SENSORVEILEDNING

Teoretisk oppgave nr. 2 våren 1996

Første avdeling juridisk embetseksamen

Universitetet i Tromsø

Del I «Høyesterettspraksis som rettskildefaktor.»

Anbefalt litteratur i rettskildelære er Erik Boe, Innføring i juss, bind I ‑ juridisk tenkning og rettskildelære, Oslo 1993. Tilleggslitteratur nom er relevant for oppgaven er Johs Andenæs, Innføring i rettstudiet, Oslo 1990.

Av annen litteratur nevnes Torstein Eckhoff, Rettskildelære.

Oppgaven er sentral innenfor rettskildelæren. I anbefalt litteratur er rettspraksis behandlet i et eget kapittel, kap. 16.3. En del av prøven er om kandidatene klarer å trekke inn de øvrige deler av den anbefalte litteratur i besvarelsen. Hvis ikke vil oppgaven bli noe mangelfull.

1 Innledning

Her bør det foretas en presisering av hva nom skal behandles. Oppgaven spør etter Høyesterettspraksis som rettskildefaktor. Det faller derfor utenfor oppgaven å gå særlig inn på praksis fra andre domstoler, både innenlandske og utenlanske sådanne.

Det faller videre utenfor oppgaven å behandle domstolenes rettskapende virksomhet.

Det er på sin plass å si noe kort om uttrykket rettskildefaktor, og forholdet mellom rettskildefaktorer og rettsregler. Rettskildefaktorene er de kilder man må gå tit for å finne innholdet av en rettsregel.

Kandidatene bør få frem at det ikke er fritt opp til rettsanvenderen hvilke rettskildefaktorer han vil benytte og hvor stor vekt han vil legge på den enkelte faktor, når han skal finne frem til rettsregelen i forbindelse med løsningen av et rettsspørsmål. Å finne rettsregelen er en, prosess som styres av regler, de såkalte rettskildeprinsippene. En rettsregel er etter dette det produkt man kommer til etter å ha brukt rettskildeprinsippene på rettskildefaktorene.

Det er positivt om kandidatene kort sier noe om rettskildeprinsippene. Stikkord her er at de er metanormer, at de for det vesentlige er utviklet av domstolene og at de er retningslinjer (og dermed i stor utstrekning vage og skjønnspregede). Rettskildeprinsippene kan inndeles i relevans‑, slutnings‑ og vektnormer. Denne tredelingen er egnet nom disposisjon for resten av oppgaven. Lange utredninger om de forhold nom er nevnt her, må trekke ned.

Etter dette går oppgaven ut på gjøre rede for hvilken betydning Høyesterettspraksis etter rettskildeprinsippene hat når man skal finne hvilke rettsregler som gjelder. Dette reiser spørsmål om hvilke Høyesterettsavgjørelser som er relevante (pkt. 2), hvilke slutninger som kan trekkes ut av de relevante avgjørelser (pkt. 3) og hvor stor vekt som kan legges på de nevnte slutninger (pkt. 4). Hoveddelen av oppgaven vil være pkt. 4.

2 Hvilke Høyesterettsdommer er relevante rettskildefaktorer

Boe legger til grunn at en dom er relevant dersom den er avsagt av rett domstol, på riktig måte og med lovlig innhold, jf. s. 154.

Et annet forhold som kan trekkes inn her er dette med "spesiell relevans", jf. Boe s. 155.

Spørsmålet om relevans volder få problemer i forbindelse med Høyesterettspraksis.

3 Slutningsspørsmål i forbindelse med Høyesterettsdommer

Kandidatene bør her få frem at det etter rettskildeprinsippene i utgangspunktet gjelder de samme normer for slutninger fra Høyetsrettsavgjørelser som for slutninger fra lovtekster, forarbeider m.m.

De enkelte ord og uttrykk må tolkes i sin kontekst.

Ved tolkingen av ord og uttrykk skal i utgangspunktet alminnelig språkbruk legges til grunn. Unntak fra dette prisipp må gjøres i forbindelse med eldre tekster hvor det er ordenes betydning på språkføringstidspunktet som skal legges til grunn. Videre må unntak gjøres i forbindelse med faguttrykk hvor det er den alminnelige oppfatning innenfor vedkommende fagområde, som må legges til grunn.

I forbindelse med Høyesterettsavgjørelser er det ett poeng at domstolen i første rekke skal løse konkrete saker. Og videre er det viktig at Høyesterett ikke på samme måte som Stortinget, når det skal vedta lover, har et omfattende utredningsapparat til rådighet: Rettsanvendere må . derfor være tilbakeholden med å generalisere fra Høyesterettsavgjørelser, fordi domstolen ofte ikke har oversikt over alle typetilfeller som kan oppstå og som kan berøres av uttalelser i dommen. Det er derfor en fare for at Høyesterett har formulert seg for generelt, slik at en dom må tolkes innskrenkende.

4 Vektsspørsmål i forbindelse med Høyesterettsdommer

Sentralt under dette punkt er den såkalte prejudikatslæren. Denne læren forutsetter at en Høyesterettsavgjørelse kan ha virkning utover den konkrete sak, utover rettskraftvirkningen for sakens parter.

Kandidatene bør få frem at uttrykket prejudikat har tilknytning til hvor stor vekt en dom skal ha i en etterfølgende sak. Boe legger til grunn at et prejudikat har tre kjennetegn. Det første er at det bare er Høyesterettsdommer som er prejudikater. Det andre er at det bare er domsgrunnene ikke domsresultatet, som har prejudikatvirkning. Det tredje er at et prejudikat forutsetter at en rettssetning som er slått fast i en tidligere Høyesterettsavgjørelse, blir fulgt fordi den er slått fast i en Høyesterettsdom. Disse forhold bør kandidatene få frem. Som eksempler som illustrerer hva det vil si at en dom er et prejudikat, nevner Boe de to sentrale dommene om avtalelovens § 36, Røstad‑dommen og Skjelsvik‑dommen. Det sentrale i denne sammenheng er at annenvoterende i skjelsvik‑dommen, hadde tilhørt mindretallet i Røstad dommen, som mente at § 36 ikke ga hjemmel for oppregulering av festeavgift. Flertallet i Røstad‑dommen kom til det motsatte. I Skjelsvik‑saken viste annenvoterende til flertallets syn i Røstad‑dommen, og uttalte at han på grunn av resultatet i den dommen måtte legge til grunn at § 36 ga adgang til oppregulering av festeavgift. Han følte seg med andre ord bundet av den rettssetning som Høyesterett la til grunn i Røstad‑dommen.

Erik Boe behandler hele spørsmålet om vekten av Høyesterettsdommer under prejudikatlæren. Han skiller ikke mellom hvilke uttalelser i en dom som har prejudikatvirkning, og derfor må tillegges stor vekt, og andre uttalelser som må tillegges mindre vekt, f. eks obiter dicta, slik Eckhoff gjør, jf. Eckhoff rettskildelære kap. 7 III og IV. Det kan ikke forventes at kandidatene kjenner til dette. Dersom kandidatene får frem noe av kritikken mot bruken av prejudikatbegrepet, må det honoreres for det. Denne går ut på at det er lite hensiktsmessig å betegne noen dommer/domstolsuttalelser for prejudikater når reglene for hva en dom er prejudikat for (prejudikatvirkningen) er så vage som de er,. Til syvende og sist er det hele i realiteten bare et spørsmål om større eller mindre vekt når rettsanvenderen skal komme frem til rettsregelen i forbindelse med ulike rettsspørsmål.

