SENSORVEILEDNING 1. AVD VÅREN 1994.

TEORI I: HABILITETSKRAVET I OFFENTLIG FORVALTNING.

Pensumlitteratur: Torstein Eckhoff: FORVALTNINGSRETT 4. utg.1992, kap. 1‑6, 17‑23 og 26‑27.

Tilleggslitteratur:

Geir Woxholt: Forvaltningsloven (kommentarutgave) 1986.

Arvid Frihagen: Forvaltningsrett 1, kap. 1‑3 og Forvaltningsrett 115. utg.1992. Forvaltningsloven og kommunal saksbehandling, 6.rev.utg.1992.

Erik Boe: Oppgave‑ og materialsamling i forvaltningsrett, 2. utg. 1989.

Arvid Frihagen: Praktaske oppgaver i forvaltningsrett, 5. utg. 1987.

I

Oppgaven kan disponeres på flere måter. En rekke av de momenter som nevnes i det følgende er forslag til hva som kan være med, og de er hverken nødvendige eller tilstrekkelige til en god besvarelse. Oppgaven er relativt godt dekket i pensum.

Innledningsvis kan kandidaten komme med definisjoner, avgrensninger, historikk etc. De fleste har trolig med at forvaltningsloven bygger på tidligere praksis, men få har poenget med at forvaltningslovens inhabilitetsregler er noe strengere enn tidligere praksis. Kandidatene må se at oppgaven går ut på å gjøre rede for reglene om krav til habilitet/upartiskhet i den enkelte sak (spesiell habilitet). Om kandidatene kort nevner at det også er regler om generell habilitet som utelukker enkelte fra å ha bestemte stillingskombinasjoner/vervkombinasjoner er dette greit.

De materielle regler finnes i forvaltningslovens kap. II Det finnes spredte enkeltregler i særlover og ut fra oppgaveteksten bør disse nevnes. Om kandidatene kommer inn på at disse særreglene i det vesentlige har strengere krav til inhabilitet enn det som følger av reglene i forvaltningsloven, er dette positivt. Dette er kort behandlet i pensum, og det kan ikke kreves mye her. Det vil være lite skjønnsomt å legge for stor vekt på disse særreglene. Reglene i kommuneloven av 25. september 1992 § 40 nr. 3 er kun nevnt i pensum. Disse reglene er oppgitt å være behandlet bl.a. på forelesningene. I og med at en stor del av kand. er privatister kan det ikke trekkes for at studentene ikke behandler disse reglene. Det er naturlig om kandidatene innledningsvis kun sier noe om begrepet "habilitet/upartiskhet".

Kandidaten kan ‑ men behøver ikke ‑ alt her ha med at habilitetsreglene går på objektive kriterier, og at det ikke er tale om en subjektive vurdering av hvor påvirkelig den enkelte tjenestemann er. Mange kandidater vil trolig være lite presise eller går i surr her.

Kandidaten bør ha med noen betraktninger om reglenes bakgrunn og formål. Mange trekker her frem at veksten i den offentlige forvaltning nødvendiggjorde klarere regler

Om formålet med habilitetsregler kan først nevnes hensynet til lå hindre materielt uriktige resultat. Der er her tale om både bevisst og ubevisst favorisering, og likeledes bør kandidaten vavre oppmerksom på den kanskje vel så viktige faren for at man vurderer "parten" for strengt/mildt fordi tjenestemannen er redd for å være partisk. Er kandidaten ikke oppmerksom på det siste, har den en tendens til å vise igjen ved uheldig drøftelse senere.

Videre er behovet for tillit til forvaltningen sentralt moment som bør nevnes, men trenger ikke synderlig utdypning. (part ‑ utenforstående)

Et annet moment er hensynet til tjenestemannen ved at han skal unngå det personlige ubehag ved å komme i en konfliktsituasjon. Det er greit at dette nevnes, men intet minus om momentet utelates.

Enkelte av kandidatene nevner at habilitetskravene reiser spørsmål om avveining av hensynene til rettssikkerhet vis a vis effektivitet. Kandidatene bør her ha med "motargumentet" om at strenge inhabilitetsregler vil. ikke minst i små forvaltningsorganer, føre til forsinket og mer kostbar saksbehandling. Det er få kandidater som våger seg på en selvstendig drøftelse med avveining mellom de kryssende hensyn. For de kandidater som ikke får frem at det er slike motstridende hensyn, vises det lett ved feil i gjennomgåelsen av de materielle regler.

