Universitetet i Tromsø

Det juridiske fakultet

Cand. jur. eksamen

1. avdeling ‑ våren 2002

Sensorveiledning til Praktisk oppgave fredag 26. mai 2002 Versjon 2

Oppgaven består av tre deler innenfor arbeidsrett, kjøperett og forvaltningsrett. Pensumlitteratur er henholdsvis Gundersen og Svendsen: Bedrifts‑ og personalrett, Martinussen: Kjøpsrett, samt Eckhoff og Smith: Forvaltningsrett.

Spørsmål 1: Vil det være lov å legge vesentlig vekt på søkerens norskferdigheter ved ansettelsen ?

Gundersen og Svendsen s 40 framstiller hovedregelen om at en arbeidsgiver i privat virksomhet står fritt til å ansette hvem han vil, herunder å bruke de kriterier han ønsker. Det kan være naturlig å ta utgangspunktet her. De viktigste unntakene er aml § 55 A og likestillingsloven. Gundersen og Svendsen har et eget avsnitt 2.6 Utlendingers stilling på arbeidsmarkedet (s 34 ‑ 37). Her trekkes EØS‑avtalens forbud mot forskjellsbehandling inn, men uten det sies noe om krav om språkbeherskelse.

Pensumboka omtaler imidlertid ikke den nye aml § 55 A annet ledd som krever saklig grunn for å vektlegge bl a nasjonal og etnisk opprinnelse. Da språk har nær sammenheng med nasjonalitet, vil en vektlegging av norsk språk lett kunne støte an mot denne regelen, og kand bør derfor foreta en saklighetsvurdering her. Det er positivt at kandidaten får fram at bestemmelsen ikke direkte rammer språk, slik at spørsmålet blir om dette er en indirekte eller kamuflert diskriminering pga nasjonalitet.

Det er her av betydning at den ansatte vil ha direkte kontakt med privatpersoner, i motsetning til andre vogntogførere som bare kjører store varepartier fra det ene lageret til det andre uten å møte andre enn profesjonelle personer. Et flyttebyrå derimot er en servicebedrift som møter privatpersoner, herunder familier, i en kritisk fase i livet. Kundens tilfredshet vil da i stor grad avhenge av kvaliteten på kommunikasjonen med firmaets folk. Men som mange kandidater får fram, kan dette skje med et noe haltende norsk. Nesten alle finner aml § 55 A annet ledd, og de fleste konkluderer med nei. Begge konklusjoner må godtas her.

Spørsmål 2: Kunne disse vilkår gyldig avtales?

Første setning: Her bør kand finne aml § 63 tredje ledd med prøvetid på maksimum 6 måneder.

Videre må punktet om fravær vurderes opp mot aml § 63 første ledd, som stiller krav til begrunnelsen for oppsigelse også i prøvetiden. En slik absolutt vekt på ethvert fravær uten nærmere vurdering av fraværsgrunnen vil da være i strid med denne regelen.

Når det spesielt gjelder fravær forårsaket av sykdom, svangerskap og militærtjeneste, gis det i loven ikke unntaksregler for prøvetiden. Altså må lovens vanlige regler antas å gjelde, aml § § 64, 65 og 65 A, regler som kand bør vise til. Jf for svangerskap også aml § § 31 og 32.

De to siste setningene i annonsen er det vel ikke noe å innvende mot, isolert sett. Men det bør påpekes at hvis lovstridige regler inntas i arbeidsavtalen, vil disse ikke gjelde, da arbeidsmiljøloven ikke kan fravikes ved avtale, se aml § 5, en bestemmelse som også bør med i besvarelsen.

Spørsmål 3: Er Peder Ås arbeidstaker i arbeidsmiljølovens forstand i forhold til Pilen AS?

Dette drøftes ganske grundig hos Gundersen og Svendsen i avsnitt 2.5 Arbeidstagerbegrepet (s 28‑33), som skulle gi et godt grunnlag for å besvare dette spørsmålet. Her vises også til relevant Høyesteretts‑praksis, herunder avgjørelser om sjåfører, uten av noen av disse dommene kan sies å gi noen fasit for oppgavens tilfelle. Mange kand får fram dette, samt at rettspraksis gir anvisning på en helhetsvurdering, slik at ikke noe enkelt moment av dem som nevnes i oppgaveteksten i seg selv kan være utslagsgivende. Mange nevner Tupperwaredommen i Rt 1984.1044, der en gruppeleder etter en helhetsvurdering ikke ble ansett som arbeidstaker, samt Hjemmet‑dommen i Rt 1990.903 som også poengterer helhetsvurderingen.