Hvor stor vekt Høyesterettspraksis kan tillegges, avhenger av tre forhold. For det første egenskaper ved praksisen som har betydning for hvilken vekt den kan tillegges. Boe betegner dette for «spesiell vekt». Et annet uttrykk som ofte brukes om dette er < egenvekt». For det andre hvilke andre rettskildefaktorer som trekker i motsatt retning. Om dette bruker Boe uttrykket « generell vekt». Et annet uttrykk som ofte brukes er «relativ vekt». For det tredje egenskaper ved de rettskildefaktorene som trekker i motsatt retning (den spesielle vekt til disse).

Når det gjelder den spesielle vekt nevner Boe en rekke forhold som det bør forventes at kandidatene får frem.

For det første har det betydning om det er en plenumsdom eller en dom avsagt i avdeling. De førstnevnte må tillegges større vekt enn de siste, selv om også de dommer som er avsagt i avdeling må tillegges stor vekt. Kjennelser avsagt av Høyesteretts kjæremålsutvalg må tillegges mindre betydning. (Det kan ikke forventes at kandidatene nevner dette.)

For det andre har det betydning om dommen er enstemmig eller avsagt under dissens. De, første har størst vekt.

Videre har det betydning om det foreligger en eller flere dommer, og om disse går i samme retning eller er helt eller delvis motstridende.

Dommens alder har stor betydning. Nye, men ikke helt ferske dommer har størst vekt.

Det har også betydning om det er dommens ratio decidendi (uttalelser som er nødvendig for resultatet) eller et obiter dictum (uttalelse som ikke er nødvendig for resultatet) som tillegges vekt. De første har størst vekt. Videre har det betydning hvor klare og uttrykkelige slutninger som kan trekkes ut av dommene, enten det gjelder dommens ratio decidendi eller obiter dicta.

Relevante forskjeller i faktum mellom den sak man nå står overfor og tidligere Høyesterettspraksis, har også betydning. Er disse store kan dette gjøre det berretiget å tillegge de tidligere dommer mindre vekt.

Det har også betydning hvem som er rettsanvender. Er det Høyesterett selv, vil dommerne føle seg mindre bundet av tidligere Høyesterettspraksis enn andre rettsanvendere. I denne sammenheng kan det være naturlig å komme litt inn på Plenumsloven.

Den generelle vekt av Høyesterettspraksis avhenger som nevnt av hvilke rettskildefaktorer som trekker i motsatt retning av dommen. Her kan kandidatene stille opp ulike faktorkonstellasjoner og drøfte disse. I Boe drøftes bare en konstellasjon som er relevant i denne sammenheng, nemlig tilfeller hvor en lovtekst og en Høyesterettsdom trekker i motsatte retninger. Når Høyesterett har tolket en lovtekst og kommet frem til en rettsregel ut fra denne, vil de fleste rette seg etter dommen selv om man mener at ordlyden i lovteksten taler for en annen regel.

Dersom kandidatene behandler andre tilfeller hvor Høyesterett og andre rettskildefaktorer trekker i hver sin retning og foretar en fornuftig drøftelse, må det honoreres for dette. Det samme gjelder dersom det konstrueres praktiske eksempler hvor også egenskaper ved de andre rettskildefaktorene som er relevant, trekkes inn.

Del II «Gjør rede for i hvilke tilfeller det er adgang til å iverksette arbeidsnedleggelse, arbeidsstengning eller annen arbeidskamp i forbindelse med tvister i arbeidslivet.»

I den anbefalte litteratur er oppgavens tema behandlet i Fr. Fr. Gundersen og Yngve Svendsen, Bedrifts‑ og personalrett, 5. utgave, Bergen 1995 kapittel 6 (s. 127‑148). Temaet berøres også enkelte andre steder i boken, f. eks i kap. 2. t og noen steder i kap. 4. For eksamen våren 1996 er tilleggslitteraturen: Tore Bråthen (red.), Foretaksrett, 2. utgave, Oslo 1990 kap. X. (For eksamen Høsten 1996 er Tor gjone og Erik Aagaard, Bedriftens Personalhandbok ‑ rett og plikt i arbeidsforhold, 4. utgave, Oslo 1995, innført som tilleggslitteratur.)

Av annen relevant litteratur kan nevnes Kristen Andersen, Arbeidsretten og organisasjonene, Oslo 1955; Kristen Andersen, Fra arbeidslivets rett, Oslo 1967; Karnov.

`' Oppgaven spør etter et grunnleggende emne innenfor den kollektive arbeidsrett, nemlig fredspliktens utstrekning. Kollektiv arbeidsrett har aldri tidligere blitt gitt til eksamen. Oppgaven vil nok derfor komme som en overaskelse på de fleste. Dette kan imidlertid ikke vektlegges ved karaktervurderingen.

Oppgaven kan nok disponeres på ulike måter. Nedenfor skal jeg gjengi en disposisjon som etter mitt skjønn kan være hensiktsmessig.

1 Innledning

Her bør kandidatene presisere hva som skal behandles. Formuleringen "arbeidsnedleggelse, arbeidsstenging eller annen arbeidskamp" er hentet fra ordlyden i arbeidstvistloven (I. 5. mai 1927 nr. 1) § 6 nr. 1 og nr. 3, og den tilsvarende bestemmelse i tjenestetvistloven (l. 18. juli 1958 nr. 2) § 20 nr. 1 og nr. 2. Dette bør gi god veiledning for kandidatene med hensyn til hva som er det sentrale i oppgaven.

Oppgaven spør etter i hvilke tilfeller det er adgang til å iverksette kampmidler i forbindelse med arbeidstvister. Som en negativ tilnærming til oppgavens tema kan man formulere problemstillingen for oppgaven som et spørsmål om i hvilken utstrekning det gjelder en fredsplikt mellom partene (arbeidsgiver og arbeidstaker) i forbindelse med løsningen av tvister i arbeidslivet. I den utstrekning det ikke gjelder en fredsplikt, er det adgang til å bruke kampmidler i form av arbeidsnedleggelse e.l.

Spørsmålet om fredspliktens utstrekning i forbindelse med kollektive arbeidstvister reguleres av arbeidstvistloven og tjenestetvistloven. Tjenestetvistloven, som gjelder i forbindelse med arbeidstvister innenfor statlig sektor, berøres bare i begrenset utstrekning i pensum. Det kan derfor ikke forventes at kandidatene har særlig kjennskap til bestemmelsene i denne. I forhold til temaet for denne oppgaven er reglene etter tjenestetvistloven stort sett sammenfallende med de regler som følger av arbeidstvistloven.

