SENSORVEILEDNING 1 AVD

HØST 98 TEORI 1 NY OG GAMMEL MODELL

Del I

Når er en avgjørelse et enkeltvedtak, og hvilken betydning har det å skille mellom enkeltvedtak og andre individuelle avgjørelser?

I Oppgaven berører sentralt forvaltningsrettslig stoff. Den er av typen "begrep og betydning". Kandidatene skal analysere lovens definisjon av begrepet enkeltvedtak. Deretter skal de vise at de har forstått betydningen av å skille mellom enkeltvedtak og andre individuelle avgjørelser. Definisjonsdelen vil utgjøre hoveddelen av besvarelsen.

II Forslag til løsning.

Definisjonen av enkeltvedtak er to‑leddet:

Fvl. § 2, første ledd a):

"vedtak, er en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekt)".

Fvl. § 2, første ledd b):

"enkeltvedtak, et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer".

1. Kandidatene bør innledningsvis kort vise at de skjønner lovens system: at ordet "vedtak" i bokstav b) altså er definert i bokstav a). Likeledes bør kandidatene si litt om begrepet avgjørelse og herunder avgrense mot råd, veiledning, uttalelser, innstillinger og forslag samt andre uforbindende uttalelser og faktiske handlinger. Det vil være positivt om kandidaten kort gir eksempler på faktiske handlinger (f.eks. brannutrykning, politi bistår barnevern m.v.) og at også disse bygger på avgjørelser. Poenget er at kandidatene får fram at bare visse typer avgjørelser faller inn under begrepet vedtak og således kan være enkeltvedtak.

Etter innledningen må kandidatene gå løs på lovens ord og uttrykk. De bør få kunne stå fritt med hensyn til rekkefølgen.

a) 'rettigheter eller plikter"

"Plikt" knytter seg til forbud eller påbud. Det kan også være vilkår som knytter seg til begunstigende vedtak. "Rettighet" brukes i vid betydning. Uttrykket "rettigheter eller plikter" kan leses som om det sto "rettsstilling".

Det bør forventes at kandidaten gir eksempler på rettigheter. De fleste vil sikkert nevne slikt som eiendomsrett, bruksrett m.v. Men også mindre sammensatte og enkle "retter" som f.eks. trygdeytelser faller innenfor begrepet rettighet. Et lite pluss til de som ser at det ikke gjøres forskjell mellom strengt lovbundne rettigheter (f.eks. alderstrygd ved oppnådd alder) og forhold som beror på utøving av skjønn (man velger en blant flere søkere).

Generelt kan kandidatene uttrykke det slik at avgjørelsen må ta sikte på å regulere vedkommendes rettsstilling på en eller annen måte. Begrepet enkeltvedtak knytter seg til den materielle rettsstillingen. Prosessuelle avgjørelser faller utenfor selv om 'det skulle dreie seg om individuelle avgjørelser knyttet til den enkelte sak. Eksempel på slike prosessledende avgjørelser er pålegg om å gi forklaring eller å legge fram et dokument eller at man gis rett til/ eventuelt nektes dokumentinnsyn.

Visse prosessuelle avgjørelser er likevel enkeltvedtak i henhold til fvl. § 2 tredje ledd: Avvisning/bruk av tvangsmidler. Her bør kandidatene forklare hvorfor disse avgjørelser regnes som enkeltvedtak, nemlig deres inngripende virkning.

b) private personer.

Synonymregelen i § 2, fjerde ledd viser at avgjørende er rettighetenes/pliktenes art. En avgjørelse om å gi en statlig eller kommunal virksomhet konsesjon, er således et vedtak i lovens forstand. Uten regelen i fjerde ledd ville dette falt utenfor definisjonen.

