JURIDISK EMBETSEKSAMEN FØRSTE AVDELING/ GRUNNFAG UNIVERSITETET I TROMSØ VÅREN 1990

UTKAST TIL SENSORVEILEDNING – PRAKTIKUM Oppgaven gjelder kjøpsrett/kontraktsrett og er sentral i pensum.

Det første spørsmålet er om kjøpet er et forbrukerkjøp. Kandidatene stilles her overfor oppgaven å tolke og anvende den nye kjøpslovens § 4 nr. 2. At man står overfor et kjøp, er ikke tvilsomt; spørsmålet er om koret utgjør en forbruker i definisjonens forstand. Kandidatene bør her drøfte ordlyden, og de bør se enkelte problemer når det gjelder å anvende forbrukerkjøpsdefinisjonen på en organisasjon som dette. Noen vil kanskje kjenne til forarbeidene eller praksis omkring forbrukerkjøpsdefinisjonen, hvor grensene er trukket vidt. Det er forutsatt i motivene og i praksis fra Forbrukertvistutvalget at denne type kjøp kan utgjøre et forbrukerkjøp. Undertiden formuleres som et vilkår at innkjøp gjennom en organisasjon må gå til å tilfredsstille de enkelte medlemmers behov. Men praksis har trukket videre grenser, slik at typisk sangkor, elevråd og borettslag har blitt ansett som forbrukere i forhold til kjøpslovens preseptoriske verneregler, jfr. bl.a. uttalelsene i Ot. prp. nr. 80 (1986‑87) side 52 første spalte. Det kan imidlertid ikke kreves at kandidaten skal komme til et bestemt resultat; avgjørende må være i hvilken grad problemet drøftes ved hjelp av objektive rettskilder.

Spørsmål 2 om hevning må løses først under forutsetning av at man ikke står overfor et forbrukerkjøp. I så fall må kandidatene påvise at loven er deklaratorisk, jfr. § 3, og at utgangspunktet i så fall er at avtalen må legges til grunn. I avtalen har koret fraskrevet seg hevingsadgangen. Spørsmålet er så om dette må legges til grunn i dette tilfellet. Det kan reises spørsmål om kontraktspasusen om fraskrivelse av hevningsretten er vedtatt, jfr. det forhold at pasusen er inntatt på kontraktens bakside. Imidlertid vil det være bedre å reise spørsmål om kontrakten på dette punkt kan lempes etter avtalelovens § 36. Forstandige kandidater bør få en del ut av drøftelsen når det gjelder de momenter det pekes på i § 36 annet ledd i forhold til faktum i oppgaven. Det er også relevant i lempningsspørsmålet at kontraktsklausulen er skjult eller lite fremhevet. Partenes ulike innsikt er også et relevant moment. Videre bør det kreves at kandidatene peker på noen faktorer som rettspraksis har trukket opp for anvendelsen av § 36.

Spørsmål 2 b byr på færre problemer. Hvis man står overfor et forbrukerkjøp, er loven preseptorisk i kjøperens favør, jfr. § 4 nr. 1. I så fall må hevningsspørsmålet løses på grunnlag av lovens vilkår, jfr. særlig § 39. Det bør her kreves at kandidatene først slår fast at man står overfor en mangel, og deretter drøfter om dette utgjør et vesentlig kontraktsbrudd. Det bør også tas stilling til om koret har oppfylt plikten til å gi særskilt reklamasjon innen rimelig tid etter § 39 nr. 2. Det gikk 14 dager fra koret kom hjem til Marte skrev til Peter Ås, og det kan synes tvilsomt om det er tilstrekkelig rask reaksjon, selv om man nok må tøye tidsgrensene noe under den forutsetning som her gjelder, nemlig at dette er et forbrukerkjøp.

I spørsmål 3 må kandidatene først finne ansvarsgrunnlaget. Det må være en fordel om kandidatene tar stilling til både om det foreligger culpaansvar, jfr. § 40 nr. 2, og kontrollansvar, jfr. § 40 nr. 1. Det må i alle fall gis pluss til dem som drøfter begge deler, selv om det ikke er helt nødvendig for resultatet. Det må her være på det rene at man kan ilegge ansvar etter begge regelsett, idet unnlatelsene av å informere om den særskilte belastning bilen hadde vært utsatt for, må anses som en forsømmelse i forhold til culparegelen. Ved anvendelsen av kontrollansvarsregelen, bør den flinke kandidat først konstatere at utgangspunktet er ansvar, for deretter å drøfte om de ulike vilkår for anvarsfrihet etter § 40 nr. 1 annet punktum er oppfylt. En god kandidat kan score på systematikk og metode her.

