktuelt . Dette skal ikke drøftes, men noen kandidater vil kanskje berøre temaet. Det får

være greit nok. Likeledes må det være ok at kandidatene berører (men ikke særlig mer) prisavslag som et alternativ til heving.

Det er i oppgaven ikke sagt noe om at de to delene skal telle likt Jeg synes imidlertid det som et utgangspunkt vil være rimelig at de gjør det.

Alta, 8. desember 1997

Jeg viser til min sensorveiledning av 8.12.97.

Etter å ha rettet endel av praktikumsbesvarelsene, kan jeg ikke se det nødvendig med noen store korreksjoner.

De fleste kandidater synes å drøfte spørsmålet om skriftlighet under spm. 1. De tar også for seg vilkårene i § 58A, men det et tidvis ymse med drøftelsen. Man bør etter min mening honorere de som har fått med seg litteratur og rettspraksis her og knytter drøftelsen opp mot dette. Forøvrig synes de fleste å komme rimelig greit i land.

Spm. 2 går også rimelig greit. Noen er for bastante m.h.t. manglende advarsel, noen får har vært innom poenget med saksbehandlingen.

Under spm. 3 får vi drøftelser for og i mot, men bare få presenterer noe egentlig skjønnstema. Slikt er ikke gitt i lovteksten, og det bør gas pluss til de som her tar utgangspunkt i en interesseavveining. Forbausende få tar prejudisielt standpunkt til avskjedens holdbarhet. Pluss til de som gjør det.

I spm. 4 er det etter mitt syn en fordel å presentere hovedregelen først slik at det kommer skikkelig fram at det er spørsmål om d gjøre unntak fra denne. Få gjør dette, men går rett 1øs på vilkårene for unntak. Men de fleste kommer i land også her.

Spm. 5 er ujevnt behandlet, selv om spørsmålet burde være rimelig enkelt. Få kandidater diskuterer om Vold er satt ut over sidelinjen, men dette synes jeg ikke det bør trekkes for. Heller kanskje et pluss til de som reiser spørsmålet og drøfter det.

Spm. 6 er overraskende ujevnt behandlet. Flere kandidater unnlater (glemmer?) å behandle vesentlighetskravet, andre behandler spørsmålet om mangel uten å knytte det til S 17, men går rett på formålsbetraktninger. Det skiller også mellom de som er strukturerte og de som ikke er det. Men de fleste kjenner tross alt til reglene og kjøpslovens system m.h.t. krav om heving.

Jeg har ikke fått innspill eller kommentarer fra sensorene underveis vedrørende selve oppgaven og veiledningen av 8.12.97. Jeg håper dette indikerer en "homogen" sensur.

I veiledningen av 8.12.97 ga jeg uttrykk for at deloppgavene burde vege likt. Etter å ha rettet noen oppgaver, har jeg vel likevel hatt en tendens til å legge litt met vekt på del I.

Alta, den 22.12.97