Universitetet i Tromsø

CAND.JUR.‑EKSAMEN

LAVDELING, VÅREN 1993

SENSORVEILEDNING TIL EKSAMENSOPPGAVE NR. 1 ‑ PRAKTIKUM

I

Pensumlitteratur i forvaltningsrett I er Torstein Eckhoff: Forvaltningsrett, 4. utgave 1992, kap. 1‑6. 17‑23 og 26‑27.

Tilleggslitteratur er Geir Woxholth: Forvaltningsloven (kommentarutgave) 1986. Arvid Frihagen: Forvaltningsrett I. 3. utgave 1991, kap. 1‑3 og Forvaltningsrett II, 5. utgave 1992. Arvid Frihagen: Forvaltningsloven og kommunal saksbehandling, 6. utgave 1992. Erik Boe: Oppgave‑ og materialsamling i forvaltningsrett, 2. utgave 1989 og Arvid Frihagen: Praktiske oppgaver i forvaltningsrett. 5. utgave 1987.

Av annen litteratur kan nevnes Arvid Frihagen: Forvaltningsloven (kommentarutgave), 2. utgave 1986 og Arvid Frihagen: Offentlighetsloven (kommentarutgave), 1974.

Spørsmål 1

a) Gjelder offentlighetsloven for A/S Næringsutvikling?

Det må her tas stilling til om A/S Næringsutvikling er et forvaltningsorgan. jfr lov om offentlighet i forvaltningen av 19. juni 1970 nr. 69 (heretter offl.) § 1, første ledd. første punktum.

Hva som regnes som forvaltningsorgan framgår av offl. § 1. første ledd, andre og tredje punktum. Offl. § 1, første ledd og lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker av 10. februar 1967 (heretter fvl.) § 1 har identisk ordlyd. Ved tolkingen av offl § 1. første ledd vil dermed forarbeider og andre rettskilder vedrørende tolkingen av fvl. § 1 være relevante.

Ifølge offl. § 1, første ledd, andre punktum regnes "ethvert organ for stat eller kommune" som forvaltningsorgan. Dreier det seg om et organ for stat eller kommune. får offl. anvendelse for all virksomhet som drives av forvaltningsorganet.

Av offl. § 1, første ledd, tredje punktum framgår det at "privat rettssubjekt" regnes som forvaltningsorgan "for så vidt det på vegne av stat eller kommune treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift". Dreier det seg om et privat rettssubjekt som treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift på vegne av stat eller kommune, får offl. kun anvendelse når denne virksomheten utøves. da det kun er da det private rettssubjekt regnes som et forvaltningsorgan. Det er viktig å ha klart for seg at uttrykket "privat rettssubjekt" er ment som en samlet betegnelse på bedrifter m.v. som ikke anses som organ for stat eller kommune.

Kandidatene må dermed føret vurdere om A/S Næringsutvikling er et organ for Storefjell kommune.

Hvorvidt offentlig eid virksomhet som er organisert som eget rettssubjekt og ikke driver helt vanlig næringsvirksomhet, må anses som et organ for stat eller kommune, må ifølge teori og praksis avgjøres på grunnlag av en konkret helhetsvurdering.

Ved vurderingen må det både legges vekt på organiseringen av virksomheten, derunder virksomhetens organisasjonsform. hvor sterk organisatorisk tilknytning virksomheten har til stat eller kommune, samt virksomhetens selvstendighet ved styring og finansiering i forhold til den allminnelige forvaltning, og arten av og formålet med den virksomhet som drives, derunder om virksomheten eller deler av deri kan karakteriseres som offentlig myndighetsutøvelse , om virksomheten tjener som et redskap for den offentlige politikk, samt om institusjonen har monopol.

Om vurderingen se Eckhoff, side 462‑463 jfr side 422. Woxholth side 13, Frihagen. Forvaltningsrett, bind II, side 48‑49 og Frihagen. Forvaltningsloven (kommentarutgave), bind I, side 31‑35.

Hvorvidt A/S Næringsutvikling er et organ for kommunen, er et tvilsomt spørsmål. For egen del er jeg av den oppfatning at det må anses som et organ for kommunen. men det må være rom for begge løsninger her.

De av kandidatene som kommer til at A/S Næringsutvikling ikke er et organ for kommunen, må etter dette vurdere om selskapet er et forvaltningsorgan etter offl. § 1, første ledd, tredje punktum.