Organisatoriske bestemmelser og instrukser innad i forvaltningen gjelder ikke rettigheter og plikter til private personer. Dette faller altså utenfor § 2. I tråd med dette betraktes avgjørelser vedrørende offentlige tjenestemenns rettsstilling som internoffentlige. Men § 2, annet ledd gir på dette felt en uttømmende unntaksregel. Andre slike avgjørelser faller utenfor definisjonen. Kandidatene bør forklare hvilke rettssikkerhetsbetraktninger som har ledet til unntaksbestemmelsen i annet ledd.

c) 'bestemmende.

Avgjørelsen må ikke bare "gjelde" eller "angå" vedkommendes rettsstilling, den må også være bestemmende. De klareste tilfellene er avgjørelser som går ut på å stifte, oppheve eller begrense en rett eller p1ikt. En avgjørelse er imidlertid også bestemmende for rettigheter eller plikter når avgjørelse tas om en rett/plikt foreligger, og hvilket innhold den i tilfelle har. I alle tilfeller må grunnkravet være at avgjørelsen er bindende (men ikke nødvendigvis endelig, jfr. klageadgang m. v.). Det følger også av dette at prosessledende avgjørelser faller utenfor, idet det er selve vedtaket slik det ender opp som er "bestemmende".

d) `utøving av offentlig myndighet.

Et greit utgangspunkt kan være begrepet "statens høyhetsrett" hvilket gir staten rett til å bestemme over andre uten at disse har samtykket. Det offentlige (rettere: forvaltningsorganet) utleder her sin kompetanse fra grunnlov, formell lov, forskrifter eller annet gyldig kompetansegrunnlag. Det typiske er at utøvelsen er ensidig bebyrdende, skjønt noe vilkår er ikke dette: Også ulike begunstigende avgjørelser iform av tillatelser, bevillinger og godkjennelser vil være vedtak etter fvl. § 2. Et stikkord kan være beslutninger av offentligrettslig art. Det offentliges privatrettslige disposisjoner faller således utenfor området "offentlig myndighetsutøvelse". Avtaler om kjøp, salg, leie, 1ån m.v. faller derfor utenfor. Men hvis en part i forbindelse med en avtale fritas fra en offentligrettslig p1ikt, er dette et "vedtak".

Selv om det ligger utenfor "høyhetsretten", er avgjørelser om tildeling av økonomisk støtte myndighetsutøvelse i lovens forstand. Her skiller man ikke om vedkommende har et rettskrav på ytelsen (f.eks. trygd) eller om det dreier seg om andre økonomiske støttetiltak som stipend, støtte til næringsvirksomhet e.l. Kandidater som redegjør greit for dette, bør etter min mening få pluss.

Et vanskelig tema er i hvilke tilfeller offentlig servicevirksomhet og ulike tjenesteytinger er myndighetsutøvelse i relasjon til § 2. Ulike eksempler er nevnt i læreboka, men er kanskje vanskelig tilgjengelig for enkelte. En forstandig redegjørelse omkring dette, bør honoreres. Etter min mening bør man være noe tilbakeholden med å trekke for meget for ustrukturerte fremstillinger omkring dette.

I undervisninqssektoren går tendensen i retning av å anse avgjørelser om å gi eller nekte tjenester som enkeltvedtak.

I helsesektoren skulle en avgjørelse om tvangsinnleggelse i psykiatrisk institusjon være et typisk enkeltvedtak. Imidlertid bestemmer vedkommende særlov at avgjørelsen ikke er enkeltvedtak. Heller ikke avgjørelser om innleggelse etter eget ønske anses som enkeltvedtak. Årsaken antas å være sterk motstrid fra helseprofesjoner, antagelig grunnet på ideologi.

Annerledes har man i spesiallover omkring sosialtjeneste og barnevern positivt bestemt at tildeling av sosiale tjenester (penger/naturalia) skal anses som enkeltvedtak.

Den gode kandidat kan krydre besvarelsen med å fastslå at avgjørelser om hvorledes ovennevnte tjenester skal qiennomføres som den store hovedregel ikke kan anses som enkeltvedtak.