Selv om en arbeidsnedleggelse m.m. er lovlig i forhold til arbeidstvistloven, kan det tenkes at den er i strid med andre lovbestemmelser eller den individuelle arbeidsavtale. Det faller utenfor oppgaven å gå særlig inn på dette.

Arbeidstvistloven og tjenestetvistloven bygger på en grunnleggende skille mellom rettstvister og interessetvister, i forbindelse med adgangen tit å iverksette arbeidsnedleggelse, arbeidsstegning eller annen arbeidskamp. Det må forventes at kand. får frem at skillet mellom disse to typer tvister er sentralt for oppgaven.

Generelt og noe upresist kan en rettstvist defineres som en tvist om hva som er gjeldende rett etter en gjeldende tariffavtale. For rettstvister gjelder det en ubetinget fredsplikt. Det er ikke adgang tit å iverksette arbeidsnedleggelse, arbeidsstenging eller annen arbeidskamp i forbindelse med slike tvister. Dette kommer til uttrykk i arbeidstvistloven (atl.) § 6 nr. l . Disse tvister må løses gjennom forhandlinger eller ved søksmål for Arbeidsretten.

En interessetvist kan generelt og noe upresist defineres som en tvist om hva som i fremtiden bør være innholdet i en tariffavtale. For interessetvister er utgangspunktet at det ikke gjelder en fredsplikt, det vil si at det er adgang tit å bruke kampmidler, f. eks streik, for å prøve å tvinge frem en løsning av disse. Dette følger forutsetningsvis av atl. § 6 nr. 3. Lovgiver har imidlertid stilt opp en del detaljerte regler i arbeidstvistloven om fremgangsmåten for at arbeidskamp skal være lovlig. Etter mitt skjønn faller det innenfor oppgaven å komme noe inn på disse regler. Dersom hovedvekten legges på dette, f. eks i form av en ren gjennomgang av lovens bestemmelser, vil imidlertid oppgaven bli ubalansert i forhold tit det som er sentralt. Dette trekker ned ved karaktervurderingen. Kandidatene bør få frem at Arbeidsretten ikke har kompetanse tit å løse interessetvister, jf. § 7 nr. 2.

Ut fra oppgavens ordlyd faller det utenfor å gå særlig inn på virkningen av at arbeidsnedleggelse, arbeidsstenging eller annen arbeidskamp benyttes ulovlig. Det er . imidlertid positivt om det sies noe kort om dette innledningsvis som ledd i plasseringen av temaet i en større sammenheng. De sentrale bestemmelser her er §§ 4 og 5. Også boikottloven 5 . desember 1947 nr. 1 kan nevnes i denne forbindelse. Dersom det foreligger ulovlig bruk av kampmidler kan den annen part i medhold av § 6 nr. 2 få samtykke fra Arbeidsretten tit å iverksette arbeidsnedleggelse eller arbeidsstegning.

I det følgende kan det være naturlig først å si litt om den historiske bakgrunn for reglene om når det er adgang tit å benytte kampmidler, og hensynene bak dem. Deretter å behandle når det foreligger arbeidsnedleggelse, arbeidsstegning eller annen arbeidskamp. Videre å gjøre rede for når det foreligger en rettstvist. Så bør man behandle interessetvistene, og tit slutt sympatiaksjoner og politiske demonstrasjonsstreiker.

2 Historikk. Rettspolitiske hensyn

I det forrige århundret begynte arbeidstakerne å organisere seg. Gjennom å være organisert i en fagforening oppnådde arbeiderne at de ble en reell maktfaktor i arbeidslivet. Det ble større grad av likevekt mellom arbeidstakerne og arbeidsgiverne når det skulle forhandles om lønns og arbeidsvilkår. Grunnen til dette var at arbeiderne, gjennom organiseringen, fikk et meget sterkt middel til rådighet for å få gjennomslag for sine krav hos arbeidgiverne. Dette middelet var de kollektive oppsigelser; streiken/arbeidsnedleggelsen. På grunn av faren for streik som

ville ramme arbeidsgiveren hardt økonomisk, ble forhandlingene mellom arbeidstakerne og arbeidsgiverne om vilkårene for ansettelsesforhold til organiserte arbeidstakere mer reelle.

Dannelsen av fagforeningene medførte at det stadig ble gjennomført arbeidsnedleggelser e.l. Dette var skadelig ikke bare for partene i konflikten men også for samfunnet forøvrig. Omfattende og langvarige streiker kunne virke direkte ødeleggende for viktige samfunnsinteresser. På grunn av dette vokste det frem et behov både sett fra partene i arbeidslivet sin side, men ikke minst fra samfunnets side, for å begrense adgangen til å bruke kampmidler i forbindelse med løsninger av tvister i arbeidslivet. For arbeidstakerne var det viktig å kunne stole på at de vilkår de hadde oppnådd gjennom forhandlinger med arbeidsgiverne, kom til å være bindende i en viss tid fremover uten at de kunne endres ved en ensidig disposisjon fra arbeidsgivers side. For arbeidsgiverne var det viktig å kunne være sikker på at det ikke plutselig kunne bli iverksatt arbeidsnedleggelser e.l., fordi arbeidstakerne ønsket bedre arbeidsvilkår. For samfunnet var det viktig å begrense bruken av kampmidler på grunn av de uheldige virkninger disse hadde for samfunnet.

På den annen side innså man at et fritt arbeidsmarked og reelle forhandlinger forutsetter at partene kan gå til arbeidskamp. Et totalt forbud mot bruk av arbeidskamp ville i urimelig grad favorisere arbeidsgiverne. Reglene om fredspliktens utstrekning bygger på et kompromiss mellom disse hensyn.

Lovgiver har ansett det for Ønskelig at rettstvister ikke blir gjenstand for arbeidskamp. Dersom disse kunne løses ved arbeidskamp ville det være fare for at det stadig ble benyttet kampmidler, fordi det ofte vil foreligge uenighet mellom arbeidsgivere og fagforeninger om tolkingen av tariffavtaler. Dessuten vil uavhengige organer, slik som domstoler, være bedre egnet til å tolke avtalen enn de som er parter i den. For disse tvister gjelder det derfor en ubetinget fredsplikt etter atl. § 6 nr. 1. Skal tvisten løses i tariffperioden, må saken bringes inn for Arbeidsretten, jf. §7.

Når det gjelder interessetvister kan disse best løses av partene selv. Derfor er det i utgangspunktet adgang til å benytte arbeidskamp i forbindelse med disse. For å forsøke å forhindre at det benyttes arbeidskamp i slike tilfeller har imidlertid lovgiver fastsatt en tidsbegrenset fredsplikt og opprettet en upartisk meklingsinstans, riksmeklingsmannen, som kan innkalle partene til tvungen mekling. Mens denne meklingen pågår er det ikke adgang til å bruke kampmidler. Myndighetene har også adgang til å påby tvungen voldgift, normalt kalt tvungen lønnsnemd, gjennom provisorisk anordning, jf. grl. § 17.

Ut fra den anbefalte litteratur har kandidatene grunnlag for å si noe om den historiske utviklingen av bestemmelsene om fredsplikt. Det kan imidlertid ikke forventes mye.