Kandidatene må vurdere om den tildeling av økonomisk støtte i form av tilskudd og/eller lån som foretas av selskapet faller inn under definisjonen av enkeltvedtak i fvl. § 2, første ledd, bokstav b jfr bokstav a.

Det er klart at avgjørelsen er av slik karakter at den faller inn under definisjonen av enkeltvedtak, se Ekchoff, side 481‑485, og at A/S Næringsutvikling her opptrer direkte på vegne av kommunen.

Det er dermed klart at offl. får anvendelse for A/S Næringsutvikling når det utøver denne myndigheten.

Spørsmål 1 a er et krevende spørsmål. Det må kreves at kandidatene drøfter om A/S Næringsutvikling er et forvaltningsorgan og at drøftelsen knyttes opp mot offl. § 1, første ledd, andre punktum. Kandidater som presiserer de relevante momenter og foretar en fornuftig drøfting av disse bør honoreres.

b) Hadde Lars Holm krav på innsyn i og kopi av A/S Næringsutvikling avgjørelse i saken?

Kandidater som har kommet til at A/S Næringsutvikling ikke er et forvaltningsorgan må forutsette at de er det i det følgende.

Det kan innledningsvis slås fast at Lars Holm ikke er part i saken, jfr fvl. § 2, første ledd, bokstav e og at innsyn dermed ikke kan kreves etter forvaltningslovens bestemmelser, jfr fvl. §§ 18 flg.

Hovedregelen om innsyn etter offl. framgår av offl. § 2, første ledd.

Det framgår av hovedregelen at det kun er "forvaltningens saksdokumenter" som er offentlige. Kandidatene bør kort vurdere om avgjørelsen faller inn under uttrykket forvaltningens saksdokumenter, jfr offl. § 3, første ledd. Det kan slås fast (evt. forutsettes) at vi har med forvaltningen å gjøre. Det kan forutsettes at vi har vi å gjøre med et dokument. Spørsmålet er om dokumentet kan anses som utferdiget, jfr. offl. § 3, andre ledd. Det avgjørende i så måte er om dokumentet er avsendt fra A/S Næringsutvikling, noe oppgaveteksten ikke gir svar på.

Av hovedregelen framgår det videre at dokumentene er offentlige så langt det ikke er gjort unntak i eller i medhold av lov. Det bør kort slås fast at ingen av unntaksbestemmelsene i offl. §§ 5, 5 a og 6 er aktuelle.

Hva det innebærer at et dokument er offentlig, går fram av offl. § 2, andre ledd. Kandidatene kan kort slå fast at vilkåret "en bestemt sak" er oppfylt.

Forutsatt at dokumentet er avsendt fra A/S Næringsutvikling, vil Holm etter dette ha krav på å få gjøre seg kjent med dokumentet. Han har altså rett til innsyn.

Kandidatene må til sist vurdere om Holm har krav på kope av dokumentet, jfr offl § 8, første ledd. Det skal ifølge bestemmelsen gis kopi i rimelig utstrekning. Kopier kan vanskelig nektes under henvisning til annet enn tekniske og arbeidsmessige forhold. Det er klart at Holm i dette tilfelle har krav på kopi av dokumentet.

Spørsmål 1 b er et enkelt spørsmål og bør besvares kort. Det må kreves at kandidatene kommer til riktige konklusjoner. De av kandidatene som kommer inn på alle de relevante bestemmelsene. og dermed viser at de har oversikt over loven, bør honoreres.

c) Hadde Lars Holm klagerett på beslutningen om å nekte ham innsyn i og kopi av styrets avgjørelse?

Avslag på begjæring om dokumentinnsyn og avslag på begjæring om kopi er ikke enkeltvedtak etter fvl. § 2, første ledd, bokstav b jfr bokstav a, se Eckhoff side 481. Slike beslutninger kan dermed ikke påklages etter reglene i fvl. kap. VI, jfr fvl. § 3, første ledd.

Avslag på begjæring om dokumentinnsyn etter reglene i offl., kan imidlertid påklages etter offl. 9, tredje ledd.

Ifølge offl. § 9, tredje ledd er klageorganet det forvaltningsorgan som er nærmest overordnet det forvaltningsorgan som har avslått begjæringen I dette må det antas at det ligger en begrensning, ved at det må finnes et overordnet forvaltningsorgan. Eckhoff kommenterer det tilsvarende uttrykk i fvl. § 28 på side 525.

