SENSORVEILEDNING

1. AVD. VÅREN 1993, TEORI 1.

I. Oppgavetekst: "Hva skal til for at det foreligger konstitusjonell sedvanerett. Gi eksempler på konstitusjonelle sedvanerettsregler.

II. Pensum: Johs. Andenæs: Statsforfatningen i Norge (7.utg. 1990) s. 25 ‑ 31.

Videre finnes en del stoff i Torstein Eckhoff: Rettskildelære og Johs. Andenæs: Innføring i rettsstudiet.

Når det gjelder eksemplene, finnes disse spredt i pensum, men især bør nevnes:

Johs. Andenæs: Statsforfatningen i Norge s. 171‑184 (Parlamentarismen) og s. 347 – 362 (domstolenes prøvelsesrett). Torstein Eckhoff: "Høyesterett som grunnlovens vokter. Torstein Eckhoff: Utviklingslinjer i Norsk statsstyre og forfatningsrett 1814-1964.

III. Generelt.

Også denne gang er det gitt en sentral oppgave som er godt behandlet i pensum. Selv om konstitusjonell sedvanerett er behandlet i et eget underkapittel i læreboken er en gjengivelse av dette ikke tilstrekkelig for å besvare oppgaven. Oppgaven stiller krav til alminnelig forståelse av mer grunnleggende problemstillinger i den alminnelige rettslære. Kandidatene må derfor trekke på kunnskap også fra andre deler av pensum, såsom rettskildelæren og innføringsdelen.

Oppgaven kan besvares på flere måter, men jeg vil anta at for de fleste kandidatene blir resultatet best om de deler den i en generell og en spesiell del. I den generelle delen bør det redegjøres for konstitusjonell sedvanerett og i den spesielle delen bør det nevnes og redegjøres for eksempler.

Det bør legges vekt på at den generelle delen er grundig utredet, gjerne også med enkelte eksempler. I den spesielle delen bør det redegjøres nærmere for de enkelte sentrale eksempler og parlamentarismen og domstolenes prøvelsesrett peker seg klart ut. Uansett hvilke eksempler som velges, må det kreves at disse to eksemplene er nevnt.

Den spesielle delen bør ikke legges for grundig opp, på bekostning av den generelle delen. Da både parlamentarismen og domstolenes prøvelsesrett kunne vært egne oppgaver, må det stilles krav til at kandidatene avgrenser og begrenser redegjørelsen for eksemplene.

IV. Besvarelsen.

1. Generell del.

Her bør det redegjøres for begrepet sedvanerett og hva som gjør en sedvanerettsregel til konstitusjonell sedvanerett. Kandidatene må si noe om trinnhøyde og forholdet til de skrevne grunnlovsbestemmelser.

Andenæs' kapittel gir en rask og grei redegjørelse, og jeg nevner derfor bare i stikkordsform hva som bør med i besvarelsen:

· Innledningsvis noe om formål, hensyn og behov.

· Sedvane ‑ sedvanerett ‑ konstitusjonell sedvanerett.

· Sedvaneretten den eldste rettskilde.

· Stor betydning på forfatningsrettens område, da endringer og tillegg til den skrevne grunnloven er en omstendelig prosess.

· Skapes av de høyeste statsorganer: konge, regjering, Storting samt domstolene.

Vilkår for sedvanerett:

Tradisjonell lære:

• ensartet praksis
• fulgt i lengre tid
• må være fulgt i den overbevisning at det var en bindende rettsregel en fulgte.

Således et skjønnsspørsmål om vilkårene foreligger.

Nyere teori:

En totalbedømmelse om sedvanen fortjener å anerkjennes som sedvanerett.

• en fornuftig regel
• sterk støtte i den alminnelige rettsoppfatning.

Stor betydning der grunnloven; ikke gir noen løsning ‑ tvilsomt hvordan den rettslig er å forstå.

Forsiktighet med å anerkjenne sedvanerett som står i klar strid med grunnloven.

Utfyllende og presiserende sedvanerett;

· sedvanerett?

· moment i tolkning av grunnloven?

‑Unnlatt bruk av myndighet etter grunnloven medfører ikke i seg selv at myndigheten faller bort (eks.

riksrettsinstituttet).

Trinnhøyde:

Bare hvis sedvaneretten har samme gjennomslagskraft som grunnloven selv ‑ konstitusjonell sedvanerett.

• vises særlig ved spørsmål om forandring av en regel som er fastslått ved sedvanerrett.
• sedvanerett som endrer regler i grunnloven (parlamentarismen).
• sedvane som regulerer forholdet mellom de høyeste statsorganer.

2. Spesiell del.

Jeg finner det naturlig at kandidatene trekker ut de mest sentrale eksemplene og redegjør for disse, men her vil det selvfølgelig være rom for variasjoner.

2.1. Parlamentarismen.

Kandidatene bør gi en kort og avgrenset redegjørelse for hva parlamentarismen går ut på. Dette må imidlertid ikke utvikles til en særskillt drøftelse av parlamentarismen, men klart forankres i hovedspørsmålet om at dette er et eksempel på konstitusjonell sedvanerett. Det kan være hensiktsmessig også å komme noe inn på den historiske utvikling da dette illustrerer den tradisjonelle lære om langvarig og ensartet praksis. Innholdet i parlamentarismen er således ikke så interessant her som hvordan den ble innført i Norge.

Stikkord:

• Regjeringen må kunne aksepteres av nasjonalforsamlingens flertall i det den må vike dersom dette flertall ønsker det.
• Ikke nedfellt i grunnloven.
• Grunnloven utlukket parlamentarisme.
• Sedvanerett som har endret reglene i grunnloven.
• Riksrettsdommen over ministreriet Selmer (1884).

Men; Viktig å få frem at parlamentarismen ikke ble innført ved dommen, men at den ga støtet til en parlamentarisk praksis som (med ett unntak) har vært fulgt siden.

2.2 Domstolenes prøvelsesrett.

Også her må drøftelsen vinkles slik at det er reglenes tilblivelse og trinnhøyde som er det sentrale, ikke egentlig innholdet. En kort oppsummering av innholdet er nok, og deretter kan det tas utgangspunkt i den historiske utvikling som er gitt bred plass i pensum.

Når det gjelder innhold og utvikling av prøvelsesretten, vises til min sensorveiledning fra høsten 1992 som vel samtlige sensorer fikk tilsendt.

V Bedømmelsen.

Jeg har foreløpig ikke rettet noen oppgaver, men antar at besvarelsene lett kan få "slagside" ved at kandidatene redegjør alt for mye om eksemplene og for lite generelt om konstitusjonell sedvanerett. Dersom kandidaten bare kort redegjør for det generelle og deretter i detalj redegjør for f.eks. parlamentarismen og prøvelsesretten, tenderer det mot bom på oppgaven.

Besvarelsen bør i det vesentlige konsentreres om det generelle og eksemplene må relateres til konstitusjonell sedvanerett.

Oslo 2.6.93.