3 Litt om uttrykkene «arbeidsnedleggelse», «arbeidsstengning» og «annen arbeidskamp»

Kandidatene bør si litt om disse uttrykkene.

Atl. § 1 nr. S og 6 inneholder legaldefinisjon av uttrykkene arbeidsnedleggelse og arbeidsstegning. Det er ikke tilstrekkelig at det rent faktisk foreligger slike aksjoner som er beskrevet i bestemmelsene. Det kreves i tillegg at disse iverksettes for å tvinge den annen part til en bestemt løsning av en tvist mellom en arbeidsgiver og en fagforening. Uttrykket annen arbeidskamp er ikke definert i loven. Det fremkommer imidlertid av Arbeidsrettens praksis hva som er det nærmere innhold av dette uttrykket. Generelt kan man si at annen arbeidskamp foreligger når arbeidsgiver eller arbeidstakere bruker andre aksjonsmåter eller midler enn arbeidsnedleggelse eller arbeidsstengning, for å prøve å tvinge den annen part til en bestemt løsning av en tvist. Som eksempler kan nevnes gå sakte aksjoner, blokade, boikott, nektelse av å utføre overtidsarbeid, o.l.

Tilfeller hvor det iverksettes arbeidsnedleggelse e.l. i forbindelse med en tvist om arbeidsvilkår mellom en arbeidsgiver og en enkelt arbeidstaker, som ikke er organisert eller hvor vedkommendes fagforening ikke involverer seg, er ikke arbeidsnedleggelse eller annen arbeidskamp i arbeidstvistlovens forstand. Således hvis f. eks en enkelt arbeidstaker legger ned arbeidet for å få bedre lønn. Lovligheten av et slikt tiltak må vurderes i forhold til arbeidsmiljølovens kap. XII om oppsigelse og avskjed m.m., samt de alminnelige regler om erstatning i kontrakt. Søksmål om slike tvister må bringes inn for de alminnelige domstoler.

Dersom en gruppe arbeidstakere sier opp sin stilling helt eller delvis, kan det avhengig av de konkrete forhold foreligge hel eller delvis arbeidsnedleggelse i lovens forstand. Dette gjelder selv om oppsigelsene skjer uten at arbeidstakernes fagforening er med på aksjonen. Her kan det oppstå vanskelige grensespørsmål. Dersom oppsigelsene skjer i forståelse med hverandre for å legge press på arbeidsgiveren i forbindelse med en tvist mellom han og fagforeningen om f. eks høyere lønn i fremtiden, har Arbeidsretten ansett dette for å være en arbeidskamp som kan være i strid med fredsplikten. Har arbeidstakerne diskutert oppsigelsene seg imellom men har tenkt å slutte uansett, har retten ikke ansett dette for å være et brudd på fredsplikten. Det samme gjelder dersom de ikke ville ha foretatt oppsigelsene hvis lønnen ble forhøyet, men oppsigelsene ikke er diskutert i fellesskap.

Det må honoreres dersom kandidatene i denne forbindelse kommer med praktiske eksempler. Den såkalte «lege‑streiken» ved blant annet Regionsykehuset i Tromsø i vår, vil kunne trekkes inn i denne sammenheng. Ut fra det som er nevnt i mediene var situasjonen her at en del leger sa opp en tariffavtale om overtidsarbeid. Arbeidsgiver hevdet at oppsigelsen var tariffstridig, men fikk ikke medhold av Arbeidsretten. Etter tariffavtalen var det adgang til å si opp overtidsavtalen i tariffperioden. Når det bare var et begrenset antall leger som sa opp avtalen, og oppsigelse fant sted uten at det ble stilt krav om høyere lønn e.l. for å trekke oppsigelsen tilbake, kom retten til at det ikke forelå en tariffstridig aksjon eller brudd på fredsplikten. Det forelå med andre ord ikke en arbeidsnedleggelse eller annen arbeidskamp som tok sikte på å tvinge arbeidsgiveren til en bestemt løsning på en tvist.

4 Adgangen til å iverksette arbeidsnedleggelse e.l. i forbindelse med løsning av rettstvister

Det sentrale under dette punkt blir å gjøre rede for når det foreligger en rettstvist som omfattes av fredsplikten i § 6 nr. 1. Det faller utenfor oppgaven å gå nærmere inn på hvordan rettstvister skal behandles, f. eks prosessreglene i forbindelse med søksmål for Arbeidsretten. Det er anderledes med interessetvistene. Siden det for disse gjelder en betinget adgang til å bruke kampmidler, faller det innenfor oppgaven å gjøre rede for de betingelser som etter loven må være oppfylt før kampmidler kan iverksettes.

Rettstvister er den type tvister som er nevnt i atl. § 6 nr. 1. Kandidatene bør kunne gi eksempler knyttet opp mot ordlyden i § 6 nr. 1, med hensyn til hva en rettstvist kan dreie seg om.

Det følger av Arbeidsrettens praksis at fredsplikten i forhold til § 6 nr. l er relativ. I dommen inntatt i ARD 1983 s. 38 viser Arbeidsretten til Kristen Andersen, Fra arbeidslivets rett, Oslo 1967, s. 366 som utaler at fredspliktens relativitet kjennetegnes ved at fredsplikten er begrenset til de forhold som direkte eller indirekte er ordnet gjennom tariffavtalen, med den følge at helt utenforliggende forhold etter omstendighetene kan gi rettmessig anledning til arbeidsnedleggelse i tariffperioden. En nesten likelydende uttalelse, som er i samsvar med eldre praksis fra Arbeidsretten, er inntatt i Kristen Andersen, Arbeidsretten og organisasjonene, Oslo 1955, s. 195.

En typisk rettstvist som omfattes av fredsplikten i § 6 nr. 1, vil kunne være en tvist mellom en fagforening og en arbeidsgiver om hvordan en tariffavtales bestemmelser om lønn eller arbeidstid skal forstås.

Hva som skal anses for ordnet gjennom tariffavtalen, beror på en tolking av denne, se om dette Gundersen og Svendsen s. 100‑103. Et viktig poeng i denne sammenheng er at Arbeidsretten i sin praksis har gått ganske langt i å tolke tariffavtaler vidt, ved blant annet å innfortolke naturlige tariffmessige forutsetninger i den. Selv om et forhold ikke har vært uttrykkelig regulert, har Arbeidsretten ansett forholdet for å være omfattet av tariffavtalen dersom den ene part under forhandlingene har frafalt sitt forslag om to med noen nye bestemmelser i forhold til tidligere. Dette innebærer at også tvister om forhold som indirekte er regulert i en tariffavtale, omfattes av fredsplikten.

