SENSORVEILEDNING

JURIDISK 1AVDELING, UNIVERSITETET I TROMSØ, VÅ.R 1996

TEORIOPPGAVE NR 1

Denne versjonen kommer i stedet for «foreløpig sensorveiledning» av 6 juni 1996. Det er bare noen få tillegg, hovedsakelig når det gjelder bedømmelsen.

Oppgavetekst:

"Forvaltningsorganers ansvar for sakens opplysning (utredningsplikten) ved enkeltvedtak og forskrift, herunder plikten til av eget tiltak å sørge for at berørte parter og andre får anledning til å uttale seg."

(Oppgaven er ‑ med tillegg av visse presiseringer ‑ den samme som ble gitt høsten 1992)

Generelt forvaltningsrettspensum: Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 5 utgave 1994, kap 1‑6, 17‑23 o0 26‑27.

Tilleggslitteratur: Woxholth, Forvaltningsloven kommentarutgave, 2 utgave 1993, Frihagen, Forvaltningsrett I, 3 utgave 1991, kap 1‑3, Frihagen, Forvaltningsrett II, 5 utgave I 992, Frihagen, Forvaltningsloven og kommunal saksbehandling, 6 reviderte utgave 1992 (Dessuten material‑ og oppgavesamlinger)

Særlig relevant pensum

Eckhoff/Smith (19941 s 381‑383 (Hensyn som saksbehandlingen skal tilgodese), s 386 (Uskrevne normer for god forvaltningsskikk), s 386‑390 (Myndighetenes plikt til å gi opplysninger, veilede og yte bistand), s 465-67 (Forvaltningens plikt til å sørge for sakens opplysning), s 468‑471 (ForhåndsvarseI),s 485‑486 (Partsoffentlighet som forvaltningen skal sørge for av eget tiltak), s 540‑545 (Forberedelse av forskrifter) og s 546‑547 (Forberedelse av forskrifter etter EØS‑avtalen).

Frihagen 11(1992) s 15‑20 (Forsvarlig saksbehandling), s 20‑27 (Forvaltningens ansvar for sakens opplysning), s 27‑33 (Forvaltningens veiledningsplikt) og s 124‑133 (Partenes krav på varsel og å få uttale seg).

Omtalen av de relevante paragrafer i Woxholths og Frihagens kommentarutgaver er også av interesse.

Generelt om oppgaven:

Oppgaven er i utgangspunktet en oversiktsoppgave, hvor en vesentlig del av prøven består i å finne frem til og gi en passende omtale av relevant lovstoff. Yttergrensen for det relevante vil kunne variere noe ut fra hva som ellers er med, og hvordan kandidaten eventuelt begrunner sitt valg, se nærmere nedenfor.

Jeg foretrekker en kort omtale av mer generelle prinsipper og hensyn, herunder den ulovfestede, generelle plikt til "forsvarlig saksbehandling", før de enkelte lovparagrafer. Pensum omtaler også de ulovfestede prinsippene, selv om den lovfestede delen har klar hovedvekt. Rekkefølgen er imidlertid mindre viktig bare hensyn og ulovfestede prinsipper er nevnt.

Når det gjelder den lovfestede delen, bør kandidatene holde seg til forvaltningsloven, jf nærmere nedenfor. Selv om det i utgangspunktet er tale om en oversiktsoppgave, er det ikke flere og mer kompliserte relevante bestemmelser enn at det bør bli en relativt nøye redegjørelse.

Jeg antar de fleste vil velge en todeling av besvarelsen i en del om enkeltvedtak og en del om forskrifter. Videre antar jeg at de fleste kandidatene vil si mest om reglene for enkeltvedtak, og mindre om forskrifter. Sett hen til lovstoffet, pensumomtalen, og ikke minst betydningen i praksis, må en slik skjevhet ester min mening aksepteres.

Som alternativ til en todeling i enkeltvedtak og forskrift kan det skje en felles behandling knyttet opp mot hvert enkelt hovedtema Dette kan gi større rom for å vise selvstendig forståelse, og bør honoreres godt dersom det blir vellykket. På den annen side blir fallhøyden større dersom kandidaten ikke lykkes. Etter min menig bør det likevel utvises en viss toleranse ved gode/tapre forsøk.

Nærmere om avgrensning av oppgaven:

Det er de alminnelige prinsipper, slik de kommer til uttrykk i forvaltningsloven og ulovfestet rett, som er det interessante. Kandidatene bør derfor avgrense mot særlovgivningen. Det er bra om kandidatens samtidig minner om forvaltningslovens sekundære rang, både etter "lex spesialis" og fvl § 1. Enkeltstående eksempler fra særlovgivningsområder kan derimot godt være med.

Bestemmelser i forvaltningsloven som må være med og behandles grundig, er § 17 første ledd (undersøkelses‑/utredningsplikten), § 16 (forhåndsvarsel), § 17 annet og tredje ledd (informasjonsplikten), § 37 første ledd (undersøkelse‑/utredning ved forskrifter), og endelig § 37 annet til siste ledd (høring). Av disse er § 17 første ledd og § 37 første ledd aller viktigst, noe kandidatene bør vise at de har forstått. I samme forbindelse bør også den underliggende ulovfestede plikten til forsvarlig saksutredning nevnes, jf også ovenfor.