Deretter må kandidaten ta stilling til erstatningsutmålingsspørsmålet. Det må være klart at ekstrautgiftene på kr. 8 000.‑ er et direkte tap etter § 67 nr. 1, som erstattes uansett. Det må også være klart at verkstedregningen på kr. 10 000.‑ må erstattes. Også dette er et direkte tap. Spørsmålet er så om koret kan kreve erstattet ytterligere kr. 10 000.som i realiteten er "sparte" ved at reparasjonen ble utført i Tyskland. Kandidatene må her få frem utgangspunktet om at det bare er det rent faktiske tap som erstattes, dessuten at skadelidte har en tapsbegrensningsplikt og at skadelidte ikke skal tjene på at gjenopprettingen skjer rimeligere enn for lignende tilfeller. De svært flinke kandidatene vil kanskje se at dommen i Retstidende 1986 side 463, der den skadelidte fikk erstattet et momsbeløp som rent faktisk ikke påløp, kan forkludre dette bildet. Dommen er avsagt under dissens. Løsningen i vårt tilfelle bør nok være at Marte og koret må få erstattet det rent faktiske tap.

Spørsmål 4 må løses etter kjøpslovens § 36. Regelen forutsetter at selgeren kan møte et mangelskrav fra kjøperens side ved å utbedre mangelen. Forutsetningen er imidlertid at dette skjer uten vesentlig ulemper for kjøperen. I dette tilfelle er det på det rene at noen utbedring for selgeren synes helt uaktuell, i og med at skaden inntraff i Tyskland. Nettopp et slikt tilfelle har i motivene i den tidligere kjøpslovens § 49 nevnt som et eksempel hvor selgeren ikke kunne kreve å få utbedre mangelen.

II

Statsrettsdelen gjelder dels tolkingsanvendelse av Grunnlovens § 17, dels de (uskrevne) habilitetsregler i Stortinget og dels reglene om domstolenes prøvelsesrett. Også dette må være sentralt for kandidatene, selv om det kan være uvant å bli prøvet i statsrett i en praktikumsoppgave. Også her må kvaliteten på besvarelsen avgjøres av de enkelte drøftelser.

Spørsmål 1 om Regjeringen var bundet av Stortingets negative vedtak, må besvares negativt. Kandidatene må se hvilke grenser som gjelder for anordningsmyndighetene etter § 17, og slå fast at Stortinget bare kan begrense anordningsmyndigheten ved lov (eller grunnlov). Det må antas at Regjeringen ikke kan instrueres i bruk av anordningsmyndigheten, og heller ikke kan Stortingets negative vedtak anses som en instruks. Instruksspørsmålet er imidlertid ikke særlig drøftet i forhold til § 17, men tilfeller hvor forholdene endrer seg etter at Stortinget tok stilling til et lovspørsmål, er nevnt i undervisningen. Oppgaven spør etter hvorvidt Regjeringen var rettslig bundet av Stortingets avstemning, og det er tolkingen av § 17 og instruksjonsspørsmålet som er tema. Kandidater som tar opp spørsmålet om parlamentarismens anvendelse på dette forholdet, vil ikke få noe meningsfylt ut av en slik drøftelse.

Spørsmål 2 må løses ved en tolking av Grunnlovens § 17 uttrykk "politi". Dette uttrykket tolkes vidt. Det omfatter alt fra sosiallovgivning til lovgivning om samferdselsspørsmål og økonomisk politiske spørsmål. Også ferdselsregler må kunne fastsettes med denne hjemmelen.

Det er også på det rene at Regjeringen i anordningen kan sette straff for overtredelse av anordningen, selv om § 17 uttrykkelig nevner straff som et anvendelsesområde for anordningsmyndighetene.

Når det gjelder det tredje spørsmålet (habilitetsspørsmålet) , bør kandidatene kjenne de grunnleggende, uskrevne habilitetsreglene i Stortinget. Den tredje og videste regel beskrives som regel dithen at en representant ikke behøver å delta i behandlingen av saker som angår direkte og personlige interesser, jfr. Andenæs, Statsforfatningen side 155. 1 dette tilfelle står man overfor en sak hvor representanten ikke har behandlet saken personlig, men via en organisasjon. Det er ikke praksis for inhabilitet i slike tilfeller.

Kandidater som bringer inn forvaltningsloven, bør konstatere at denne ikke gjelder i Stortinget.

TILLEGGSMERKNADER TIL SENSORVEILEDNINGEN.