Kandidatene kan her reise spørsmål om det finnes noe overordnet forvaltningsorgan, da A/S Næringsutvikling er et eget rettssubjekt og som sådant er uavhengig. På bakgrunn av opplysningene i oppgaveteksten synes det likevel nærliggende å betrakte kommunestyret som overordnet forvaltningsorgan i dette tilfellet. Begjæringen om innsyn gjelder en sak der A/S Næringsmidler forvalter midler bevilget av kommunestyret etter dets nærmere retningslinjer og der kommunestyret ifølge retningslinjene er klageorgan for realitetsavgjørelsen.

Avslag på begjæring om kopi kan ikke påklages særskilt etter offl. § 9. tredje ledd.

Spørsmål 1 c er et enkelt spørsmål som bør besvares kort. Det må kreves at kandidatene finner den relevante bestemmelse og kommer til korrekt konklusjon. Kandidater som ser at det kan reises spørsmål om det finnes noe overordnet forvaltningsorgan bør honoreres.

Spørsmål 2

Var Eva Berg inhabil?

Habilitetsbestemmelsene finnes i fvl. Kandidatene har alt vurdert om A/S Næringsutvikling er et forvaltningsorgan etter offl § 1, første ledd, som er identisk med fvl. § 1.

Fvl. kap. II får ikke bare anvendelse i saker som gjelder enkeltvedtak, men for all virksomhet som drives av forvaltningsorgan, jfr fvl § 3, første ledd. Det er dermed ikke nødvendig å ta stilling til om asken gjelder et enkeltvedtak. (De kandidater som kom fram til at A/S Næringsutvikling er et forvaltningsorgan etter offl. § 1, første ledd, tredje punktum, har alt tatt stilling til dette.)

Kandidatene bør slå fast at Eva Berg ikke er offentlig tjenestemann, jfr fvl. § 2, første ledd, bokstav d, men at habilitetsbestemmelsene likevel får anvendelse for henne, jfr fvl. § 10.

Kandidatene bør videre slå fast at Eva Berg ved å avgi innstilling til styret i A/S Næringsutvikling. som har avgjørelsesmyndighet i saken, er med på å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen i saken, og at habilitetsbestemmelsene dermed får anvendelse, jfr fvl. § 6, første ledd.

Kandidatene kan slå fast at hverken hennes ektefelle eller Kafedrift A/S er å anse som parter i saken på bakgrunn av konkurranseforholdet, jfr fvl. § 2, første ledd, bokstav e, se Eckhoff, side 429. Inhabilitetsgrunnene som framgår av fvl. § 6, første ledd, bokstav c og e er av denne grunn ikke anvendelig. I tillegg kommer at det forhold at ens ektefelle er styremedlem i et selskap som er part i saken, ikke rammes av fvl. § 6, første ledd, bokstav e.

Spørsmålet er om det foreligger "andre særegne forhold ...som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet", slik at det foreligger inhabilitet etter fvl. § 6, andre ledd.

Kandidatene må vurdere om Eva Bergs ektefelles interesser i Kafedrift A/S er et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til hennes upartiskhet, på bakgrunn av konkurranseforholdet mellom Kafedrift A/S og den kafe Peder As ønsket å starte.

At konkurranseforhold mellom en part og den offentlige tjenestemann evt. noen han har nær personlig tilknytning til kan rammes av fvl. § 6, endre ledd, er klart.

Konkurranseforholdet foreligger imidlertid ikke mellom Peder As og Eva Bergs ektefelle, men mellom Peder As og Kafedrift A/S. En forutsetning for at konkurranseforholdet skal medføre at Eva Berg er inhabil. er at hennes ektefelle har en spesiell interesse i saken utfall. At han er styremedlem i selskapet, er neppe tilstrekkelig. Som medeier i selskapet har han en mer direkte interesse i sakens utfall. Hvor sterk interessen er kan diskuteres. Det er f.eks. ikke oppgitt hvor stor hans andel av selskapet er.

Hvorvidt Eva Berg var inhabil på grunn av hennes ektefelles interesser i Kafedrift A/S og dets konkurranseforhold til Peder As, må avgjøres på grunnlag av en skjønnsmessig helhetsvurdering der styrken ev interessefellesskapet mellom ektefellen og Kafedrift A/S, konkurranseforholdets styrke og sakens art tillegges vekt. Inhabilitetsinnsigelsen fra Peder Ås kan kun vektlegges i tvilstilfelle.

Etter min mening er Eva Berg inhabil etter fvl. § 6, andre ledd. Det må likevel vevre rom for uenighet her.