II REKKEVIDDEN AV FORVALTNINGSLOVENS INHABILITETSREGLER.

Kandidatene må kort kunne redegjøre for virkeområdet for forvaltningslovens habilitetsregler (jfr. fvl. § 1, 3 og dels § 4; men disse trenger ikke utdypes). Lovteksten i fvl. kap. II er stort sett grei, og mange henfaller til sitat/referat av den. Dette er alene ikke nok, hvor grundig utdypning og drøfting som skat kreves, varierer med den enkelte bestemmelse.

Fvl. § 6 fastsetter at inhabilitet inntrer ved "avgjørelse og tilretteleggelse av avgjørelser" i forvaltningssaker. Kandidatene bør her få frem at begrepet "avgjørelse", som ikke er definert i loven, klart er videre enn begrepet "vedtak", jfr. § 2 a. Om kandidatene kommer inn på avgrensningen av begrepet "avgjørelser" mot bl.a. det å avgi uttalelser er dette positivt. Kandidatene bør presisere at inhabilitet kan inntreffe både når det skal treffes en avgjørelse og ved tilretteleggelse av grunnlaget for den. Det kan her sies noe om uttrykket "legge til rette grunnlaget for". Utgangspunktet er at den som er inhabil etter 1. og 2. ledd ikke kan forberede saken. Dette gjelder også i forvaltningsorgan som bare gir en rent rådgivende uttalelse eller innstilling i en sak.

Uttrykket "legge tilrette grunnlaget for" må avgrenses mot ren kontorteknisk bistand og ekspedering m.v.

Hvem omfattes av inhabilitetsregelen.

Inhabilitetsregelens gjelder (iflg. § 6 1. ledd, jfr. § 2 d og § 10):

‑Offentlig tjenestemann ‑ jfr. § 2, 1. ledd d), d.v.s. alle som er ansatt i stat eller kommune

‑andre som handler på vegne av stat og kommune, samt offentlig oppnevnte sakkyndige. Dette omfatter bl.a. den som er valgt eller oppnevnt til utvalg og råd og andre som opptres på vegne av det offentlige (§10).

III NÅR ER EN TJENESTEMANN M.V. INHABIL.

Dette er oppgavens sentrale del. Kandidatene må ta utgangspunkt i ordlyden i § 6.

Drøftelsen av fvL § 6,1. og 2. ledd er sentral i oppgaven. Ved siden av at kandidaten bør være sikker i det materielle innhold, må han også vise at han ser sammenenhengen i de to bestemmelsene. Første ledd omhandler visse former for partstilknytning som automatisk fører til inhabilitet. Andre ledd går på andre kvalifiserte forhold, i første rekke interessetilknytning av forskjellig slag mellom tjenestemann og part, og det blir her ikke automatisk. inhabilitet.

Inhabilitetsgrunn etter § 6, 1. ledd.

Ved gjennomgåelsen av § 6,1. ledd blir det mye sitat og referat av lovteksten og dette er ikke givende. På den andre side kan det neppe forlanges den store utdypning, men noe selvstendig bør være med. De momenter som nevnes i det følgende er bare veiledende, og hverken nødvendige eller tilstrekkelig i den gode besvarelse.

Bokstav a). Ved litra a kan det for partsbegrepet henvises til legaldefinisjonen i § 2. litra e uten at det trenger utdypes. Det er pluss om kandidaten ser at i tvilstilfeller er det som regel ikke nødvendig med eksakt vurdering av partsbegrepet, da det i så fall som regel er inhabilitet etter 2. ledd.

Bokstav b). Etter bokstav b) er den som er i et nærmere angitt slekts‑ eller familieforhold til parten inhabil. Kandidatene kan her si noe om begrepet "sidelinje så narr som søsken", som innebærer at en er inhabil også i forhold til sine søsken, men ikke i forhold til fjernere slektninger, slik som tanter, onkler, nevøer, nieser, fettere, kusiner, m.v. (adoptivbarn og ‑ halvsøsken omfattes, men neppe sammenbragte barn).

Svogerskap anses å foreligge når det er et slektskap og et ekteskap som utgjør bindeleddene. Svogerskap foreligger bare ved formelt ekteskap, slik at samboerforhold og forlovelser faller utenfor regelen i § 6,1. ledd b). Det er uklart om regelen om "svogerskap" omfatter tidligere ekteskap. (Frihagen, Forvaltningsloven med kommentarer, s.148).

