Sensorveiledning, Juridisk embetseksamen 1. avdeling H 1999, Universitetet i Tromsø. Teorioppgavene.

Jeg viser til foreløpig utkast til sensorveiledning, datert 13. desember 1999. Denne reviderte versjonen er skrevet etter at jeg har gått gjennom 5-6 besvarelser, samt lest framstillingen om fortrinnsrett i pensum-boka. Det er relativt store endringer i forhold til det opprinnelige utkastet. Dette gjelder spesielt del 1.

Del 1- Arbeidstakers fortrinnsrett ved nyansettelser.

Pensum i arbeidsrett er Gundersen og Svendsen, Bedrifts- og Personalrett (5. utgave 1995). Dette er en bok som det kan være vanskelig å finne. Kopi av de mest aktuelle sidene følger derfor vedlagt.

Den sentrale bestemmelsen om fortrinnsrett ved nyansettelser, er arbeidsmiljøloven § 67. Hovedinnholdet i § 67 er at en arbeidstaker som er blitt sagt opp på grunn av arbeidsmangel, på visse vilkår, gis fortrinnsrett til ny tilsetting i den samme virksomheten. Det er naturlig at kandidatene griper fatt i ordlyden, og at besvarelsene får karakter av "lovkommentar".

Kandidatene bør imidlertid også plassere regelen i en sammenheng. Her er det for det første et poeng å få fram at regler om fortrinnsrett til ansettelse, automatisk innebærer en innskrenking av arbeidsgivers styringsrett på dette området. For det annet bør kandidatene påvise sammenhengen mellom § 67 og § 60 nr. 2 om omplasseringsplikt ved oppsigelser som skyldes driftsinnskrenking eller rasjonaliseringstiltak. I denne forbindelse bør kandidatene også gjøre rede for formålet med arbeidsmiljølovens regler om fortrinnsrett. Det viktigste formålet er at arbeidsgiver ikke skal kunne benytte seg av kortvarige driflsinnskrenkninger til å skifte ut arbeidsstokken.

Arbeidsmiljøloven § 67 utvider og effektiviserer det vernet reglene om omplasseringsplikt i § 60 nr. 2 sir. Det er vanlig å si at fortrinnsretten representerer en "forlengelse" av reglene om omplasseringsplikt. Sammenhengen kommer tydelig fram ved at regelen om fortrinnsrett står i kapittel XII "Oppsigelse og avskjed m.m.", ikke i det nye kapittel XI A "Tilsetting". Kandidater som får fram denne sammenhengen, er på god veg til å levere en god besvarelse.

Hoveddelen av besvarelsen vil likevel måtte gå ut på å presisere nærmere området for fortrinnsrettsregelen, og å trekke fram ulike tolkingsproblemer som lovteksten gir foranledning til å gå inn på. Det følger av det som er sagt foran, at man ved tolkingen og anvendelsen av § 67 vil kunne hente argumenter fra praksis omkring § 60 nr. 2. Også dette er et poeng som kandidatene bør få fram.

Når det gjelder de nærmere problemstillinger som kandidatene bør berøre, nøyer jeg meg her med å peke på følgende hovedpunkter:

Hvem har fortrinnsrett?

Dette angis for det første ved begrepet "arbeidstaker". Legaldefinisjonen finnes i § 3. Det vil være feil å gå nærmere inn på denne. Motsatsen er selvstendige oppdragstakere. Det er uttrykkelig sagt at fortrinnsretten også gjelder midlertidig ansatte, men ikke vikarer. For begge grupper (fast og midlertidig) er det et vilkår med 12 måneders samlet (ikke nødvendigvis sammenhengende) ansettelse siste 2 år. Det ytterligere vilkår er at arbeidstakeren "er sagt opp på grunn av arbeidsmangel", eventuellt at han har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse. Hvis oppsigelsen skyldes andre forhold, eller arbeidstakeren har sagt opp selv, faller man utenfor. Kriteriet "sagt opp" passer ikke ved midlertidige ansettelsesforhold. Her er det derfor en annen formulering, som kandidatene eventuelt kan kommentere.

