Veiledningen er skrevet uten at jeg har rukket å se
på noen besvarelser. Dersom videre gjennomgang eller kommentarer fra andre
sensorer skulle gjøre det nødvendig, vil en ny versjon bli ettersendt.
Del 1 (Forvaltningsrett):
Pensum: Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett 5.utg.
v/Eivind Smith, Tano 1994, kap. 1‑6, 17‑23 og 26‑27.
Oppgavens spørsmål 1 er behandlet i Eckhoff kap. 21
II (s. 465 467) om forvaltningens plikt til å sørge for sakens opplysning.
Oppgavens spørsmål 2-4 dreier seg om
forvaltningsklage. Klage over forvaltningsvedtak er behandlet av Eckhoff kap.
23, (s. 498-509). Spørsmål 2 er særlig behandlet i kap. 23 III (s. 501-503) og
spørsmål 3 og 4 er særlig behandlet i kap. 23 V, se s. 508 og 509.
Spørsmål 5 dreier seg om inhabilitet og er behandlet
av Eckhoff kap. 19 (s 407‑422), se særlig avsnitt I, III og IV (s. 407,
411-419).
Spørsmål 6 er behandlet svært kort i pensum på s.
476.
Kandidatene må med en gang se at de vedtak det dreier
seg om i oppgavens del I er enkeltvedtak og at forvaltningsloven kommer til
anvendelse. Det bør ikke brukes mye tid på å fastslå dette. Det er heller ikke
elegant om spørsmålet om enkeltvedtak og forvaltningslovens anvendelse blir
gjentatt innledningsvis for hvert spørsmål.
Spørsmål 1:
Kandidatene bør med en gang finne fram til fvl. § 17,
l.ledd. Det er også i oppgaveteksten gitt hint om at det er dit man skal.
Hvorvidt saken er tilstrekkelig opplyst vil både
dreie seg om de konkrete opplysninger som fremkommer i brevet, og det faktum at
det er protester. Det fremgår ikke av oppgaveteksten om selve
saksfremstillingen til hovedutvalget inneholdt de samme opplysninger/temaer som
fremgikk av brevet fra interesseforeningen. Imidlertid bør kandidatene se at
opplysninger om utseendet til bebyggelsen i Lilleby, må antas kjent for
hovedutvalget. Det faktum at det er protester er imidlertid i seg selv et
bidrag til sakens opplysning. At det ville være enkelt for forvaltningen å
gjøre hovedutvalget kjent med brevet, trekker også i retning av at manglende
fremleggelse isolert sett var en feil.
Det forventes ikke at fvl. § 41 behandles. En setning
om at feilen antagelig ikke har hatt innvirkning på vedtaket, kan i alle fall
ikke trekke ned, men kandidaten bør i så fall ikke avsløre manglende forståelse
av § 41 og hvordan denne kommer inn i tillegg til § 17. Omfattende behandling
av § 41 faller utenfor spørsmålets ordlyd.
Spørsmål 2:
Kandidatene bør hoppe rett på fvl. § 28, l.ledd. Det
bør gi minus om man først nøye drøfter partsbegrepet og ikke raskt hopper rett
på problemstillingen om foreningen har rettslig klageinteresse. Kandidatene bør
kunne hente momenter fra teorien. Kandidaten bør både få frem momenter som
knytter seg til organisasjonen som sådan ("partsevne") og til deres
interesse i saken. Her er det blant annet en fordel om kandidaten nevner
tilknytningen til tvml. § 54, og at den rettslige klageinteresse
ihvertfall ikke skal være snevrere. Særlig for vurderingen av om
organisasjonens størrelse, organisering og representativitet er tilstrekkelig,
kan nettopp muligheten for en noe videre rett til klage enn til søksmålsadgang
føre til at konklusjonen må bli at organisasjonen har klagerett. Noe avhengig
av hva kandidaten legger i faktum bør konklusjonen etter min mening være at
organisasjonen har klagerett.
Jeg gjør oppmerksom på at spørsmålet om hvem som har
klagerett etter forvaltningsloven, ble gitt som teorioppgave til eksamen
forrige semester.
Spørsmål 3
Noen kandidater vil på dette spørsmålet antagelig ta
opp drøftelser med tilknytning til plan og bygningsloven. Det er imidlertid
presisert i oppgaveteksten at den skal løses etter forvaltningslovens regler.
Slik spørsmålet er formulert mener jeg likevel det ikke i seg selv bør trekkes for
at slike drøftelser er med, men på bakgrunn av oppgavens presisering kan det
ikke være riktig å gi pluss. En annen sak er at drøftelsen av pbl. uansett vil
gå på bekostning av den tid kandidaten kan bruke på de øvrige deler av
oppgaven.
Kandidatene må finne fram til fvl. § 33, 2.ledd,
2.punktum. Det står klart i pensum at ordlyden: "dersom den finner klagen
begrunnet", betyr at underinstansen, her hovedutvalget, kan foreta
endringer i klagerens favør, men derimot ikke i klagerens disfavør. Det bør
uansett forventes at kandidatene klarer å lese dette ut av loven og det bør
forventes at drøftelsen knyttes til lovens ordlyd. For øvrig er det egentlig
ikke så mye å si her; de som er orienterte vet at løsningen ikke er tvilsom.