Spørsmål 2 er et sentralt spørsmål, men krever også en del av kandidatene. Ved bedømmelsen bør det legges vekt på at de ulike problemstillingene er presisert og fornuftig drøftet.

Spøromål 3

Hadde A/S Næringsutvikling plikt til å begrunne sin avgjørelse?

De av kandidatene som kom til at A/S Næringsutvikling er et organ for kommunen, må her ta stilling til om avgjørelsen i saken er et enkeltvedtak, da reglene i fvl, kap. V om begrunnelse kun gjelder for enkeltvedtak, bfr fvl. § 3, første ledd.

Kandidatene må vise til hovedregelen om at enkeltvedtak skal begrunnes, jfr fvl. § 24, første ledd, første punktum. Unntaket i fvl. § 24, tredje ledd jfr § 19, første ledd, bokstav b kan nok tenkes å komme inn, men medfører ikke at begrunnelse i sin helhet kan unnlates.

Kandidatene må påpeke at begrunnelsen som hovedregelen skal gis samtidig med at vedtak treffes, jfr fvl. § 24, første ledd, andre punktum. Unntaket i fvl. § 24, andre ledd, andre punktum jfr første punktum får imidlertid anvendelse i saken.

Peder ÅS kan kreve begrunnelse i ettertid etter fvl. § 24, andre ledd, tredje punktum.

Spørsmål 3 er ikke helt enkelt. Det er lett å overse at formuleringen "Det samme gjelder...", innebærer at det ikke foreligger plikt til samtidig begrunnelse i saker som den foreliggende. De fleste kandidater tror at formuleringen også peker tilbake på forrige punktuma passus om at ingen part vil være misfornøyd med vedtaket. I såfall ville andre punktum være helt unødvendig. Kandidater som får dette med seg bør honoreres.

Spørsmål 4

Var styremedlemmene i A/S Næringsutvikling inhabile ved kommunestyrets behandling av klagen?

Spørsmålet kart besvares ut fra fvl. § 6, andre ledd eller lov om kommuner og fylkeskommuner av 25. september 1992 nr. 107 (heretter kl.) § 40, nr. 3, bokstav c.

At habilitetsbestemmelsene i fvl. kap. II gjelder for folkevalgte, følger både av fvl. § 10 og ab kl. § 40, nr. 3.

Fvl. § 6, første ledd. bokstav e er ikke relevant, da A/S Næringsutvikling ikke er part i saken.

Vurderingstemaet etter fvl. § 6, andre ledd er hvorvidt den omstendighet at styremedlemmene i A/S Næringsutvikling alt har deltatt ved avgjørelsen av saken i førsteinstansen, er et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til deres upartiskhet ved klageinstansen behandling av saken. Det kan argumenteres godt for at det foreligger inhabilitet. Den tradisjonelle oppfatning i teori og praksis er likevel at forholdet ikke rammes av fvl. § 6. andre ledd. med mindre det er vist et særlig engasjement i saken, se Eckhoff, side 443 og Sivilombudsmannens årsmelding 1991‑92, side 102 (Sak 4E/90).

Habilitetsbestemmelsene i den nye kommuneloven er ikke berørt av Eckhoff i læreboka. Bestemmelsene er imidlertid gjennomgått på forelesningene. Studentene har også fått kopi av bestemmelsene på forelesningene.

Ved vedtakelsen av den nye kommunelov ble fvl. § 26 opphevet og fvl. § 28. andre ledd endret. Det foreligger nå begrunnelsesplikt for og klageadgang over enkeltvedtak som er truffet av forvaltningsorgan opprettet i medhold av kommuneloven.

Ifølge kl. § 40, nr. 3, bokstav c, som gjelder ved behandling av klager etter fvl. § 28, andre ledd, er blant annet folkevalgte som var med på å treffe det påklagede vedtak, inhabile ved klageinstansens behandling av saken.

A/S Næringsutvikling er ikke opprettet i medhold av kommuneloven. Fvl. § 28, andre ledd og kl. § 40, nr. 3, bokstav c, får dermed ikke direkte anvendelse i saken. Det må likevel vevre forsvarlig å gi kl. § 40, nr. 3, bokstav c tilsvarende anvendelse i saken, og da på bakgrunn av at fvl. § 28 ifølge retningslinjene for tildeling av økonomisk støtte, skulle gjelde tilsvarende ved klage til kommunestyret.