Hva gjelder fortrinnsretten?

Fortrinnsretten gjelder bare tilsetting i stilling som vedkommende er''skikket for". Kandidatene bør se at formuleringen avviker fra den tilsvarende i § 60 nr. 2 ("annet passende arbeid"), men at vurderingstemaet i praksis blir det samme. Her ligger det godt til rette for å illustrere med eksempler.

Fortrinnsretten gjelder videre bare ny tilsetting "i samme virksomhet". I tilknytning til dette kriteriet kan det sies en god del, jf. problemstillingen ulike driftsenheter, mor/datter-selskaper, ulike grener av offentlig virksomhet osv. Videre kan det i denne forbindelse passe å nevne særregelen om konkurstilfeller (§ 67 nr. 5) og virksomhetsoverdragelse (kapittel XII A). I tilknytning til den siste problemstillingen er det også fersk rettspraksis, jf. Rt 1997 side 1954 (Østvang Fritid). Ingen av de besvarelsene jeg foreløpig har lest, klarer å få noe ut av dette.

I hvilken periode gjelder fortrinnsretten?

Her er det et poeng å to utgangspunkt i ordlyden i § 67 nr. 2. Man vil da se at perioden begynner å løpe fra oppsigelsen, og at den løper ut når det er gått ett år fra oppsigelsestidens utløp. I og med at oppsigelsestiden kan variere, blant annet med hvor lang tid arbeidstakeren har vært ansatt "i samme virksomhet", jf. § 58, innebærer dette at også fortrinnsperioden vil kunne ha varierende lengde.

Forholdet mellom flere fortrinnsberettigete

Dette er regulert i § 67 nr. 4. Bestemmelsen er problematisk å praktisere, jf. blant annet henvisningen til "regler" som gjelder ved oppsigelser. Disse er ikke entydige, jf. retningslinjene som følger av § 60 nr. 2. Ansiennitet er et moment, men etter loven er dette ikke alene avgjørende.

Bortfall av retten

Regelen står i § 67 nr. 3. Det er et poeng at 14-dagersfristen er en akseptfrist, ikke en frist for å tiltre stillingen.

Tvister

Dette er regulert i § 67 nr. 6.

Andre regler om fortrinnsrett.

Flere av de besvarelsene jeg har lest, trekker fram den tilsvarende bestemmelsen i Hovedavtalen LO - NHO § 10-4. Kopi følger vedlagt. Sammenlignet med § 67 er det den hovedforskjell at hovedavtalen ikke inneholder noe krav om forutgående ansettelsestid.

Reglene i arbeidsmiljøloven § 67 gjelder ikke for arbeidstakere som omfattes av tjenestemannsloven (lov 4. mars 1983 nr. 3) eller som er embetsmenn. Dette går fram av arbeidsmiljøloven § 56 første ledd, jf. res 17. februar 1995 (som det er vist til i note 1 i lovsamlinga). Tjenestemartnsloven § 13 inneholder imidlertid tilsvarende regler_

Ved første øyekast kan dette virke som en enkel oppgave. På grunn av kjøpslovens ekstreme abstraksjonsnivå, blir likevel selv "enkle" problemstillinger vanskelig å gjøre rede for. For å kunne gi en vellykket framstilling av prisavslag som kjøpsrettslig virkemiddel, er det ikke tilstrekkelig å finne fram til kjøpsloven § 38 og § 37, som har "prisavslag" i overskriften. Tvert om forutsetter oppgaven at kandidaten har oversikt over sammenhengen i større deler av regelsettet. Jeg er redd det vil vise: seg at dette er å stille for store krav til ferske studenter. I hvert fall er det ingen tvil om at denne deloppgaven inneholder store utfordringer, også for de gode kandidatene.