Utgangspunkt må tas i aml § 5 og alle momenter som nevnes i oppgaveteksten må både drøftes og vektlegges (ikke alle punktene er like tungtveiende):

‑ bruker egen bil ‑ bruker Pilens containere med Pilens logo ‑ kan ikke bruke vikarer uten godkjennelse i hvert tilfelle ‑ ordinær ferie ‑ reglene om oppdrag fra andre ‑ lønnsberegningen ‑ lønnsnivået ‑økonomisk risiko: Når Pilen ikke har oppdrag, betales intet vederlag

Det er altså mye å gripe fatt i her. Det er opp til kand å legge opp sin besvarelse. Til slutt må utformes en konklusjon. Her må begge løsninger godtas. Noen kand kommer ikke lenger enn til en refererende framstilling av oppgavens momenter uten særlig drøftelse og helhetsvurdering av de kryssende argumenter. Dermed kan dette spørsmålet skille litt.

Spørsmål 4: Hadde Pilen AS rett til å heve kjøpet ?

At kjøpsloven gjelder her, er ikke tvilsomt, jfr kjl §§ 1 og 2. Dette kan kand eventuelt nøye seg med kort å konstatere. En flyttbar brakke er ikke fast eiendom. Det er også klart at dette ikke er forbrukerkjøp, jf § 4, noe som ikke skulle være nødvendig å nevne.

Grunnvilkåret er at mangel foreligger, samt at denne var til stede ved levering (se kjl § 21). Dette er her klart og dessuten innrømmet. Det er derfor ikke ønskelig å bruke mye plass på dette, slik mange kand likevel gjør. Spørsmålet etter § 39 (1) blir nemlig om vesentlig kontraktsbrudd foreligger. Som utgangspunkt vil en slik lekkasje i en brakke isolert sett utgjøre et vesentlig kontraktsbrudd. Men et viktig moment i enhver vesentlighetsvurdering er verdien av alternative beføyelser. Her tilbyr selgeren omlevering, og vi måta stilling til om selgerens omleveringstilbud tilfredsstiller lovens krav. At det gjennomføres innen rimelig tid (dagen etter), er helt klart (kjl § 37). Det ser heller ikke ut til at kjøperen far økonomiske utlegg, se § 36 (1). Det springende punkt blir dermed om løsningen representerer en vesentlig ulempe, se § 36 (1). At det er grunn til å tro at den nye tingen vil ha de samme mangler, vil lett medføre vesentlig ulempe, f eks en modell som ikke tilfredsstiller kjøperens behov. Her er det imidlertid bare ubegrunnede og ikke sannsynliggjorte antagelser fra kjøperens side. Kjøperen har derfor klart plikt til å la selgeren omlevere. Et moment vil likevel være ulempene med å måtte flytte, som imidlertid ligger i sakens natur og ikke kan avskjære selgerens hans avhjelpsrett etter loven. At nybygg nå viser seg å kunne skje raskere enn ventet, er et moment som kand bør ta opp siden det nevnes i oppgaven. Men de bør komme til at dette momentet (som heller ikke fremføres overfor selgeren) ligger innenfor kjøperens egen risiko og er reklamasjonssaken uvedkommende. Som noen kand framhever, er dette noe som kjøperen selv burde ha brakt klarhet i tidligere.

Altså tilfredsstiller selgerens avhjelpstilbud lovens krav, slik at heving ikke kan foretas (ennå). Dette følger av kjl § 37 (1) antitetisk anvendt samt av vesentlighetskravet i § 39 (1). Dette resultatet tror jeg samtlige kand har kommet fram til. Så det er den rettslige argumentasjonen som blir avgjørende. Det er viktig at regelen i kjl § 36 uttrykkelig anføres samt at det tas utgangspunkt i uttrykket "vesentlig ulempe". Enkelte er unøyaktige her.

Spørsmål 5: Hadde Pilen AS krav på innsyn i og kopi av a) brevet fra Natur og Ungdom ? b) Volds rapport fra befaringen ?

Her må først kort konstateres at Pilen er part i saken, se fvl § 2 e), som den en avgjørelse retter seg mot. Det er like klart at det er enkeltvedtak, se §§ 2 a‑b og 3. Dermed gjelder forvaltningslovens innsynsregler. Hovedregelen er innsyn etter fvl § 18 første ledd, da det skulle være klart at begge dokumenter er saksdokumenter.

Spørsmålet er om noen av dokumentene er interne etter fvl § 18 annet ledd. Brevet fra Natur og Ungdom kommer utenfra, og er dermed ikke internt, da det ikke går inn under punktene a), b) eller c) i bestemmelsen. Noen drøfter og avviser at organisasjonen kan betraktes som særlig rådgiver eller sakkyndig etter § 18, annet ledd litra b), og det er greitt.

Volds rapport fra befaringen er imidlertid et dokument som organet selv har utarbeidet for sin interne saksforberedelse. Dermed kan det unntas etter § 18 annet ledd.