Spørsmål 4
Svaret gis her direkte av fvl. § 28, 2.ledd. Også her
bør kandidaten knytte svaret direkte til lovteksten. Det er klageinstansens
vedtak som ikke kan påklages, mens derimot nye forsøk av førsteinstans fortsatt
kan forlanges overprøvd.
Også her kan det tenkes at enkelte kandidater
"går hele runden" om anvendelsesområdet, enkeltvedtak osv. Det er
unødvendig og bør neppe gi uttelling, om ikke direkte trekk.
Spørsmål 5
Kandidatene bør helst nevne, men raskt avfeie § 6,
l.ledd bokstav e. En lengre drøftelse her er ikke på sin plass. Hoveddrøftelsen
må knyttes til § 6, 2.ledd. Her bør kandidatene kunne ha opplysninger og
kunnskap nok til en noe lengre drøftelse. De bør se at det er to ulike grunnlag
for evnt. inhabilitet, både tilknytningen til banken og det lokalpolitiske engasjementet.
Det bør tas opp om disse kan kumuleres.
Kandidatene bør få frem at tillit til forvaltningens
avgjørelser er et viktig hensyn i vurderingen av om det foreligger inhabilitet,
selv om inhabilitetsinnsigelse ikke er reist under saksforberedelsen. Videre
bør kandidatene se at medlemmer av det politisk oppnevnte hovedutvalget har
svært vide rammer for sitt engasjement, og at vurderingen av inhabilitet for
Kari Volds vedkommende derfor må bli annerledes enn i en tilsvarende situasjon
for f.eks. en saksbehandler. Noen kandiater vil muligens ikke være klar over at
hovedutvalget er et politisk sammensatt organ. I så fall bør kandidaten
vurderes utfra de forutsetningen kandidaten selv synes å legge til grunn.
Det er nok tilknytningen til banken som i størst grad
kan tenkes å medføre inhabilitet. Selv om Kari Vold er avdelingsdirektør, kan
man imidlertid ikke legge til grunn at hun har personlige økonomiske fordeler
knyttet til utfallet av vedtaket.
Selv heller jeg mest til å konkludere med habilitet,
men begge konklusjoner er forsvarlige. En eventuelt inhabilitetskonklusjon bør
først og fremst være begrunnet i tilknytningen til banken, ikke til det
lokalpolitiske engasjementet. En for rask konklusjon i enten den ene eller
andre retning vil imidlertid uansett vitne om dårlig skjønn.
Spørsmål 6:
Kandidaten bør hoppe
rett på fvl. § 18, 2.ledd bokstav b, og her bør begge alternativer (både særlig
rådgiver og sakkyndig) tas opp.
Pensum sier lite utover det som fremgår av
lovteksten. Av forarbeidene fremgår det imidlertid at ordinære
forvaltningsorganer som bygger på alminnelige erfaringsgrunnsetninger og den
målsetting organet bygger på, faller utenfor unntaket i bokstav b. Det samme
gjelder offentlig organ som uttaler seg i kraft av sin administrative erfaring.
Noen kandidater vil muligens kjenne til at politiets uttalelse i sak om
skjenkebevilling er nevnt som eksempel i den forbindelse. Forøvrig må
kandidatene kunne drøfte spørsmålet utfra hensynene bak regelen, bl.a. hensynet
til fortrolig meningsutveksling. Kandidatene bør også kunne trekke noe ut av
uttrykket "særlig rådgiver". Dersom det fremgår at kandidaten
ikke kjenner til forarbeidene eller praksis, bør det ikke i seg selv trekke for
annen konklusjon, forutsatt forsvarlig begrunnelse.
Praktikumens del 1 må anses som relativt enkel. De
fleste kandidater bør kunne få en del ut av oppgaven. Som alltid vil evnen til
å gå rett på de rettslige grunnlagene og drøftelsenes poengterthet og
grundighet være avgjørende for karaktersettingen.
Det er kanskje særlig spm. 2 og 5 som kan gi rom for
litt mer omfattende drøftelser. De øvrige spørsmål blir slik sett mer
kontrollspørsmål for å vise om kandidaten er generelt orientert i
forvaltningsretten.
Del 2 (Arbeidsrett):
Pensum: Fr.Fr.Gundersen og Yngve Svendsen, Bedrifts
og personalrett, 5.utg. 1995 kap. 1‑7.
Arbeidsmiljøloven er
endret, se lov nr. 2/1995 i Lovtidende nr. 1 for 1995 og forarbeider i Ot.prp.
nr. 50 for 1993/94. De nye reglene trådt i kraft l.februar 1995, og var dermed
verken vedtatt eller trådt i kraft på de tidspunktene oppgaveteksten opererer
med.
I undervisningen er det visstnok sagt at også den
gamle utgaven av pensumboken aksepteres som grunnlag for eksamen. Både
anvendelse av nye og gamle regler må derfor aksepteres. De som kommenterer
endringer/valget av regler, bør likevel honoreres.