I pensum (Roald Martinussen, Kjøpsrett~ 3. utgave 1996) er reglene om prisavslag framstilt på side 122 -124, som ett av flere avsnitt under overskriften "Krav som følge av mangel". For at besvarelsen skal bli god, er det likevel - som nevnt ovenfor - nødvendig at kandidaten i en viss utstrekning også utnytter sine kunnskaper om stoff utenom dette avsnittet.

Det er flere mulige måter å avgrense og disponere stoffet på. Jeg har valgt en disposisjon som, i tillegg til innledningen, består av Følgende punkter:

Grunnvilkår, øvrige forutsetninger, beregning av prisavslaget, tilleggskrav, hvem kan kravet rettes mot, gjennomføring av kravet og bortfall.

Opplegget nedenfor er muligens litt bredere enn man kan forlange, særlig når det gjelder grunnvilkåret om mangler. Selv om oppgaven ikke gjelder mangelsbegrepet er det likevel, etter min mening, vanskelig å unngå å si noe også om dette. Her kan det være rom for avvikende syn og løsninger. Det samme gjelder punktet om bortfall, som i praksis referer til reklamasjonsreglene. Det er ikke noe i vegen for å behandle disse for eksempel sammen med øvrige forutsetninger. Poenget med at krav om prisavslag ikke utelukker krav om erstatning, kan også godt behandles andre steder, for eksempel i innledningen.

En naturlig innledning vil være å presisere at reglene om prisavslag ved kjøp av løsøre er lovfestet i kjøpsloven (1988), og at tilsvarende regler finnes i en rekke andre, nyere lover om kontraktsforhold.

Det er ganske mange slike nyere lover om spesielle kontraktsforhold. Jeg har, nærmest for kuriositetens skyld, forsøkt å lage en oversikt over dennc lovgivningen.. Basert på hukommelsen og ved å skumme gjennom registeret i lovsamlinga har jeg funnet følgende (paragrafnummeret viser tit prisavslagsbestemmclscn):

-Lov 16_ juni 198.9 nr. 63 om håndverkerkertjenester m.m. for forbrukere Q 25)

- Lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom (§ 4-12)

- Lov 25. august 1995 om pakkereiser (§ 6-2)

- Lov 20. desember 1996 om tomtefeste (§ 20 - forsinkelse og § 25 - mangler)

- Lov 13. juni 1997 nr. 43 om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (§ 33)

Det er sikkert noen jeg har oversett. Av eldre kontraktslovgivning kan nevnes husleieloven, som har en bestemmelse om nedsetting av husleie i § 35.

Dette gir anledning til å s1å fast at kjøpslovens regler om prisavslag kan ses på som presiseringer av et alminnelig, kontraktsrettslig prinsipp, som også gjelder på områder som (ennå) ikke er lovregulert. I siste instans kan grunnlaget for reglene føres tilbake til prinsippet om ytelse mot ytelse. Det kan også passe å nevne at prisavslag ofte blir betegnet som en "gjensidighetsbeføyelse", sammen med hevnings- og tilbakeholdsretten.

En naturlig innfallsport videre er å to utgangspunkt i oversiktsbestemmelsen i kjøpsloven § 30. Denne inneholder både hva som er grunnvilkåret for prisavslag ("mangel ... [som] ikke skyldes kjøperen eller forhold på hans side") og hvilke øvrige mangelskrav som (også) kan være aktuelle, hvis grunnvilkåret for slike krav er oppfylt.