En annen forutsetning som Arbeidsretten i sin praksis konsekvent har innfortolket i tariffavtaler, er at arbeidsgiveren har styringsretten med mindre man har klare holdepunkter for noe annet. Høyesterett sluttet seg til at dette må legges til grunn, i dommen i Rt. 1977 s. 902. Styringsretten defineres gjeme som retten til å lede, fordele, kontrollere og organisere arbeidet, samt å ansette, si opp og avskjedige arbeidstakere. Dersom en fagforening er uenig i en arbeidgsivers beslutning om omplassering av en arbeidstaker, f. eks fordi den mener at omplasseringen i realieten er en oppsigelse (endringsoppsigelse), vil det være i strid med fredsplikten i § 6 nr. 1 om fagforeningen iverksetter en streik eller annen arbeidskamp for å tvinge arbeidsgiver til å endre sin beslutning. En slik beslutning fra arbeidsgivers side er et utslag av hans styringsrett. Selv om det ikke uttrykkelig er sagt i en eventuell tariffavtale mellom arbeidsgiveren og fagforeningen at arbeidsgiveren skal ha styringsretten, må man innfortolke dette i avtalen med mindre man har holdepunkter for noe annet. En tvist om gyldigheten av en slik beslutning er derfor en tvist om forståelsen av en tariffavtale. For å få løst tvisten må fagforeningen derfor innlede forhandlinger med arbeidsgiveren eller anlegge søksmål for Arbeidsretten.

Søksmål for Arbeidsretten ble anlagt i den såkalte Høst‑dommen inntatt i ARD 1986 s. 165, som gjaldt spørsmål om gyldigheten av en avskjed som følge av at hovedtillitsvalgt Håkon Høst motsatte seg en omplassering fra tapperiet til et annet arbeidssted ved A/S Vinmonopolet. Retten kom til at avskjeden var lovlig. Det sentrale i denne sammenheng er at slike tvister, spørsmål om gyldigheten av en oppsigelse eller avskjed, er en rettstvist som omfattes av fredsplikten i § 6 nr. 1. Dette fordi det som nevnt ovenfor hører under arbeidsgivers styringsrett å avskjedige arbeidstakere, og styringsretten anses å være en tariffmessig forutsetning. I slike tilfeller må Arbeidsretten avgjøre om vilkårene for oppsigelse eller avskjed i arbeidsmiljølovens kap. XII er oppfylt eller ikke. Slike saker kan også anlegges saken ved de alminnelige domstoler.

Dersom man kommer til at et forhold ikke er ordnet i tariffavtalen kan det etter omstendighetene være adgang til arbeidskamp i tariffperioden. Som eksempler fra Arbeidsrettens praksis kan nevnes ARD 1983 s. 38. Saken dreide seg om et pålegg fra Norsk Lærerlag og Norsk Kommuneforbund, om at disse organisasjoners medlemmer i barnehager ikke skulle påta seg ekstra arbeid i forbindelse med praksisveiledning til elever fra barnepleierlinjen ved den videregående skole, måtte anses å være i strid med fredsplikten i § 6 nr. 1. Den gjeldende tariffavtale inneholdt ingen uttrykkelige bestemmelser om slikt veiledningsarbeid. Spørsmålet var om slike bestemmelser måtte innfortolkes i den, slik arbeidsgiver hevdet. Retten kom til at tariffavtalen heller ikke indirekte kunne anses å omhandle slik veiledning. Det nevnte pålegg var derfor ikke i strid med fredsplikten. Et annet eksempel er dommen inntatt i ARD 1981 s. 72. Noen kokker ved et hotel sa opp en avtale om tilleggsgodtgjørelse for å overta ansvaret for vask av kjeler før disse ble satt inn i oppvaskmaskin. Arbeidsgiveren hevdet at det forelå en partiell arbeidsnedleggelse som var i strid med fredsplikten, men fikk ikke medhold. Retten kom til at den nevnte avtale ikke var en lokal særavtale i tariffrettslig forstand. Avtalen kom derfor ikke inn under det tariffestede avtaleverk. Retten bemerket også at anvendelsesområdet til en tariffavtale ikke kan utvides gjennom personlige arbeidsavtaler, som dem som forelå i dette tilfellet. Oppsigelsen av avtalen var derfor ikke i strid med fredsplikten.

Selv om man kommer til at et forhold som er gjenstand for tvist er ordnet direkte eller indirekte gjennom en tariffavtale, åpner rettspraksis for at det kan tenkes tilfeller hvor det vil være adgang til å bruke arbeidskamp for å løse tvisten. I Rt. 1977 s. 902 "Hammerverkdommen" uttalte Høyesterett at Arbeidsretten i sin praksis bygger på at rettstvister mellom

arbeidstakere og arbeidsgivere skal løses gjennom søksmål for domstolene, ikke ved. arbeidskamp. Det ble videre uttalt at det kan reises spørsmål om dette prinsipp skal forstås så vidt at det omfatter rettstvister av enhver art. Dette trengte imidlertid ikke Høyesterett å ta stilling til. Retten kom til at kampmidler i alle tilfelle ikke kunne benyttes for å fremtvinge en bestemt løsning av en tvist om en oppsigelse er rettmessig. Retten tok imidlertid ikke stilling til om den sistnevnte uttalelsen ubetinget må legges til grunn, eller om den må modifiseres i tilfeller hvor en oppsigelse må ses som et rent overgrep. Høyesterett fant at streiken i den, konkrete saken, som var iverksatt for å få arbeidsgiver til å omgjøre en oppsigelse, var et brudd på fredsplikten.

Kristen Andersen gir i Arbeidsretten og organisasjonene s. 222 flg. en del eksempler på at det kan være adgang til arbeidskamp selv om dette skjer i forbindelse med løsningen av en rettstvist. Arbeidstakere kan ikke ut fra et fredspliktsynspunkt være henvist til å utføre alvorlig helsefarlig arbeid inntil det foreligger en rettslig avgjørelse av om de er forpliktet til dette eller ikke. Det kan også tenkes andre tilfeller hvor en ubetinget fredsplikt vil gjøre arbeidstakerne rettsløse, fordi de må vente på en rettsavgjørelse for å få avgjort om deres syn på en tolkingstvist er riktig eller ikke.

Det kan ikke stilles for strenge krav med hensyn til kandidatenes behandling av fredspliktens utstrekning når det gjelder rettstvister. Uttrykket «fredspliktens relativitet» brukes ikke av Gundersen og Svendsen. Det må imidlertid forventes at det fås frem at fredsplikten også omfatter forhold som implisitt er regulert i tariffavtalen. Læreboka er videre noe upresis i

forhold til Arbeidsrettens praksis når den sier at det i utgangspunktet er tilstrekkelig til at det foreligger fredsplikt etter § 6 nr. 1 at arbeidsgiver hevder at et spørsmål er regulert i tariffavtalen, selv om det senere viser seg at det ikke er det. Ut fra det som er sagt ovenfor og særlig dommen ARD 1983 s. 38, vil det ikke foreligge fredsplikt i slike tilfeller dersom Arbeidsretten kommer til at spørsmålet ikke er regulert av tariffavtalen. Det kan imidlertid ikke forventes at kandidatene får dette frem. Heller ikke at de har kunnskap om de dommer som er nevnt ovenfor, med unntak av Høst‑dommen og Hammerverk‑dommen som er nevnt i Gundersen og Svendsen.