Her følger noen tilleggsmerknader til sensorveiledninga for del I i oppgaven. Kommentarene er skrevet etter at jeg har lest gjennom noen av eksamensbesvarelsene.

SPØRSMÅL 1

For at kjøpet skal anses som et forbrukerkjøp kreves at selger er "yrkesselger". Det er klart at Lillevik bilverksted er yrkesselger. Men kandidatene bør se at det ikke spiller noen rolle at eier av bussen er vanlig "amatør", jfr. kjl § 4,3.

SPØRSMÅL 2 A

Det ser ut til å være få kandidater som drøfter avtaleloven § 36 særlig nøye. Derimot er det mange som går gjennom kjøpslovens vilkår for hevning også under dette punktet.

Jeg tror den beste løsningen er å ta utgangspunkt i klausulen om fraskrivelse av hevningsretten og drøfte den. Dersom konklusjonen er at klausulen settes til side etter § 36 sier det seg sjøl at vilkårene for hevning etter kjøpsloven må drøftes. Men også hvor konklusjonen er at klausulen er gyldig, bør nok kandidatene drøfte kjøpslovens regler subsidiært.

Kandidatene må først drøfte om rusten og motorfeilen utgjør mangler ved bussen. Kjl § 19 er riktig bestemmelse, i og med at bussen er solgt "i den stand den var". § 19 , 1 b og c er vel mest relevante her, og konklusjonen bør bli at både motorskade og rust må ses som mangler etter kjøpsloven.

Videre må det drøftes om manglene utgjør et vesentlig kontraktsbrudd etter § 39,1. Her har det blant anna betydning om selger har opptrådt redelig eller ikke. Vi vet jo ikke sikkert her om det er eieren av verkstedet som har fortiet opplysninger han har fått av Peder Ås, eller om det er Ås som har holdt tett overfor verkstedet. Det mest sannsynlige er vel at begge har kjent til rustskadene og at ihvert fall Peder Ås har kjent til motorskaden.

Videre har det betydning ved vurderinga av om det er et vesentlig kontraktsbrudd at det dreier seg om to mangler, at oppretting av rustskaden vil være vanskelig og at manglene har påført kjøper mye bryderi. På den annen side kan nevnes at motorskaden allerede er utbedra.

Kandidatene bør også nevne § 20,2 om kjøpers undersøkelse av salgsgjenstanden. Spørsmålet her er om Marte Kirkerud hadde noen rimelig grunn til å avslå anmodninga om å undersøke bussen. Uansett er det vel rimelig klart at hun ikke ville oppdaget motorskaden. Når det gjelder rustskaden må man gå ut fra at hun ville oppdaget den. Men det følger av bestemmelsen at den ikke gjelder hvor selger har handla mot redelighet og god tro. Her må kjøper og hans representant identifiseres, og da må det være rimelig klart at de har vært klar over både rustskade og motorfeil.

Videre må kandidatene drøfte reklamasjonsfristen etter § 39,2. Her bør kandidatene innom § 31,1 om kjøpers undersøkelsesplikt etter levering. I denne saken burde nok koret ha undersøkt bussen da de fikk den, og det må antas at de da i hvert fall ville ha oppdaget rustskaden. Det har den betydning at reklamasjonsfristen for restskadenes del må regnes fra det tidspunkt undersøkelsen burde vært foretatt.

Det er et vilkår for hevning at selger ikke har rett til å avhjelpe mangelen etter § 37,1. Selger har ikke påberopt seg det her, men det er likevel et pluss dersom kandidatene utrykkelig nevner dette.

Det må vel også gis et lite pluss til de kandidatene som nevner at begge manglene forelå ved risikoovergang, og at selger derfor er ansvarlig for dem, jfr § 21,1.

SPØRSMÅL 2 B

Dersom kandidaten har drøfta kjøpslovens hevningsvilkår under

2a får drøftelsen her mer preg av supplement. Kjøpers undersøkelsesplikt etter § 31 gjelder ikke her, jfr § 31,4. Generelt er man mer lemfeldig med reklamasjonsfristen ved forbrukerkjøp, men siden det her i realiteten dreier seg om samme kjøp bør det vel ikke gjøres noen stor forskjell.

SPØRSMÅL 3

Det er fint dersom kandidatene under drøftelsen av culpa‑ansvaret etter § 40,3 a får fram at selger og selgers representant må identifiseres. Utrykket "fra selgers side" tolkes slik at det omfatter begge to.

SPØRSMÅL 4

Bestemmelsen i kjl § 36,3 går direkte på dette tilfellet.