I tilknytning til dette bør kandidatene også kommentere mangelsbegrepet, jf. defintsjonen i § 17 (4), jf. § 17 (1) - (3). Det er selvsagt ikke på sin plass med en nærmere gjennomgang av dette. To forhold bør likevel presiseres:

For det første bør kandidatene påvise at definisjonen omfatter både kvalitative og kvantitative avvik i forhold til det som er avtalt, jf. formuleringen i § 17(1) om "art, mengde, kvalitet". Dette innebærer at reglene om prisavslag kommer direkte til anvendelse både når det foreligger forhold som reduserer salgsgjenstandens verdi og når det er levert mindre enn avtalt. Fordi reglene om prisavslag ikke gjelder ved forsinket levering, innebærer dette siste at det blir behov for å avgrense kvantumsmangler mot delvis forsinket levering. Dette er regulert i kjøpsloven § 43(2). I denne sammenhengen kan det passe å peke på at forsinkelse, som er den andre hovedtypen kontraktsbrudd fra selgers side, ikke gir grunnlag for krav om prisavslag. Det gjelder selv om forsinkelsen har direkte innvirkning på varens verdi, f. eks. fyrverkeri levert 2. januar i stedet for i slutten av desember.

For det annet bør man få fram at mangelsbegrepet er objektivt, i den forstand at det er uten betydning om selgeren er å bebreide eller ikke for at leveransen avviker fra det som er avtalt. Det samme gjelder unntaket i § 30 for mangler som "skyldes kjøperen eller forhold på hans side". Også dette er en objektiv regel. Hvis mangelen først skyldes forhold på kjøperens side (han har for eksempel levert råmaterialer som ikke holder mål), kan han ikke gjøre mangelskrav gjeldende, uansett om han selv må anses for å ha opptrådt fullt ut aktsomt.

Med et ubetydelig unntak inneholder ikke loven noen uttrykkelig bestemmelse om tilleggsvilkår som må være oppfylt, for at kjøperen skal kunne gjøre gjeldende krav om prisavslag. Hvis det først foreligger en mangel som ikke skyldes forhold på hans side, har kjøperen i utgangspunktet krav på prisavslag. Dette går fram av § 38. Det er ikke noe vilkår at mangelen er vesentlig, og det er heller ikke nødvendig at kjøperen påviser at mangelen har noen praktisk betydning for hans bruk av gjenstanden. Unntaket går fram av den (feilplasserte) bestemmelsen i § 37(2) om brukte ting kjøpt på auksjon. Dette er det ingen grunn til å gå nærmere inn på.

Selv om loven som nevnt ikke har uttrykkelige bestemmelser om tilleggsvilkår, er det likevel visse øvrige forutsetninger som må være oppfylt for at et krav om prisavslag som følge av mangel skal føre fram. Disse går, :mer eller mindre indirekte, fram av andre bestemmelser i loven.

For det første følger det av kjøpslovens § 36 at selgerens rett til avhjelp (retting eller omlevering) går foran kjøperens krav blant annet på prisavslag. Hvis vilkårene for avhjelp er oppfylt, kan selgeren - selv om kjøperen har krevd prisavslag - velge å utbedre mangelen eller levere ny vare i stedet. Dette er en nyskaping i moderne kontraktsrett, og tilsvarende bestemmelser fumes - i noe ulike varianter - i de nye lovene jeg nevnte innledningsvis. Vilkårene for retting ved løsørekjøp går fram av kjøpsloven § 36. Det faller klart utenfor oppgaven å gå inn på disse.

Selv om selgeren i utgangspunktet skulle ha rett til å parere et krav om prisavslag ved å tilby avhjelp, er det imidlertid ikke gitt at kravet om prisavslag bortfaller endelig. Dette er nærmere regulert i § 37(1), som bør kommenteres nærmere. Hva som er "rimelig tid" vil avhenge av situasjonen. Her ligger det til rette for å illustrere med eksempler. Hvis avhjelp ikke blir utført fordi kjøperen avslår avhjelp som selgeren tilbyr og har rett til å utføre, faller kravet om prisavslag bort, jf. § 37 (2).

