Universitetet i Tromsø

Det juridiske fakultet

1. avdeling våren 2001

Sensorveiledning dag 1 praktisk oppgave onsdag 30.05.2001.

Revidert sensorveiledning pr 13.06.01, der de få endringene i forhold til utkastet er skrevet i kursiv).

At kjøpsloven kommer til anvendelse, skulle ikke volde tvil, se kjøpslovens § 1. 1 tillegg er det grunn til å tro at det dreier seg om forbrukerkjøp, se § 4, en opplysning som vel ikke får direkte betydning for løsningen av spørsmålene i oppgaven.

Spørsmål 1:

Hvem har risikoen for de hindringer som oppstod?

De fleste vil vel her naturlig finne fram til risikoreglene i kjøpslovens kap. III. Etter hovedregelen i § 13 (1) går risikoen over "når tingen er levert som avtalt eller i samsvar med §§ 6 eller 7". Her er ikke avtalt noe spesielt angående leveringen eller forsendelse av tingen fra selger til kjøper. Dermed blir det hentekjøp etter § 6, og da tingen ikke engang er nådd fram til "selgerens forretningssted (i tilfelle bosted jfr § 83)", er risikoen selgerens fortsatt idet problemene oppstår.

Siden selgeren ikke er i stand til å levere, oppstår det følgelig en forsinkelse fra selgerens side etter kjl. § 22. Et problem for seg kan være at øgla forsåvidt er kommet fram til leveringsstedet i videre forstand, men at det er hindringer av rettslig art som hindrer at salgstingen kommer helt i må1. Det er et pluss hvis kandidaten ser dette og kommer inn på spørsmålet om kjøpsloven regulerer rent rettslige hindringer. Spørsmålet blir etter § 22 om forsinkelsen kan sies å skyldes "kjøperen eller forhold på hans side", noe den vel ikke gjør, siden Tur tross alt har akseptert Horns bestilling selv om den er meget spesiell. Dermed blir det Turs risiko at han rammes av en rettslig hindring.

Jeg antar at det faller utenfor spørsmålet å drøfte hvem som har risikoen i kjøpet mellom kontakten i utlandet og Tur, men noen vil kanskje komme inn på følgende: Ved vanlig sendekjøp har kjøperen etter § 13 (1) jfr § 7 (2) risikoen for at varen kommer vel fram. I tillegg kommer spørsmålet hvem av partene, Tur eller kontakten, som er nærmest til å kjenne til/ta hensyn til denne typen forbud, jfr her et kontraktsrettslig prinsipp som i noen grad kommer til uttrykk i forbrukerkjøpsregelen i § 17

Spørsmål 2:

Kan Horn fastholde kjøpet?

Her er naturlig utgangspunkt kjl. § 23 (1), som nettopp bruker uttrykket "fastholde kjøpet". Dette er da også hovedregelen, som samsvarer godt med det alminnelige kontraktsrettslige prinsipp om at avtaler er bindende, jfr også N.L. 5‑1‑1 og 2. Men unntaket kommer allerede i § 23 (1) 2. pkt. Første alternativ her er "hindring som selgeren ikke kan overvinne", og det må være fritaksgrunn at hindringen ikke kan overvinnes med lovlige midler. En kan ikke ved kontrakt forplikte seg til å begå en straffbar handling. I så fall ville det være et reprobert forhold.

Enkelte kandidater bruker avtl. § 36, noe som kan være relevant: En kan se det slik at det her gjelder en avtale som forutsetter at selgeren foretar en straffbar handling. Avtalen blir dermed ugyldig og kan derfor ikke fastholdes. Likevel vil nok den gode kandidat i tillegg få med seg fastholdelsesregelen i kjl. § 23 (1).

Spørsmål 3: Kan Horn kreve at Tur leverer øgla mot at han betaler kr. 19.000?

Når Tur nekter å levere øgla, er det tilbakeholdsrett han utøver, se kjl. § 10 (1). Kjøpesummen vil si hele kjøpesummen. Det er ikke avtalt kreditt eller henstand, tvert imot tyder Horns handlemåte på at han er innforstått med at han må reise hele kjøpesummen.

Horn kan altså ikke kreve levering mot å betale 19.000.