Bokstav c). Etter bokstav c) vil tjenestemann m.v. være inhabil når en nåværende eller forhenværende ektefelle er part. Det samme gjelder i forhold til den man er forlovet med. Det er positivt om kandidatene her presiserer av forhenværende forlovede ikke omfattes av bestemmelsen, men kan fanges inn av 2. ledd. Det er positivt om kandidatene nevner problemstillingen om faste samboerpar her.

Bokstav d). Ved bokstav d) må kandidatene verre oppmerksom på det som direkte fremgår av lovteksten, nemlig at det avgjørende er tilknytningsforholdet etter at saken startet, og at det er uten betydning hvorvidt tjenestemannen har representert parten i den konkrete saken eller ei.

Bokstav e). § 6 1. ledd e) gir bestemmelser om inhabilitet for ledere og styremedlemmer i selskaper og andre sammenslutninger som er part i saken. Kandidatene bør her redegjøre for at unntatt fra habilitetsreglene er selskap som "helt ut eies av stat eller kommune". Kandidatene bør her få frem at det er det reelle eierforhold som er avgjørende. Utover dette kan det ikke kreves særlig drøftelse.

Forvaltningslovens § 6, 2. ledd.

Drøftelsen av fvl. § 6, 2. ledd stiller større krav, enn drøftelsen av 1. ledd., både fordi kriteriene er mer skjønnsmessige og at det er nødvendig med oversikt over regelverket. Både den faktiske kunnskap og juridiske forståelse som legges for dagen her, skiller kandidatene nokså godt.

Drøftelsen kan legges opp på flere måter, bl.a. avhengig av hvor mye av hensynene bak regelen som er behandlet annet steds. Gjennomgående kommer trolig de best ut som knytter drøftelsen til lovtekstens sentrale kriterier: andre (enn i første ledd), særegne (forhold) og egnet til (å svekke tilliten).

Om det ikke er nevnt tidligere må kandidaten her får frem at fvl. § 6, 2. ledd knytter seg til 1. ledd. Det er et pluss om kandidatene drøfter hvorvidt 2. ledd kan brukes til å utvide "virkeområdet" for 1. ledd, d.v.s. hvor langt forhold av samme art som i 1. ledd kan føre til inhabilitet etter 2. ledd. Utgangspunktet er at "særegne forhold" av samme art, men som ikke dekkes av bestemmelsene i 1. ledd bokstav a) ‑ e) i alminnelig ikke fører til inhabilitet etter 2. ledd. Eksempelvis vil fjernere slektskap enn nevnt i 1. ledd i seg selv ikke rammes av 2. ledd. Det må her kreves noe mer enn det som vil følge av selve slektsforholdet for at vedkommende skal bli inhabil etter 2. ledd. På den annen siden nevner 1. ledd bokstav c) bare "gift med", men i alle fall de permanente samboerforhold vil som regel rammes av 2. ledd (bevisst ‑ ubevisst avgrensning fra lovgivers side).

Andre forhold går som nevnt først og fremst på forskjellige former for interessetilknytninger. Kandidaten skal se at det kreves forhold av kvalifisert ar før de skal tillegges vekt etter 2. ledd og bør likeledes få med seg regelens objektive utgangspunkt; egnet til. For det siste er det mange som enten trår feil eller ikke poengterer det.

De veiledende retningslinjer i andre ledd er ikke uttømmende, og det er pluss dersom det presiseres at selv om det skal legges vekt på disse momentene, er de ikke automatisk avgjørende. Også for de veiledende moment kreves en viss kvalifisert art, jfr. eksempelvis særlig fordel. Kandidatene bør få med seg at det er en helhetsvurdering som skal foretas etter annet ledd: noe som bl.a. kan føre til at flere forhold som hver for seg ikke er avgjørende, samlet kan føre til inhabilitet.

Skal drøftelsen bli særlig givende, vil den i stor grad måtte belyses ved eksempler. i Eckhoffs bok nevnes som eksempler på forhold av en annen art enn den som er nevnt i 1. ledd og den som kan rammes av 2. ledd, bl.a. naboforhold, nært vennskap, klut uvennskap, konkurranseforhold, politiske standpunkt.