Adgangen til å bruke arbeidsnedleggelse e.l. i forbindelse med losning av interessetvister

Interessetvister er den type tvister som er omhandlet i § 6 nr. 3.

En interessetvist foreligger for det første i tilfeller hvor f. eks en fagforening ønsker å iverksette arbeidsnedleggelse for å tvinge arbeidsgiveren til å opprette en tariffavtale, jf. § 6 nr. 3 første ledd første punktum. Som eksempel kan nevnes den såkalte Winge‑streiken våren 1995. Situasjonen her var at flere av de ansatte ved Winge Reisebyrå i Tromsø meldte seg inn i en ny fagforening som ikke hadde en tariffavtale med Winge Reisebyrå, men som ønsket å inngå en slik avtale. Da arbeidsgiveren motsatte seg dette gikk de ansatte til arbeidsnedleggelse. Etter ca. 6 måneders streik ble partene enige om en tariffavtale.

For det andre foreligger det en interessetvist i tilfeller hvor det er opprettet en tariffavtale mellom partene som en av dem ønsker å endre ved å opprette en ny avtale, mens den annen part motsetter seg dette, jf. § 6 nr. 3 første ledd annet punktum. Dette er den mest vanlige situasjon i dag.

Mens det for rettstvister gjelder en fredsplikt. er utgangspunktet det motsatte ved interessetvister. I forbindelse med løsningen av disse kan det brukes arbeidskamp for å tvinge den annen part til en løsning. Adgangen til å bruke kampmidler er imidlertid ikke ubetinget. Det gjelder visse vilkår.

Gjelder tvisten spørsmål om å inngå en tariffavtale for å avløse en annen, er det et vilkår at gyldighetstiden for den sistnevnte er utløpt, jf. § 6 nr. 3 første ledd annet punktum. Bestemmelser om gyldighetstiden er gitt i § 3. Kravet om at gyldighetstiden må være utløpt gjelder ikke for tvist om forhold som ikke er regulert i tariffavtalen. I disse tilfeller kan det være adgang til å bruke kampmidler i tariffperioden. I ARD 1981 s. 72 ble det reist spørsmål om oppsigelsen av avtalen om vask av kjeler mot tilleggsgodtgjørelse var i strid med fredsplikten i § 6 nr. 3. Ved vurderingen av dette la Arbeidsretten vekt på at oppsigelsen utelukkende var knyttet til det forhold som ikke var ordnet i tariffavtalen, og ikke mot arbeids og lønnsforholdene forøvrig. Retten antok videre at kokkene i forbindelse med oppsigelsen av avtalen la hovedvekt på å bli fritatt for kjelevasken og ikke å oppnå større godtgjørelse for arbeidet. Oppsigelsen av avtalen ble etter dette ikke ansett å være i strid med fredsplikten.

Videre vil det først når de frister som er bestemt i §§ 29 og 36 er utløpt, være adgang til å tvinge frem en løsning av tvisten ved hjelp av arbeidsnedleggelse m.m., jf. § 6 nr. 1 første ledd første punktum i.f.

Av dette følger det at de individuelle arbeidsavtaler må være brakt til opphør med lovlig frist, jf. § 29. Om fristene se amt. § 56 annet ledd hvor det i utgangspunktet er stilt opp en 14dagers frist for oppsigelser i forbindelse med arbeidskamp. Se også Hovedavtalen § 3‑1 hvor det er avtalt adgang til kollektiv plassoppsigelse.

Det må være sendt melding til riksmeglingsmannen etter § 28. Arbeidskamp kan ikke iverksettes før oppsigelsesfristen er gått ut og tidligst når 4 dager «er forløpet» etter at melding etter § 28 «kom inn» til riksmeglingsmannen.

Riksmeklingsmannen kan forby arbeidsstans etter § 29 nr. 2 inntil mekling etter kap. 3 er avsluttet. Hvis han nedlegger forbud mot arbeidsstans skal han uten opphold «skride til mekling» , jf. § 31. Mens denne meklingen pågår gjelder det fredsplikt mellom partene.

10 dager etter at forbudet mot arbeidsstans ble gitt, kan hver av partene kreve meklingen avsluttet, jf. § 36 nr. 1. Og etter nr. 2 følger det at senest 4 dager etter at lovlig krav om avslutning er fremsatt, skal meklingen sluttes. Da er de frister som § 6 nr. 3 første ledd første punktum i.f. viser til ute, slik at det er adgang til å iverksette arbeidskamp.

I forbindelse med en nært forestående eller allerede iverksatt arbeidskamp, kan Stortinget ved lov, eller Regjeringen ved provisorisk anordning etter grl. § 17, bestemme at tvisten skal avgjøres ved tvungen voldgift, såkalt tvungen lønnsnemnd. Da vil partene bli pålagt fredsplikt inntil voldgiftsavgjørelsen foreligger. Lønnsnemdas avgjørelse vil få samme virkning som en tariffavtale, og partene blir bundet av denne så lenge som nemden har fastsatt. En part som er misfornøyd med nemdens avgjørelse må blant annet etter § 6 nr. 3 første ledd annet punktum vente med å bruke arbeidskamp for å få den endret inntil det tidspunkt som nemden har fastsatt er utløpt.

6 Adgangen til å iverksette arbeidsnedleggelse e.l. i form av sympatiaksjoner eller politiske demonstrasjonsstreiker

En sympatiaksjon, er en iverksettelse av et kampmiddel, for å støtte en annen lovlig arbeidskonflikt. F. eks at Handel og Kontor går til streik for å støtte sykepleierne i tilfeller hvor sykepleierne er i lovlig streik for å få høyere lønn. Eller en arbeidsgiver går til lockout av egne arbeidstakere, for å gi støtte til arbeidsgivere i en annen konflikt, slik at arbeidstakerne i den konflikten skal presses til å godta de vilkår arbeidsgiverne er villig til å gi.

En slik sympatiaksjon er ikke i strid med fredsplikten selv om den iverksettes mens en tariffavtale som den som går til aksjon er bundet av, ikke er utløpt. Dette følger av at fredsplikten i forbindelse med en tariffavtale, bare gjelder i forhold til lønns‑ og arbeidsvilkår som er ordnet i avtalen. Adgangen til å foreta sympatiaksjoner er normalt ikke regulert i tariffavtaler, og omfattes derfor ikke av fredsplikten i § 6 nr. 3.

Det følger av Arbeidsrettens praksis at det ikke stilles krav om at en sympatiaksjon må være kortvarig, rimelig eller ha reell betydning for den part den er til støtte for. Før arbeidskamp iverksettes må imidlertid bestemmelsene om oppsigelse av de individuelle arbeidsavtaler og melding til riksmeglingsmannen overholdes, jf. ARD 1976 s. 127.

En sympatiaksjon må ikke være en kamuflert arbeidskamp mot motparten til den fagforening eller arbeidsgiver som utfører aksjonen. Det vil være et forsøk på å omgå fredsplikten, og vil rammes av atl. § 6 nr. 3, dersom tariffavtalen ikke gyldig er sagt opp og de frister som er nevnt i forbindelse med mekling osv. ikke er utløpt.