Spørsmål 4: Forutsett at svaret i spørsmål 3 er ja; får det noen konsekvenser at Tur ikke leverer øgla?

Da foreligger etter § 22 kontraktsbrudd i form av forsinket eller uteblitt levering.

De feste kandidater ser ut til å få med seg dette, og viser gjerne også til hvilke krav som kan bli aktuelle, se kjl. §§ 23‑29 og 42.

Tur vil da fortsatt ha risikoen for øgla etter § 13 (1) jfr § 6, siden levering ikke er skjedd.

Spørsmål 5:

Kan Horn heve kjøpet?

Det er naturlig å ta utgangspunkt i § 39. Et hevingsdrøftelse kan mest praktisk deles i to:

1) Foreligger kontraktsbrudd? 2) Er kontraktsbruddet vesentlig?

Her er det særlig det første spørsmålet som volder tvil, for en død øgle spolerer hele formålet med kjøpet, og vil klart utgjøre et vesentlig kontraktsbrudd.

I mangelsspørsmålet vil § 21 utgjøre en grensesone: Mangelen må være til stede ved leveringen. Men øgla var ikke død ved levering. Det er imidlertid ikke avgjørende hvis det dreier seg om en mangel som "først viser seg senere", se § 21 (1). Det foreligger mangel dersom den sykdom/skade øgla har pådratt seg allerede på leveringsdagen leder til at den dør, og det uansett om Tur kan bebreides eller ikke. Om det er "som den er"‑kjøp etter § 19 eller vanlig kjøp etter §§ 17‑18 skulle ikke ha noe å si i den sammenheng, j fr § 19 (1) c om "vesentlig dårligere stand", som her klart er oppfylt hvis øgla allerede ved levering har skader som leder til dens død. Problemet er imidlertid at vi ikke vet om øgla hadde en slik sykdom/skade ved levering. Og partene har pga forholdets karakter vel funnet det for risikabelt å vise øgla til en veterinær.

En annen angrepsvinkel er hvorvidt noen av partene gjennom sin opptreden har økt skaderisikoen, jfr her kjl. § 30 om hvorvidt mangelen "skyldes kjøperen eller forhold på hans side". Eller som Tur synes å påberope seg; kjl. § 66 (1) a om "tingens egen beskaffenhet eller annet forhold som ikke beror på kjøperen". Dette blir den samme problemstillingen. Den nærmere drøfting får være opp til kandidaten. Det må dog bemerkes at det er påfallende at Horn overlot øgla til seg selv en hel uke, da partene allerede ved leveringen diskuterte om dyret var i form. Selv om § 31 ikke gjelder i forbrukerkjøp, medfører også § 32 (1) viss aktsomhetsplikt etter levering, og her hadde kjøperen en spesiell oppfordring til å følge nøye med.

Noen kand. legger vekt på kjl. § 72. Det kan være greitt hvis resonnementet er bra, f eks slik: Forsinket levering pga pengemangel hos kjøperen gir risikoovergang etter kjl. § 13 (2), og dermed får selgeren omsorgsplikt etter § 72, som kandidaten bør drøfte om Tur har misligholdt.

Spørsmål 6: Kan Horn kreve erstattet de nevnte poster?

Det bør innledningsvis slås fast at spørsmålet forutsetter at mangel foreligger og vise til forrige spørsmål der dette forhåpentlig er drøftet grundig. For hvis mangel ikke foreligger, kan erstatning ikke kreves.

Mange vil vel her finne det naturlig først å s1å fast de tre hovedvilkår for erstatning:

1) Ansvarsgrunnlag (hjemmel) 2) Adekvat (tilstrekkelig nær) årsakssammenheng 3) Økonomisk tap.

Når det gjelder ansvarsgrunnlag, bør garantiansvar etter § 40 (3) b kort avvises (eller utelates), idet intet tyder på at Tur har garantert levedyktighet eller andre egenskaper. Drøftes bør imidlertid kontrollansvar etter § 40 (1) jfr § 27. Når vi først har kommet til at mangel foreligger, ligger det vel nær å mene at årsaken til dyrets sørgelige endelikt ligger innenfor Turs kontrollsfære.

Det bør også drøftes om Tur kan tenkes å ha utvist skyld etter kjl. § 40 (3) a, hvoretter også indirekte tap skal dekkes, se § 40 (2) jfr § 67 (2).