Etter redegjørelsen under dette punkt må kandidatene s1å fast at avgjørelser av forvaltningsorganer som treffes utenfor det området som regnes som utøvelse av "offentlig myndighet", nettopp tilhører kategorien "andre individuelle avgjørelser" (eventuelt andre generelle avgjørelser, for å være helt presis).

e) bestemte personer'

Vi forlater bokstav a). Hvorvidt et vedtak skal anses som et enkeltvedtak, avhenger av formuleringen i bokstav b). Det må være greit at kandidaten påpeker at alternativet, forskrift, finnes i bokstav c) , og hvilket kriterium som her er avgjørende. Et pluss til de kandidater som presiserer at man under dette punktet (e) faktisk foretar en avgrensning mot forskrifter.

Utgangspunktet bør tas i det formelle: Hvis den (de) vedtaket retter seg mot er individualisert (ved navn eller på annet vis), har vi å gjøre med et enkeltvedtak. Dette vil gjelde selv om antallet personer/rettssubjekter er stort. De kandidater som ser dette, bør nevne eksempler, f.eks. reguleringplaner. Eksemplet i læreboka side 468 om de tre semtvarefabrikkene viser at også vedtak som er generelle i sin form, etter forholdene må diagnostiseres som enkteltvedtak.

2. Kandidatene må nå redegjøre for betydningen av skillet mellom enkeltvedtak og andre individuelle vedtak. Dette må kunne gjøres forholdsvis kort. Selv om kandidatene tidligere har gitt eksempler på slike avgjørelser, kan det være en fordel, som støtte for tanken, at man også her nevner et par eksempler. Men nødvendig burde det ikke være.

Den relevante lovbestemmelse finnes i fvl. § 3. § 3 må strengt tatt forstås slik at den gjelder saker som kan resultere i enkeltvedtak. F. eks. må reglene om saksforberedelsen i kap. IV gjelde selv om forvaltningsorganet på et gitt stadium ikke er sikker på om saken i det hele tatt vil resuletere i et vedtak. Men det kan vel ikke forventes at kandidatene ser dette.

Imidlertid må det forventes at kandidatene kjenner til § 3 og dens henvisning til kapitlene IV, V, og VI. Herunder må de viktigste partsrettighetene nevnes: Forhåndsvarsel, underretning, dokumentinnsyn, begrunnelse og klagerett. Dette er altså regler som ikke gjelder for "andre individuelle avgjørelser".

Det er bra hvis kandidatene påpeker at fvl. er en minimumslov og at ovennevnte rettigheter kan tilstås også i forhold til "andre individuelle avgjørelser" selv om partene ikke kan kreve det.

Det må etter min mening være en fordel om kandidatene kort redegjør for hvorfor de nevnte partsrettigheter er reservert enkeltvedtakene og‑i denne sammenheng viser til forvaltningens arbeidsmengde, effektivitetshensyn og retssikkerhetsbehov for øvrig m.v.

III Bedømmelse.

Kandidatene skal testes i om de har forstått definisjonen og skillet mellom enkeltvedtak og andre individuelle avgjørelser. Et krav må være at det foretas en drøftelse av de begrepene som inngår i definisjonen. Rene referater av lovteksten holder ikke. Jeg har ikke lest noen besvarelser når dette skrives.

Eventuelle lengre utredninger om lovens tilblivelse, dens virkeområde, hva som er et forvaltningsorgan og for øvrig hva forvaltningen steller med m.v., synes lite skjønnsomt. Men deler av dette kan nok likevel gi mening hvis det underveis i besvarelsen settes i sin rette sammenheng.

De kandidater som nevner § 2 , andre ledd og § 2 , tredje ledd må fremheve at dette er unntaksregler for tilfeller som faller utenfor selve definisjonen. Dersom disse skulle bli trukket fram som typiske enkeltvedtak, må det trekkes.

Noen kandidater vil sannsynligvis begi seg inn på mer eller mindre omfattende drøftelser av reglene i kapittel IV‑VI. Noe kan kanskje aksepteres, men oppgaven spør ikke etter dette. Her kan det nok ligge an til trekk?