Også betydningen av at tjenestemannen m.v. tidligere har hatt befatning med saken eller har engasjert seg særlig sterkt i den kan tas opp. De beste kandidatene vil her trolig trekke en parallell til de særskilte reglene om habilitet i domstollovens § 106 nr. 8 og kommunelovens § 40 nr. 3., se særlig § 40 nr. 3 b, som fastslår ansattes inhabilitet når de har medvirket til tilretteleggelse av en sak og § 40 nr. 3 c, som tar for seg inhabilitet ved behandling av klage. Kandidater som foretar en fornuftig sammenligning av forvaltningslovens § 6, 2. ledd og reglene i kommunelovens § 40 må honoreres godt for dette. Som nevnt skal det etter § 6, 2. ledd foretas en helhetsvurdering og i denne sammenheng kan man også ta hensyn til sakens art.

§ 6, 2. ledd 2. pkt. sier at man også skal tillegge vekt om inhabilitetsinnsigelser er reist av en part. Kandidatene må her få frem at det bare er i tvilstilfelle at dette får betydning.

§ 6, 3. ledd, avledet inhabilitet for den underordnede.

Etter § 6, 3. ledd er den underordnede avskåret fra å avgjøre saken dersom hans overordnede er inhabil. Kandidatene må her få frem at bestemmelsen kun gjelder avgjørelser, ikke foreberedelser. (Se dog kommunelovens § 40 nr. 3, 2. ledd). Regelen i § 6, 3. ledd gjelder for direkte underordningsforhold innen samme organ. Det er positivt omkandidatene kan si noe om hva som anses for å høre til "samme organ" og hva som anses for å vavre "direkte underordnet". (Departement/direktorat ‑ kollegiale organ). Det er positivt om kandidatene kommer inn på begrunnelsen for bestemmelsen ‑ avhengighetsforholdet m.v.

§ 6, 4. ledd, unntak for kurante avgjørelser.

Det kan være naturlig her å nevne lia om unntaket for de normbunde vedtak etter fvl. § 6, 4. ledd. Flere nevner Eckhoffs eksempel med prestens vigsel av egne barn, men få ser poenget med at det interessante her er prestens prøving av vigselsvilkårene mer enn selve vigselen (se forøvrig ekteskapslovens § 18).

Følger av inhabilitet ‑ Avgjørelse av

Kandidatene, bør kort komme inn på av følgene av at det foreligger inhabilitet. Kandidatene må her få frem at en inhabil tjenestemann mv. hverken har rett eller plikt til å være med på å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse, (unntak § 6, 3. ledd) eller å treffe den avgjørelse det dreier seg om (unntak følger av fvl § 7).

Mange belyser § 7 med eksempel uten at det reflekteres noe over vilkåret om det godt kan sies å vare et foreløpig vedtak. Poenget er at "foreløpig" ikke kan tolkes unett, men at når det er et irreversibelt vedtak skjerpes vesendighetskravet (for skadevirkning eller ulempe).

Videre kan det nevnes fvl. § 8 hvoretter habilitetsspørsmålet i kollegiale organ avgjøres av organet minus den mulig inhabile, og at det forøvrig i hovedsak er tjenestemann selv som avgjør spørsmålet, dog med en viss mulighet til å forelegge det for overordnet.

Følgende av at inhabil tjenestemann har deltatt i tilrettelegging av grunnlaget eller selve avgjørelsen, bør ligge strengt tatt utenfor oppgaven. Om det nevnes, bør iallfall ikke drøftelsen skje på bekostning av de mer sentrale moment foran.

Oppgaven er sentral i forvaltningsretten, og kan langt på vei kalles en planke. Hensett til at kandidatene er i innledningen av studiet og den disponible tid til eksamen, bør man ikke ta for hardt på momenter som mangler.

Vurderingen av den enkelte besvarelse må i stor grad bli noe skjønnsmessig. Siden de materielle regler går klart og greitt frem av loven, vil det som skiller kandidatene i stor grad være hvilken oversikt over sammenhenger i regelverket og juridisk forståelse som legges for dagen.

Ved behandlingen av fvl. § 6 må det kreves at kandidatene presterer noe utover rent referat av ordlyden. Etter min mening må det også trekkes hvis kandidatene ikke viser forståelse for forholdet mellom § 6 1. og 2. ledd.

Når sensorveiledningen ble skrevet hadde jeg kun fått lest noen besvarelser. Dersom noen av sensorene har kommentarer til sensorveiledningen kan de meddeles til meg over telefon

Bergen, 6.6.94