Under spørsmål 4 må det kreves at kandidatene enten vurderer fvl. § 6, andre ledd eller kl. § 40, nr. 3, bokstav c. Kandidater som vurderer kl. § 40, nr. 3, bokstav c, og med dette viser at de er oppdaterte, bør honoreres.

Sluttkommentar:

Under de enkelte spørsmål har jeg forsøkt å få fram hva kandidatene må. bør og kan ha med i sin besvarelse. Spørsmål 1 b og 1 c er enkle, mens de øvrige spørsmål må sies å vavre mer krevende. Dette bør det tas hensyn til ved bedømmelsen.

For å stå må det kreves at kandidatene finner fram til alle de relevante bestemmelser, og de mest sentrale problemstillinger. Grensen mellom haud og laud, må bero på hvilke problemstillinger kandidatene ser og drøftelsenes kvalitet.

Dersom andre sensorer har kommentarer eller korrigeringer til veiledningen, setter jeg pris på å bli kontaktet så snart som mulig.

Sensorveiledning

Praktikummen spørsmål 5.

Kjøpsrettsdelen reiser egentlig tre spørsmål:

A. Er det reklamert i tide.

B. Foreligger mangel.

C. Utgjør mangelen vesentlig kontraktbrudd.

Ad. A.

Kjøperen, A/S Næringsutvikling, må reklamere innen rimelig tid etter at tingen ble overlevert, jfr. kjl. § 32. I dette tilfellet står man overfor et brukt kjøp av en næringskjøper. Dette skjerper kravene til rask reklamasjon. Det gikk mer enn en måned (5. april ‑12. mai) før reklamasjonen ble fremsatt. Kjøperen kan ikke unnskylde seg med at han ikke hadde anledning til å undersøke kopimaskinen før så lang tid var gått, jfr. § 31. Tvert om skulle de erfaringer disponenten gjorde den 28. april ha stimulert undersøkelsesplikten. Det er mulig A/S Næringsutvikling ville vært i tide med å reklamere denne dato eller i styremøtet 3. mai. Gjennom det som skjedde der, må man si at styret forspilte sin sjanse til å reklamere. Jeg minner om at reklamasjonsplikten er streng i denne type kjøp. Kjl. av 1907 er brukt uttrykket "straks", noe som ble tolket som en til to dager i de mest profesjonelle kjøp. Av forarbeidene til loven av 1988 fremgår at det ikke var meningen å slakke på kravene i særlig grad. svaret bør derfor bli at det ikke er reklamert i tide. De fleste kandidatene er alt for lempfeldige mot kjøperen, men det behøver ikke trekke vesentlig ned dersom drøftelsen er fornuftig. Noen har fremholdt at aksjeselskapet er forbrukerkjøper, noe som er svært lite skjønnsomt. Det spiller heller ikke noen vesentlig rolle at Larsen som selger er amatør. Tvert om har han med sin ikke‑profesjonelle stilling krav på en rimelig rask avklaring.

Dermed blir de øvrige spørsmål subsidiære.

Ad. B .

Det må være helt på det rene at det foreligger mangel. jfr. disponentens presisering av selskapets behov i styremøte 2. april. Det kan da forankres både i kjl. § 17 første ledd og i § 17 annet ledd bokstav a og b at det foreligger mangel. De kandidatene som bruker mye spalteplass på å ta stilling til dette, viser svakt skjønn.

Det er heller ikke tvilsomt at mangelen forelå ved risikoens overgang, jfr. § 21, slik at Larsen hefter.

Ad. C.

vesentlighetsdrøftelsen skulle sette kandidatene på en morsom prøve. Av betydning her er at hevningsoppgjøret ikke skulle by på problemer. Dessuten er Larsen litt å bebreide, siden han ikke gjorde oppmerksom på at han selv hadde erfart enkelte problemer med kopimaskinen. Et tredje moment er at bruksnytten ved kopimaskinen ble redusert med 15%. Flinke kandidater bør ha fått med seg at standardavtaler ofte opererer med en vesentlighetsterskel på 10‑12%.

På den annen side er det lagt opp til at kandidaten skal drøfte nødvendigheten av hevning sett i relasjon til en mulig prisavslagsbeføyelse. Det må legges til grunn at såfremt kjøperens interesser fullt ut kan ivaretas ved prisavslag. må han nøye seg med dette selv om vilkårene for hevning i og for seg er oppfylt. Dette bør kandidatene drøfte. Jeg har ikke sett mange gode besvarelser på dette punkt ennå. De som får noe ut av dette, må imidlertid honoreres.