IV Karakterfastsettelse

Oppgaven bør gi rik anledning til å skille ut de beste kandidatene.

For å få laud, bør det kreves at kandidatene redegjør for og drøfter de ulike begrepene og i tillegg sier noe fornuftig om betydningen av og skillet mellom enkeltvedtak og andre individuelle avgjørelser.

For å kunne få bestått, må det i alle fall forlanges at det gis noe redegjørelse for begge delene i oppgaven. Hovedvekten bør legges på definisjonsdelen, men hvis kandidaten ikke har fått med seg betydningen av skillet og ellers bare refererer loven, bør han ikke stå. Hvor man skal bli liggende på haud‑ skalaen, bør kanskje bero på i hvilken grad man har forstått skillet mellom enkeltvedtak og andre individuelle avgjørelser.

Del II

Kjøpslovens § 32.

I . I Kandidatene kan gjerne få fram at § 32 kun gjelder ved mangel og at en tilsvarende regel ikke finnes i forsinkelseskapittelet. Herunder bør det presiseres at § 32 gjelder såkalt nøytral reklamasjon og at § 39 (spesiell hevningsreklamasjon) kommer til anvendelse dersom kjøperen etter den nøytrale reklamasjonen velger å heve. Men noen redegjørelse om systemet ut over dette faller utenfor oppgaven. Det må imidlertid forventes at kandidatene redegjør for hva nøytral reklamasjon er, at det er tilstrekkelig å angi hva slags mangel som foreligger samt at de kommer med eksempler.

For øvrig synes det naturlig innledningsvis å redegjøre kort om begrepet mangel, jfr. kjøpslovens § 17. Videre vil det være naturlig å gå inn på de hensyn som ligger bak reklamasjonsreglene: Kjøperen kan ikke la det hele skure og gå, idet selgeren har et legitimt krav på å få vite om det foreligger en mangel ‑ han kan da rette den eller foreta omlevering eller han ønsker kanskj e å fremsette krav mot den han har kjøpt tingen av . Endelig bør kandidatene si noe om begrepet reklamasjon, nemlig at dette er noe annet enn den blotte beklagelse. Kandidatene må også ha forstått at rettidig reklamasjon er et vilkår for å kunne gjøre gjeldende krav som følge av mangelen.

II Jeg antar de fleste kandidatene vil bruke merkelappene relativ reklamasjonsfrist om § 32, første ledd og absolutt reklamasjonsfrist om annet og tredje ledd.

Både systematisk og tankemessig er det mest naturlig å begynne med reklamasjonsfristens utgangspunkt. Her må det sondres mellom "oppdaget" og "burde ha oppdaget". Kandidatene må se forskj ellen på mangler som foreligger (er synlig) fra starten og skjulte mangler som først åpenbarer seg etter en tid. Eksempler må forventes. Med hensyn til når kjøperen burde oppdaget mangelen, vil forhold som kjøperens sakkunskap og kjøpsgjenstandens art være av betydning. Det stilles ulike krav i handelskjøp og i forbrukerkj øp, og kandidatene bør i denne sammenheng si noe om betydningen av undersøkelsesplikten etter § 31 som gjelder utenom forbrukerkjøp.

Også ved fortolkningen av reklamasjonstidens lengde, "urimelig tid", vil partenes stilling og kontraktsforholdets art være av betydning. Her bør det gis pluss til de som nevner den gamle kjøpslovens krav om reklamasjon uten ugrunnet opphold samt om dennes strengere krav til handlende.

Kjøpslovens § 32 sondrer ikke mellom forbrukerkjøp og næringskjøp, men pluss til de kandidatene som redegjør for hvorfor man ved fortolkningen likevel skiller her. Hvis noen kandidater ser at den "ekstrafrist" kjøperen har etter 39 kan tale for å strupe noe inn på fristen etter § 32, må dette etter min mening klart honoreres. Et lite pluss også til de som påpeker at den selger som innlater seg i realitetsdrøftelser vedrørende mangelen uten å to forbehold om fristen er oversittet, kan ha forspilt sin mulighet til å påberope seg for sen reklamasjon.