Reglene om indirekte tap er ikke enkle, så her må vi innrømme kandidatene et visst spillerom. Telefon‑ og reiseutgifter på 500 er rene utlegg som vanskelig kan klassifiseres som indirekte tap. De andre postene er mer tvilsomme, kan muligens diskuteres under § 67 (2) litra a eller b. Men dette virker kanskje litt søkt, slik at muligens ingen av postene kan regnes som indirekte. Men det vil være uheldig helt å overse problemstillingen indirekte tap.

Når det gjelder adekvat årsakssammenheng (se § 67 (1) 2. pkt.), er telefon‑ og reiseutgifter tvilsomme, for disse er jo ikke pådradd som en følge av kontraktsbruddet. Men de kan på den annen side ha blitt forgjeves som følge av kontraktsbruddet, hvis ikke det å kjenne Turs forretningen er noe som kan komme til nytte senere. Noe lignende kan sies om utstyret. Det vil komme til nytte om Horn etter hevingen foretar dekningskjøp.

At tapte inntekter (de 2500) skulle være noen følge av kontraktsbruddet, er vanskelig å forstå. Her kan i tillegg til nevnte § 67 (1) 2. pkt også tapsbegrensningsplikten i § 70 (1) være aktuell. Slike tap i sorgprosessen synes ikke adekvat. Og hvorfor holdt ikke Horn seg heller hjemme for å pleie øgla som han visste var medtatt, mens det ennå var mulig å redde den?

Når det gjelder økonomisk tap, opplyser ikke oppgaven om muligheten for å solgt utstyret, som kostet hele 4500. Det er positivt å nevne at det kan være mulig å få noe igjen her slik at tapet iallfall kan reduseres en god del.

Det ovenstående forutsetter en gyldig kontrakt som er misligholdt av selgeren gjennom en mangel ved det solgte. Dermed skal kjøperen settes i samme økonomiske posisjon som han hadde vært i om kontrakten var Mitt korrekt gjennomført (såkalt positiv kontraktsinteresse). Kandidatene har også pensum innen avtalerett, og jeg er spent på om kandidater vil komme inn på avtalerettslige synspunkter. Her kan ulovfestede regler om ugyldig kontrakt og negativ kontraktsintresse drøftes. En mulighet er å se kontrakten som en avtale om kriminelle forhold, reproberte forhold, og dermed avvise hele saken (i så fall må man huske subsidiær drøftelse). Alternativt se kontrakten som ugyldig av samme grunn, slik at Horn, dersom det foreligger culpa fra Tur, kan få den negative kontraktsinteresse dekket med 500 kr (muligens kan også de andre postene dekkes under negativ kontraktsinteresse, for Horn skal da settes økonomisk som om ingen kontrakt var sluttet). Horn er imidlertid i den grad medskyldig i det straffbare forhold (han presset Tur til å trenge seg inn på lageret nattestid) at erstatningen må reduseres eller falle helt bort.

Det framgår vel av det jeg har skrevet at erstatningsspørsmålet vil bli vanskeligst å få god struktur på. Vi bør vel ikke kreve så mye mer enn det enkle, greie og ryddig for å gi laud, herunder ryddighet omkring forutsetningene. Men vi bør videre honorere godt de som gir seg i kast med de vanskeligere problemstillinger.

Til slutt: Vi må som vanlig til laud kreve en viss ryddighet i rettsgrunnlag og argumentasjon. For å bestå må kand. dokumentere at hun eller han gjennom ett års juridisk studium har tilegnet seg et visst minstemål av juridisk innsikt. Både på laudgrensen og strykgrensen må det imidlertid tas hensyn til det modenhetsnivå som kan forventes av en 1. avdelingskandidat.

Spørsmålene er ikke like arbeidskrevende_ Jeg har selv under sensuren latt spørsmålene 5 og 6, som er de mest krevende både faglig og mht tidsbruken, samlet telle like mye som spørsmålene 1‑4 tilsammen. Men gode, konsise og presise svar på de fire første spørsmålene bør honoreres med gode lauder, slik at det for mange likevel vil kunne veie noe opp for et eventuelt blekere inntrykk på de to siste spørsmålene.

Stavanger, 13.06.01