Bestemmelsene i § 11 om informasjon hører også med, så langt det er tale om veiledning av forvaltningens eget tiltak, (nærmere nedenfor).

Det bør ikke være noen nøye redegjørelse for parts‑, enkeltvedtaks‑ og forskriftsbegrepene. Selv om dette er avgjørende for den direkte anvendelsen av de fleste av lovbestemmelsene nevnt ovenfor, er ikke dette avgrensningsspørsmål som er særegne for den aktuelle oppgaven. Det beste, og i alle fall fullt forsvarlige, vil derfor være å si nettopp dette, og deretter stanse etter en henvisning til fvl § 3 første ledd om de enkelte reglers anvendelsesområde og definisjonene i § 2 annet ledd bokstav a, b, c og e.

For øvrig vil det ut fra oppgavens ordlyd være bra om det underveis i besvarelsen presiseres hvilke regler og prinsipper som ikke bare gjelder parter. Derimot faller regler om saksbehandling ved annet enn enkeltvedtak og forskrift utenfor oppgavens ordlyd.

Som nevnt hører det også med å si en del om forvaltningslovens regler om veilednings‑ og bistandsplikt, se fvl § 11 slik denne lyder etter lovendring av 12 januar 1995 nr 4. 1 Tromsø ‑ i motsetning til Bergen ‑ går dette inn under førsteavdelingspensum. Den siste lovendringen er riktignok for ny til å ha kommet med i Eckhoff/Smiths bok, men det finnes en omtale av den tidligere veiledningsforskriften som de nye lovbestemmelsene har sitt mønster fra

På bakgrunn av oppgavetekstens presisering av spørsmålet til å gjelde forvaltningens plikt til av eget tiltak å sørge for ..., må imidlertid en nærmere generell omtale av veiledningsplikten m v anses å ligge utenfor oppgaven, og kandidatene må i stedet påpeke hvor i bestemmelsene og hvor langt det er tale om en aktivitetsplikt for forvaltningen også uten forespørsel fra den private. Det beste er om denne avgrensningen kommenteres nettopp under henvisning til "av eget tiltak". Det er bare veiledning m v i forbindelse med enkeltvedtak eller forskrift som faller innenfor oppgaven.

"Av eget tiltak" presiseringen bør også føre til at en behandling av dokumentinnsynsreglene i fvl §§ 18‑21 og offentlighetsloven, faller utenfor. Kandidatene bør derfor ikke gå lengre enn til i høyden kort å nevne at også reglene om dokumentinnsyn i § 18 og offentlighetsloven har som et av sine siktemål å kunne gi parter og andre grunnlag for å uttale seg i saken. En helt kort omtale ut fra henvisningen i § 17 annet og tredje ledd far vel også aksepteres. (Det er da særlig interessant at § 18 tredje ledd om rett til faktiske opplysninger praktisk sett sterkt begrenser rekkevidden av §§ 18 og 19 som unntak). En nærmere behandling av reglene om dokumentinnsyn må føre til trekk.

Jeg ser det også som å falle utenfor oppgaven å komme inn på reglene om begrunnelse og underretning, med mindre dette presenteres som en p1ikt for forvaltningen til av eget tiltak å gi et grunnlag for blant annet uttalelser ved klage.

Derimot kan kandidatene med fordel nevne at det gjelder det samme i en klageomgang som ved førsteinstansvedtak, jf fvl § 33 første ledd. I denne forbindelse viser det god oversikt å nevne § 33 annet ledd første punktum om førsteinstansens undersøkelsesplikt, og § 33 tredje ledd om varsel til eventuelle motparter.

Oversikt over aktuelle hovedpoeng:

Nedenfor foreslår jeg en "huskeliste" for hva kandidatene kan ha med.

I. lnnledning

‑ generelt om saksopplysning (undersøkelse/utredning) som utslag av det alminnelige forsvarlighetsprinsipp.

‑ sammenhengen med hovedprinsippene om rettssikkerhet og kontradiksjon

‑ hensyn for og mot forvaltningens ansvar for saksopplysning

‑ ressurstilgang, kompetanse, effektivitet, objektivitet (sml domstolsprosessen)

II. Enkeltvedtak

Hovedregelen om saksopplysning, § 17 første ledd

‑ nærmere om hva plikten består i

‑ hvor omfattende p1ikt

‑eksempler på hva som kan begrunne nyansering av plikten, herunder partens egen opplysningsplikt. sakens art og viktighet

‑ måter å oppfylle plikten

Plikten til forhåndsvarsel og rett til uttalelse, § 16

‑ hvor i avgjørelsesprosessen inntrer plikten

‑ hvordan skal varsel gis

‑ unntak fra varslingsplikten

Informasjons‑/opplysningsplikten, § 17 annet og tredje ledd

‑ pliktens innhold

‑ vilkår for pliktens inntreden

‑ forskjellen mellom annet og tredje ledd

Plikten til veiledning av eget tiltak, § 11, særlig med utgangspunkt i annet ledd første punktum og annet punktum annet alternativ

- Hva aktualiserer plikten

‑ Pliktens utstrekning

Plikter ved klagebehandling, § 33 første ledd

‑ spesielt om § 33 annet ledd første punktum og tredje ledd

Andre aktuelle plikter for å oppnå forsvarlig saksbehandling ?