Men her er det meget viktig at kand ikke glemmer regelen i § 18 tredje ledd: Det må vurderes om noe kommer inn under faktiske opplysninger. Vi vet ikke hva dokumentet konkret inneholder, men siden det er en befaringsrapport, må det antas at det inneholder hva Vold har funnet på stedet, og dette er klart nok faktiske opplysninger. Mens f eks vurdering av rettslige konsekvenser av funnene ikke kan regnes som faktiske opplysninger. Vurderinger av hvor akutt og alvorlig forurensningsfaren er, kommer så i en mellomstilling. Såpass må kunne sies uten å spekulere i oppgaven, og ryddige kand bør her honoreres. Få kand gjør noe særlig ut av dette, og det må godtas. Men det må medføre trekk helt å overse tredje ledd.

Spørsmål 6: Skulle Kari Vold ha erklært seg inhabil i saken?

Slik spørsmålet er stilt er det naturlig å ta utgangspunkt i fvl § 8 første ledd, noe få kand gjør. Regelen må forstås slik at tjenestemannen (og Vold er tjenestemann etter § 2 litra e) er ansvarlig for løpende å vurdere sin egen inhabilitet. Denned bringes kand med nødvendighet til fvl § 6. Første ledd er ikke nødvendig å drøfte her. Derimot må det vurderes om det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til Volds upartiskhet, se § 6 annet ledd. I oppgaven nevnes følgende:

1) hermes tidligere befaringer 2) hun er et aktivt friluftsmenneske opptatt av naturvern 3) hun er gift med den pågående reporteren Ole Grønn, som er kraftig engasjert i saken.

Personlig synes jeg ikke om å finsikte om det enkelte moment er "særegent" nok, men det må likevel være greitt også å drøfte det. Det viktigste etter min mening er å drøfte om summen av disse argumentene når opp til at folks tillit til hennes upartiskhet er svekket. Jeg heller klart til at hun ikke er inhabil. De første to momentene synes jeg er av liten vekt. Det tredje har en viss vekt, men fører neppe til inhabilitet. Men vi far se om noen kand kan argumentere godt for andre oppfatninger. De viktigste er at de anvender rettsgrunnlaget i § 6 annet ledd forsvarlig: F eks vil det ikke være noe motargument mot inhabilitet at Grønn ikke vil få "særlig fordel, tap eller ulempe". For dette er i loven eksempler på forhold som hvis de er til stede, veier i retning av inhabilitet. Fravær av disse forhold taler altså ikke spesielt i retning av at Vold er habil, idet eksempler inntatt i lovtekster ikke kan tolkes antitetisk.

Mange kand er uklare her og synes å mene at fravær av særinteresser er et argument mot inhabilitet. Det er best slik en kand skriver det, at det ikke blir noe å vektlegge under "særlig fordel, tap eller ulempe", da verken Vold eller ektemannen har slike interesser.

Det skal etter fvl § 6 annet ledd vektlegges at innsigelse er kommet fra en part. Men denne innsigelsen kom etter at befaring var foretatt og rapport var skrevet, slik at Vold derfor selvsagt ikke kan kritiseres for ikke å ha kjent innsigelsen. Den kan få betydning for vurderingen av om Vold fortsatt skal ha med saken å gjøre, men det faller det utenfor oppgaven å drøfte.

Spørsmål 7: Hadde Ole Grønn rett til å påklage vedtaket ?

Noen vil kanskje allerede i forrige spørsmål ha slått fast at Grønn ikke er part i saken, se fvl § 2 e), og gjerne også at han ikke er personlig berørt av stridens eple. Her er da spørsmålet om han har "rettslig klageinteresse" etter fvl § 28. Rettspraksis etter den tilsvarende regel i tviril § 54 har vært entydig i å kreve personlig berørthet, og slik ser det også ut til at fvl § 28 praktiseres. Og lik tolking av disse reglene var også lovgivers intensjon med å skrive av tviril i fvl § 28. Kun representative organisasjoner, som f eks Naturvernforbundet i Høyesterettsdommen i Altasaken, er ansett å ha rettslig interesse ut ifra ideelle formål som miljøvern mv. Og heller ikke for organisasjoner står døren åpen, jf burhønssakene for Høyesterett. Jeg finner det derfor klart at privatpersonen Grønn ikke har klagerett her. At han er journalist i saken endrer ikke dette. Denne type personlig engasjement kan dessuten være journalist‑etisk tvilsomt, uten at det momentet har vekt i vårt spørsmål. Her bør altså ikke begge løsninger godtas. For de kand som kommer til at Grønn har klagerett, mangler viktige forvaltningsrettskunnskaper.

De kand jeg har rettet tyder på lite stryk på denne oppgaven. Men laudprosenten blir kanskje likevel ikke høyere enn normalt, da det tydeligvis ikke er så enkelt å håndtere rettskilder og argumenter slik at det blir en god rettslig utredning. Mange av disse spørsmålene kunne da også lekfolk ha løst forsvarlig og med fornuftig argumentasjon. Derfor blir det lett å servere enkle alminneligheter. Men til juridisk embetseksamen er det viktig at besvarelsene viser kvaliteter i rettslig argumentasjon.

Stavanger, 11. juni 2002