For de arbeidstakerorganisasjoner som er bundet av Hovedavtalen mellom LO og NHO, gjelder det visse regler i forbindelse med iverksettelsen av en sympatiaksjon, jf. § 3‑6. Blant annet kreves det samtykke fra en av hovedorganisasjonene for å kunne iverksette en slik aksjon.

En politisk demonstrasjonstreik er en streik hvis formål er at arbeidstakerne skal demonstrere mot et politisk standpunkt.

En slik streik er i utgangspunktet lovlig, fordi tariffavtaler normalt hverken uttrykkelig eller forutsetningsvis, har bestemmelser om slike.

Det gjelder imidlertid visse grenser for når slike streiker er lovlige.

Ulovlig vil den være dersom den er rettet mot de avtalte lønns‑ og arbeidsvilkår i en tariffavtale som ikke er utløpt, eller mot et pågående eller nært forestående tariffoppgjør. Lovlig vil den være dersom den er en protest mot at regjeringen gjør for lite for å få ned arbeidsledigheten.

For å være gyldig er det videre et vilkår et streiken er kortvarig. Gundersen og Svendsen mener den som regel ikke bør være lengre enn 1‑2 timer. Arbeidsretten har godtatt en slik streik som gyldig, selv om den varte i 2 dager. Streiken skjedde på en arbeidsplass med turnus og skiftordninger. For at alle arbeidstakere skulle få markert sitt syn, måtte den vare i 2 dager. Et sentralt moment i forbindelse med hvor langvarig den kan være blir derfor hvor langt tidsrom som er nødvendig for at arbeidstakerne skal få markere sitt syn.

Ved karaktervurderingen skal del I og II telle likt. Det at sensorveiledningen til del II er mer omfattende enn del I, er ikke et uttrykk for hvordan forholdene mellom de to deler bør være med hensyn til omfanget. Forskjellen skyldes en antakelse om at sensorene er mer fortrolig med den første oppgaven enn den andre. I det følgende vil jeg komme med noen synspunkter i forbindelse med karaktervurderingen. Jeg understreker imidlertid at disse er utformet uten at jeg har lest noen besvarelser.

For å bestå del I isolert sett, må det kreves at kandidatene klarer å si noe om prejudikatlæren. En ren drøftelse av rettskildeprinsippene på generelt grunnlag uten å si noe om prejudikatlæren, må føre til stryk. En karakter rundt 2.95 bør forutsette at kandidaten får med en del av de momenter som er nevnt i forbindelse med vektspørsmålet. Besvarelser på dette nivå vil ofte være preget av at kandidatene «har husket» en del momenter og detaljer, uten at de gjennom fremstillingen klarer å få vist forståelse for emnet. For å få laud må det forventes at kandidaten viser forståelse for rettskildelæren, ved at oppgavens tema presiseres på en fornuftig måte og at kandidaten kommer med en del eksempler og drøfter disse fornuftig. En laudabel besvarelse trenger ikke inneholde «alle momenter» f. eks i forbindelse med spesiell vekt, så lenge de som er tatt med behandles forsvarlig. De virkelig gode besvarelser vil kjennetegnes ved at kandidaten klarer å trekke inn de andre deler av boka enn bare kapittel 16.3 som omhandler rettspraksis, slik at de klarer å få frem oppgavens plassering i en større sammenheng. Disse vil også komme med mange praktiske eksempler som drøftes forsvarlig

Når det gjelder del II må en besvarelse som bare tar utgangspunkt i atl. § 6 nr. 3 og drøfter fristene i §§ 29 og 36, uten å komme inn på skillet mellom rettstvister og interessetvister og heller ikke sier noe mer om uttrykkene arbeidsnedleggelse, arbeidsstenging eller annen arbeidskamp enn det som står i loven (§ 1 nr. S og nr. 6), etter mitt skjønn bedømmes til stryk på denne delen av oppgaven. For å få rundt 2.95 bør det kreves at kandidaten får frem at skillet mellom rettstvister og interessetvister er sentralt og klarer å si noe fornuftig om dette. En laudabel besvarelse bør i tillegg til å få frem det sentrale i forbindelse med rettstvister og interessetvister behandle sympatistreiker og politiske demonstrasjonsstreiker, og hva som ligger i uttrykkene arbeidsnedleggelse osv. De virkelig gode kandidater vil i tillegg si noe om bakgrunnen for reglene om fredsplikt, samt komme med praktiske eksempler.

Dersom kandidatene stryker på den ene delen av oppgaven trenger ikke dette etter mitt skjønn å føre til stryk på hele oppgaven i alle tilfeller. Her må det utøves et skjønn. Dersom den andre delen er meget god kan det være grunn til at besvarelsen totalt sett bør bedømmes til bestått. Videre bør det legges vekt på om kandidaten har «definert seg bort», men at det som behandles i den «bortdefinerte delen» viser at kandidaten har en del kunnskaper og forståelse i faget.

Tromsø 29. mai 1996

TILLEGG TIL SENSORVEILEDNING

Teoretisk oppgave nr. 2 våren 1996 Første avdeling juridisk embetseksamen Universitetet i Tromsø

Del I: «Høyesterettspraksis som rettskildefaktor> Del II: < Gjør rede for i hvilke tilfeller det er adgang til å iverksette arbeidsnedleggelse, arbeidsstengning eller annen arbeidskamp i forbindelse med tvister i arbeidslivet.»

1. Innledning

Eksamensleder har bedt meg om å supplere, kommentere og markere evt. uenighet i forhold til sensorveiledningen etter at jeg har gjennomgått besvarelsene i mine to kommisjoner.

Jeg har ingen vesentlige innvendinger mot veiledningens fremstilling av gjeldende rett og av hva kandidatene bør behandle. Mine kommentarer går mer på bedømmelsen av kandidatenes prestasjoner. Her reiser det særlige problemer at oppgaven inneholder to klart atskilte deler.

2.Om Del 1

Jeg slutter meg til fremstillingen i sensorveiledningen mht. hvordan denne oppgaven bør besvares. I mine kommisjoner har nivået på besvarelsene av del I vært noenlunde brukbart, jfr. nærmere om bedømmelsen under pkt. 4.

For at besvarelsen skal bli tilfredsstillende er det i praksis nærnest nødvendig at kandidatene presterer noe innledende stoff om forholdet mellom rettskildefaktorer og rettsregler. At prosessen frem mot å finne en rettsregel er en normativ prosess, styrt av rettskildeprinsipper, er sentralt. Selv om kandidatene ikke sier dette uttrykkelig, bør det helst ikke være vesentlig tvil om at kandidatene har forstått dette. Besvarelser hvor rettsanvendelsen fremstilles som en ubundet prosess, holder ikke minstemål.