For det annet er det i prinsippet et vilkår for krav om prisavslag at mangelen reduserer salgsgjenstandens økonomiske verdi. Dette er en indirekte konsekvens av reglene om beregning av selve prisavslaget i § 38, jf. nedenfor. Ikke alle mangler innebærer at tingen har redusert verdi. En bil som blir levert med gal fargenyanse i forhold til kjøperens bestilling, er mangelfull i forhold til kontrakten, men ikke nødvendigvis av lavere verdi. Her vil derfor kjøperen, hvis han ønsker å beholde bilen til tross for at den har "feil" farge, ikke ha noe direkte krav på prisavslag etter loven. At han kan forhandle seg til et prisavslag, ved å true med krav om omlevering som vil påføre selgeren ekstra kostnader, er en annen sak.

Reglene om beregning av prisavslagets størrelse, går fram av hovedregelen om prisavslag; § 38. Poenget er at det, i prinsippet, er tale om et forholdsmessig avslag. Her passer det å illustrere med eksempler. Dette går jeg ikke nærmere inn på. I praksis blir ofte kravet fastsatt skjønnsmessig, med utgangspunkt i en vurdering av hva det vil koste å utbedre mangelen. Kandidater som tidligere har nevnt at andre lover inneholder tilsvarende regler, kan her gjøre et poeng av å peke på at disse ofte uttrykkelig viser til utbedringskostnaden som en relevant størrelse. Stjerneeksempelet her er avhendingslova § 4-12 (2).

I prinsippet er ikke krav om prisavslag til hinder for at kjøperen også kan kreve erstatning, dersom vilkårene for dette er oppfylt, jf. § 40. Dette er kanskje mest praktisk i de tilfeller der selgeren først har gjort et mislykket forsøk på avhjelp, slik at kjøperen har lidd tap ved å måtte klare seg uten tingen en periode.

Krav om prisavslag kan i første omgang rettes mot selgeren. Krav om prisavslag kan imidlertid, som andre mangelskrav, i visse tilfeller også gjøres gjeldende mot tidligere salgsledd. Dette går fram av § 84. De nærmere vilkårene for dette ligger utenfor oppgaven.

Krav om prisavslag kan gjennomføres ved at kjøperen holder tilbake en del av kjøpesummen. Dette, som også er et utslag av grunnleggende obligasjonsrettslige prinsipper, er uttrykkelig regulert i § 42. Hvis kjøpesummen allerede er betalt fullt ut, innebærer prisavslag et krav om tilbakebetaling.

Krav om prisavslag kan, som andre mangelskrav, falle bort dersom kjøperen ikke reklamerer i tide, jf. § 32. Det faller utenfor oppgaven å redegjøre nærmere for innholdet i reglene om reklamasjon. Derimot bør kandidatene peke på at prisavslag, i motsetning til det som gjelder ved krav om avhjelp og heving, ikke forutsetter noen spesiell reklamasjon.

De to del-oppgavene byr på noe ulike utfordringer. I første del er det hovedsakelig snakk om å kommentere en konkret lovbestemmelse, mens andre del forutsetter at man kan håndtere ulike elementer fra et regelverk hvor abstraksjonsnivået er svært høyt. Ut fra de besvarelsene jeg har lest til nå, er det tydelig at 1. avdelings-studenter har vesentlig lettere for den første typen oppgave enn for den andre. Ved karaktersettingen er det likevel ingen tvil om at hver halvdel må telle like mye.

Jeg syns det er vanskelig å si noe meningsfylt om hva som skal til for å stå, og hva som skal til for å få laud. Kandidater som viser at de forstår sammenhenger og er i stand til å presentere det de kan noenlunde klart og ryddig, kan antagelig få laud, selv om det mangler en del i forhold til alt som er tatt med i veiledningen her. De som bare serverer enkelte kunnskapsbrokker hulter til bulter, risikerer på den annen side å stryke, selv om en del av det som sies isolert bedømt fortoner seg "riktig".

Begge oppgavene kan gi svake kandidater påskudd til å skrive om noe annet enn det det spørres om, f. eks. arbeidstakerbegrepet eller mangelsbegrepet. Selv om det som blir sagt om dette skulle være riktig, kan det ikke tillegges noen positiv betydning ved vurderingen av besvarelsene.

Hamar, 22. desember 1999