Spørsmål 1 er særlig behandlet i kap. 3.3.4. s. 60-61
Spørsmål 2 er særlig behandlet i kap. 3.3.7.5 s. 73-77 og s. 81.
Spørsmål 7:
Kandidatene bør greit kunne finne frem til aml. § 61
nr. 3 og 57 nr. 2, 3.ledd, og raskt kunne konstatere at oppsigelsen lider av
formfeil. Dette gjelder både etter gammel og ny utforming av § 57 nr. 2, 2.
ledd., Det må deretter vises til at den alminnelige søksmålsfrist i § 61 nr.3
suspenderes ved slike formfeil, jfr. § 57 nr.2, 3.ledd, slik at konklusjonen må
bli at Marte kunne gå til søksmål. Så lenge Marte påstår at oppsigelsen er
usaklig, kommer ikke 6 månedersfristen for erstatningssøksmål til anvendelse.
Kandidatene kan gjerne tillegge at søksmål etter oppgaveteksten i så fall
reises innen 4‑månedersfristen i § 57 nr. 2 og at oppsigelsen derfor
normalt vil bli kjent ugyldig, uten noen saklighetsvurdering.
Oppgaveteksten kan ikke leses slik at Marte også
krever rett til å stå i stillingen mens saken pågår.
Spørsmål 8:
Hovedvekten av besvarelsen bør her legges på en
drøfting av om oppsigelsen var saklig begrunnet.
Kandidatene bør likevel innledningsvis være innom hva
slags arbeidsforhold som foreligger. Konklusjonen må være at når det ikke er
opprettet skriftlig arbeidsavtale, må det anses å være inngått et fast
arbeidsforhold, der de alminnelige regler kommer til anvendelse, jfr. § 58
nr.l. Noen kandidater kan tenkes å vurdere om arbeidsforholdet kan anses å være
inngått på prøvetid, jfr. aml. § 58 nr. 6 og § 63, og vise til at vilkårene for
oppsigelse i så fall ikke er de samme. Å reise problemstillingen bør gi pluss.
Det samme gjelder om arbeidsforholdet kan anses som en midlertidig ansettelse.
Oppgavetekstens formulering "fikk prøve seg en stund og "så får vi se
hvordan det går"" leder opp til at problemstillingen reises. I så
fall bør det konstateres at verken skriftlighetskravet eller de alminnelige
vilkår for midlertidig tilsetting er til stede. At det verken kan anses å
foreligge ansettelse på prøvetid eller midlertidig tilsetting, er såpass klart
at en omfattende behandling vil være lite skjønnsomt.
Kandidatene bør knytte selve saklighetsvurderingen
til lovteksten i § 60 nr. 1. Selv om konklusjonen er klar, må det kreves at
kandidatene gjør en del ut av drøftelsen. Særlig muligheten til å konstatere at
det ikke foreligger argumenter som ellers kan bidra til å gjøre en oppsigelse
saklig, kan utvide drøftelsen, f.eks. ved å konstatere at det ikke er gitt
advarsel. Det bør vel også forventes at kandidatene er inne på om overvektighet
er et relevant hensyn i det hele tatt i denne type stilling. Av den gode
drøftelse bør det fremgå at kandidaten ser og bruker ulikheten mellom relevans
og vekt av ulike momenter, om enn ikke akkurat disse begrepene er brukt.
Kandidatene bør kunne komme med et eller flere eksempler fra rettspraksis.
Det bør gis honnør til kandidater som bemerker at
oppsigelsen etter endringene i arbeidsmiljøloven § 57 nr. 1, 2.ledd, skulle
vært drøftet med Marte på forhånd. En slik forhåndsdrøfting var imidlertid et
relevant moment også tidligere. Heller ikke etter lovendringen medfører
manglende drøfting automatisk at oppsigelsen anses usaklig.
På bakgrunn av at spørsmålsformuleringen er såpass
vid, kan noen kandidater tenkes å gå nærmere inn på formfeilene ved oppsigelsen,
for å drøfte om "Burger" hadde "rett til å bringe
arbeidsforholdet til opphør" på den måten som konkret skjedde. En slik
drøftelse bør ikke gi trekk, selv om den vel er på kanten av oppgaven.
For kandidater som behersker arbeidsrett, gir del 2
gode muligheter. Utfra pensum kan man imidlertid ikke forvente svært grundige
kunnskaper i arbeidsrett. Kandidatene bør derfor kunne komme langt ved å løse
spørsmålet etter hovedreglene i § 61 og 57. 1 tillegg bør kandidatene
presentere en grei drøfting av saklighetskravet.
Kandidater som presterer mer enn dette bør honoreres.
Oppgaven angir ikke hvor mye hver av de to deler skal telle. Etter min mening er det naturlig å la forvaltningsrettsdelen telle ca. 2/3 og arbeidsrettsdelen ca. 1/3. Siden ingenting er presisert i oppgaven, bør det imidlertid sees hen til kandidatenes egen prioritering.
Forøvrig minner jeg om at eksamensreglementet ikke
har noen regel om at stryk på en deloppgave skal telle kvalifisert.
Tromsø,
l.juni 1995