Ved den nærmere behandlingen av Høyesterettspraksis som rettskildefaktor gir det god struktur å knytte fremstillingen til sondringen mellom relevans, slutning og vekt, som nevnt i veiledningen. Det må imidlertid klart godtas at kandidater nøyer seg med å slå fast at Høyesterettspraksis er relevant og at det på vanlig måte må foretas en tolkning for å finne frem til det dommen gir uttrykk for av rettskildemessig interesse. Det gir pluss om kandidater får frem at den konkrete sak og (i sivile saker med fri rådighet) partenes anførsler kan begrense mer eller mindre vesentlig den rettskildemessige verdi av den enkelte dom. Til 1. avdeling kan det imidlertid ikke forventes at kandidatene kommer særlig inn på dette, i alle fall ikke betydningen av disposisjonsprinsippet.

Det viktigste i denne deloppgaven er selvsagt vektspørsmålet, og da prejudikatslæren. Mange kandidater har med nokså meget her, men ikke sjelden uten at det grunnleggende kommer klart frem: at Høyesterettsdommen blir et prejudikat i og med selve dommen, dommens normative effekt. Flere kandidater tror at dommen først blir prejudikat når den anerkjennes som sådan i en senere Høyesterettsdom, noe som klart er feil. En slik feil må føre til vesentlig trekk. Læreboken kunne imidlertid vært enda klarere på dette punktet, og hensett til at vi befinner oss på 1. avdeling viker jeg tilbake for å anse en slik feil for i seg selv å være ødeleggende.

Mange kandidater nevner i fleng slike ting som dommens alder, om dommen er avsagt i plenum eller i avdeling, om det er dissens, antall dommer i samme retning etc. under vektspørsmålet. Ofte gjøres dette relativt summarisk, uten nærmere forklaring. Dette er uheldig og kan endog være misvisende. En doms høye alder kan eks neppe holdes mot dommen dersom det ikke gis holdepunkter for at rettsutviklingen eller ‑oppfatningen er blitt en annen på det aktuelle området. De gode besvarelsene går nærmere inn på og kommenterer de enkelte momenter.

En del kandidater går inn på Høyesteretts rettsskapende funksjon, gjerne uten å se at dette nærmest er en konsekvens av (eller i alle fall har meget nær sammenheng med) prejudikatlæren. Etter min oppfatning ligger det utenfor oppgaven å foreta en selvstendig behandling av Høyesteretts rettsskapende funksjon. Derimot kan prejudikatlæren illustreres utmerket ved dommer som typisk betraktes som rettsskapende, f.eks. Aars‑dommen.

3. Om Del 2.

Også her slutter jeg meg til sensorveiledningen mht. hvordan denne oppgaven bør besvares. I mine kommisjoner er denne oppgaven gjennomgående besvart svakt, for manges del meget svakt. Slike kandidater nøyer seg gjerne med en kort og upresis gjengivelse av ordlyden i atvI. § 1 nr. 5 og 6. summarisk om enten § 6 nr. 1 eller § 6 nr. 3, og så et referat av § 29 ispedd noen nylige eksempler på arbeidskonflikter. Derved vises liten eller ingen innsikt i jussen. Sondringen mellom retts‑ og interessetvister er helt sentral i denne oppgaven. Det må komme frem at denne sondringen er sett for denne deloppgaven skal kunne anses å holde minstemål. Kandidater som nøyer seg med å referere ordlyden i hhv. § 6 nr. 1 og § 6 nr. 3 viser ikke alltid at de har sett denne sondringen.

Flere av kandidatene som ser sondringen' mellom retts‑ og interessetvister går i liten grad inn på hvordan grensen skal trekkes. Dermed går meget av mulighetene til å score poeng i denne deloppgaven tapt.

4. Karaktervurderingen.

Jeg er enig med sensorveiledningen i det den uttaler om bedømmelsen av del I og II isolert sett. Jeg vil imidlertid ta et lite forbehold hva angår del II mht. hva som bør kreves for å få laud. Besvarelsen kan vane laudabel uten at kandidatene går inn på sympatistreiker og politiske demonstrasjonsstreiker. Bla. vil en god behandling av av. retts‑ og interessekonflikter, og grensen mellom disse, samt at kandidaten viser at han har god oversikt over regelverket kunne forsvare laud selv om det er noen emner som ikke tas opp. Dette må også sees i sammenheng med at oppgaven er en halvdagsoppgave.

Når det gjelder bedømmelsen av del I er det viktig å ha klart for seg at rettskildelære er et utpreget modningsfag. Det kan åpenbart ikke forventes eller kreves samme nivå på en rettskildebesvarelse til 1. avdeling som på en besvarelse til 4. avdeling. Dette gjelder selv om emnet er sentralt og omhandles i anbefalt litteratur til 1. avdeling. eks. kan besvarelsen være laudabel selv om det i og for seg er meget som kunne vært bedre. Særlig når det gjelder vekten av Høyesterettspraksis som rettskildefaktor, må det i forhold til laudkravet være viktigst at kandidaten viser juridisk talent og ikke at han gir en bred og moden rettskildemessig fremstilling.

Når det gjelder den samlede bedømmelse uttaler sensorveiledningen:

«Dersom kandidatene stryker på den ene delen avoppgaven trenger ikke dette etter mitt skjønn å føre til stryk på hele oppgaven i alle tilfeller. Her må det utøves et skjønn. Dersom den andre delen er meget god kan det gi grunn til at besvarelsen totalt sett bør bedømmes til bestått. Vidcre bør det legges vekt på om kandidaten har «definert seg bort», men at det som behandles i den «bortdefinerte delen» viser at kandidaten har en del kunnskaper og forståelse.»

Jeg er enig i at «stryk på en deloppgave» ikke uten videre kan føre til stryk på hele oppgaven. Det bør imidlertid heller ikke nødvendigvis kreves at den andre delen besvares meget godt. Etter det jeg kan se av reglementet og har fått opplyst muntlig fra Instituttet, savnes bestemmelser i reglementet og fast praksis mht samlet bedømmelse av deloppgaver hvor den ene delen besvares til stryk. Etter min oppfatning bør en helst ikke tale om stryk på deloppgaver. Realiteten i «stryk på deloppgave» m,å være at kandidaten ville ha strøket dersom han kun hadde blitt prøvet i deloppgaven. Ettersom prøven omfatter mer enn en deloppgave, og det er den samlede oppgave som skal karaktersettes, må en i den samlede vurderingen frigjøre seg noe fra mer isolerte vurderinger av enkeltdeler. I mangel av særlige regler om bedømmelsen av slike oppgaver eller fast praksis, må det foretas en skjønnsmessig vurdering. Selv om en deloppgave anses som passabel isolert sett, bør det normalt være tilstrekkelig til bestått karakter at den andre deloppgaven er besvart til en god haud, med andre ord 2.80‑2.85. Dersom den ikke passable delbesvarelsen er vesentlig under strykgrensen, herunder bl.a. i tilfelle hvor det kan synes som om anbefalt litteratur på området ikke er lest, bør det imidlertid bli stryk selv om den andre delbesvarelsen holder det nevnte, eller et høyere, nivå. Ved middels eller svak haud på den isolert sett passable deloppgaven, vil det temmelig generelt måtte bli stryk når en av deloppgavene ikke anses å holde mål. Ellers er jeg enig i det som uttales i siste setning av det siterte fra veiledningen.

Bergen, 11. juni 1996