III. Forskrifter

Hovedregelen om saksopplysning, § 37 første ledd

‑ nærmere om pliktens innhold

‑ forskjeller fra regelen for enkeltvedtak

Plikten til forhåndsvarsel (høring), § 37 annet til siste ledd ‑ hvem varsel skal gis (hvem skal høres) ‑ måten varsel skal gis, særlig om høring ‑ unntakene

(§ 11 s plass ved forberedelse av forskrifter ?)

Andre aktuelle plikter for å oppnå forsvarlig saksbehandling ?

IV. Avslutning Vurdering ‑ rettssikkerhet kontra effektivitet

‑ nærmere sammenligning med domstolsprosessen)

Det må understrekes at denne opplistingen verken kan oppfattes som uttømmende eller obligatorisk for hva som hører med.

Bedømmelsen

Ut fra alminnelig erfaring frykter jeg at en del kandidater vil bevare oppgaven ved å ramse paragrafer med en naken gjengivelse av lovtekst, eventuelt i noe omskrevet form. Slike kandidater vil fort komme i faresonen. Det gjelder i alle fall dersom besvarelsen (uten akseptabel begrunnelse) også har med bestemmelser utenfor oppgaven, for eksempel om dokumentinnsyn etter fvl § 18 og offentlighetsloven. Det samme gjelder dersom § 17 første ledd, § 16 eller § 37 er utelatt. Antagelig bør det samme gjelde dersom det overhodet ikke har skjedd noe forsøk på utdypning ut over ordlyden i § 17 første ledd og § 37 første ledd, som jeg som nevnt oppfatter som oppgavens aller viktigste tema.

Blant mine kandidater har det vært en del som har utelatt § 16. Dette ser jeg som en alvorlig feil fordi det ofte avslører manglende forståelse for forhåndsvarselets viktige funksjon, og utgangspunktet bør være markert trekk. Jeg har likevel ikke latt det være ødeleggende dersom omtalen av § 17 første ledd er akseptabel.

Selv om det hører med å behandle unntaksbestemmelsene i § 16 og § 17 annet og tredje ledd, er ikke dette det aller viktigste. Det er derfor synd at flere kandidater lar seg forlede av den mer omfattende lovteksten til å skrive alt for mye om dette. Selv om det i og for seg kan være en del poeng på det mer detaljerte plan, har jeg trukket dersom kandidatens prioritering tyder på manglende forståelse for hva som er viktigere.

De fleste kandidatene er ikke innom § 11. Jeg har bare trukket for dette der besvarelsen for øvrig ligger an til et godt (laudabelt) nivå. En annen sak er at også de svakere mister muligheten for enkle plusspoeng ved å glemme § 11.

For å oppnå et middels nivå (kunne gå videre), bør kandidatene ha funnet frem til de viktigste bestemmelsene, ha fått til en viss utdypning av § 17 første ledd og § 37 første ledd, og dessuten fått med hovedpoengene i de øvrige viktigste bestemmelsene uten alvorlige feil. leg minner imidlertid om at mange nok vil ha problemer med å si særlig mye generelt om § 17 første ledd.

For å passere laudgrensen bør det skje en ytterligere utdypning og nyansering av plikten etter § 17 første ledd og § 37 første ledd. Samtidig må gjennomgangen også av de øvrige relevante reglene vise kunnskap og forståelse, ut over det som følger direkte av lovteksten. Eksempelbruk, uten å gli over i det outrerte, vil kunne være en pekepinn. Særlig bra blir det der kandidatene far frem det samspillet (dynamikken) som de aktuelle reglene egentlig legger opp til, og at det særlig er totalresultatet som er aktuelt å vurdere opp mot den generelle forsvarlig saksbehandlingsnormen.

Det er muligens ikke helt lett å skille seg mye ut i positiv retning ved bevarelse av denne oppgaven. Det kan for eksempel ikke forventes sammenligninger med domstolsprosessen. Likevel bør det være mulig å oppnå gode gode resultater, og sensorene bar være vare for de forskjeller i positiv retning som måtte finnes. Det ber derfor gi god uttelling i den grad det ovennevnte er kvalifisert bra Ekstra poeng kan dessuten scores ved å si noe forstandig om forskjellen mellom reglene for enkeltvedtak og forskrift, og/eller ved å si noe om hvordan de ulike enkeltreglene kan knyttes til og sees som et resultat av en avveining mellom mer overordnede hensyn og prinsipper.

Oslo, 14 juni 1996