Den absolutte reklamasjonsfrist i § 32 annet ledd utløper 2 år etter at kjøperen overtok kjøpsgjenstanden. Her kan kandidatene påpeke at utgangspunktet for fristen, den fysiske overtagelsen ikke nødvendigvis korresponderer med det tekniske begrepet "levering". Kandidatene bør angi begrunnelsen for 2 årsfristen, selgerens behov for å kunne anse seg endelig ferdig med handelen. Honnør til de som ser at det dreier seg om en foreldelsesregel, og i denne sammenheng påpeker at realitetsdiskusjoner ikke får slike følger som nevnt ovenfor. Kandidatene bør få med at relativ og absolutt frist løper parallelt. Er en av fristene oversittet, går mangelskravet tapt.

Også § 32 tredje ledd må behandles. Regelen gjelder forbrukerkjøp og får anvendelse på visse kategorier varer. Kandidatene bør gi eksempler på varer som ved vanlig bruk er ment å vare vesentlig lengre enn to år.

Generellt gjelder at en mangel, for å kunne gi mislighetsbeføyelser, må ha foreligget allerede ved leveringen, jfr. kjøpslovens § 21. Kandidatene bør problematisere noe omkring dette særlig i relasjon til 5 årsfristen og påpeke de bevisproblemer som kan oppstå. Forholdet til kjøperens vanlige vedlikehold kan også nevnes. Men dette må ikke gli over i en drøftelser av det materielle mangelsbegrep.

Kjøpslovens § 32 sier at kjøperen skal gi "melding", noen formkrav stiller ikke loven opp. Melding gis til selger, men i forbrukerkjøp kan det etter tredje ledd i stedet gis melding til den som etter avtale med selgeren har påtatt seg å avhjelpe mangelen.

Kjøpslovens § 33 skal ikke behandles, men det må være forsvarlig at bestemmelsen nevnes. Bra hvis kandidatene i tilfelle nevner at § 33 kan gi rett til reklamasjoner også etter utløpet av de absolutte fristene i § 32. Det er også greit om kandidatene nevner unntaket fra 2 årsfristen ved rettsmangler, jfr. kjøpslovens § 41, første ledd annet punktum.

Oppgaven ligger i den sentrale kjøpsrett. Bestemmelsens ordlyd gir umiddelbart oppfordring til en rekke drøftelser. For å kunne stå, bør det kunne forlanges noe mer enn gjengivelse eller avskriving av ordlyden. For å stå, må kandidatene etter min mening yte noe fornuftig om reklamasjonsfristens start og om dens lengde. (Fra praktikumsoppgavenes verden har j eg erf art at mange kandidater drøf ter lengden uten å to stilling til når fristen begynner å løpe. Slik tankemessig kollaps røper manglende forståelse). Videre bør det vel for å kunne passere måtte forlanges at kandidatene forstår forholdet mellom de relative og absolutte frister samt at de har klart for seg hva en nøytral reklamasjon er.

For å få laud mener jeg man ut over dette må kreve at det redegjøres for reglenes begrunnelse og forklarer de ulike sider av reglene ved eksempler.

Del I og del II skal telle henholdsvis 2/3 og 1/3. Den kan da være fristende ved den isolerte bedømmelsen av del II å senke listen, men man må passe på at man ikke derved "godskriver" del II for kandidatene dobbelt opp.

Med stryk på del I, skal det vel mye til før man kan redde seg gj ennom del II . Stryker man på del II, skal det mindre til for å stå totalt, men lauden ligger vel da utenfor rekkevidde.

Ut over dette er det vanskelig nå å ha noen formening om den totale karakterfastsetting, men j eg tror vel at det hele vil falle på plass etter at noen besvarelser er rettet.

Alta, 3. desember 1998