EKSAMEN 1. AVDELING/JUS GRUNNFAG, UNIVERSITETET I TROMSØ, VÅREN 1998

Endelig sensorveiledning til teoretisk oppgave nr 1, 25 mai 1998, som lyder slik:

Innledning: Les Høyesteretts dom av 25.06.1997 (Rt 1997.1099). I dommen tar Høyesterett standpunkt til om bostedsvilkåret i konsesjonsvedtaket var brutt. Vilkåret var satt i medhold av konsesjonsloven § 9 jfr § 8 nr 2. Legg til grunn at Høyesterett forstår bostedsvilkåret i konsesjonsvedtaket og lovens uttrykk "fast bopel" på samme måte.

Oppgavetekst: Redegjør for hvilke rettskildefaktorer Høyesterett gjør bruk av ("relevans") og hvordan retten utleder argumenter av faktorene ("slutningsprosessen"). Gjør også rede for hvilke argumenter som tillegges mer og mindre vekt.

0. Sensorveiledningen

Jeg viser til den foreløpige sensorveiledningen av 25 mai 1998. Fra eksamensleder har jeg mottatt en kommentar til denne, datert 5 juni 1998. Kommentaren følger vedlagt. Denne endelige sensorveiledningen er utarbeidet blant annet på bakgrunn av kommentaren og på de erfaringene jeg har gjort meg etter å ha rettet de fleste besvarelsene i mine to grupper.

1. Oppgaven

Domsanalyse er merkelig nok en sjelden oppgavetype. Det er få mønstre å basere løsningen på. Dette er en hovedforklaring på mange temmelig famlende besvarelser. I tillegg kommer her at oppgaveforfatteme ikke har gjort det lett for kandidatene. Jeg tenker da særlig på at dommen man har valgt å bygge oppgaven på, ikke er noen typisk "tolkingsavgjørelse", men først og fremst et eksempel på konkret rettsanvendelse.

Et annet kompliserende forhold er at man har valgt en dom som ikke direkte angår innholdet og anvendelsen av en lovregel, men innholdet av et forvaltningsvedtak og spørsmålet om dette er oppfylt av den private parten. Det er nok de ekstra utfordringene dette siste innebærer, som oppgaveforfatteme har ment å hjelpe til med gjennom instruksen til kandidatene om at de skal "legge til grunn" at Høyesterett forstår bostedsvilkåret i konsesjonsvedtaket og lovens uttrykk "fast bopel" på samme måte.

Bortsett fra ett tilfelle hvor kandidaten, under henvisning til oppgaveinnledningen, uttrykkelig har avgrenset "mot å ta stilling til vurderingen av bostedsbegrepet fast bopel`, har jeg ikke oppdaget at hjelpen har skapt problemer for noen. Jeg holder likevel fast ved at instruksen i innledningen ikke kan forandre det faktum at vi har å gjøre med rettsanvendelsesspørsmål i tilknytning til et forvaltningsvedtak og at slike saker ‑ i hvert fall i prinsippet ‑ reiser enkelte særlige metodespørsmål. I og med at disse også er nærmere omtalt i pensum (Erik Boe, Innføring i juss (1996) pkt 1.1 på side 13, pkt 5.51 på side 63‑65, pkt 20.2 på side 347‑350 og i kapittel 24, fra og med side 395) kunne man kanskje ventet at noen ville tatt opp dette i sine besvarelser, men det har jeg bare funnet antydning til i en besvarelse hittil. Muligens kan en forklaring være at de kandidatene som har denne problemstillingen inne, er blitt forvirret av hjelpen fra oppgaveforfatterens side. Ut fra intensjonsdybden i besvarelsene ellers, tviler jeg etter hvert på det. Men uansett ville det, etter min mening, vært en mer adckvat hjelp å peke på at saken knyttet seg til innholdet av et forvaltningsvedtak. Det ville gitt kandidatene mulighet til å vise at dette i dommen ble fastlagt via det tilsvarende begrepet i hjemmelsloven.

2. Mulige angrepsvinkler

Besvarelsene bærer, som ventet, preg av at kandidatene ikke har "lært" noen gode mønstre for å håndtere oppgaver som består i domsanalyse. At oppgaven her går ut på å skulle analysere med sikte på å redegjøre for domstolens bruk av rettskildene, innebærer en spesiell utfordring. At det ikke finnes en "riktig" måte å disponere besvarelsen på, er på det rene.

Som ventet velger en del kandidater å bygge besvarelsen opp omkring en standard rettskildemeny (lovtekst, forarbeider mv, rettspraksis osv), hvor elementer fra bopliktdommen i beste fall blir brukt som illustrasjoner i en slik teoretisk framstilling. Andre har en motsatt tilnærming. De tar utgangspunkt i dommen og "gjenforteller" denne avsnitt for avsnitt, samtidig som de på en eller annen måte gjør henvisninger til rettskildemenyen, slutningsprinsippene og vektprinsippene under veis. Langt de fleste foretar imidlertid en tredeling knyttet tit begrepene "relevans", "slutning" og "vekt", gjerne med en mer generell innledning om juridisk metode. Jeg har foreløpig til gode å finne en besvarelse som uttrykkelig oprerer med en slik disposisjon som jeg skisserte i den foreløpige sensorveiledningen, basert på todelingen "generell tolking" og "rettsanvendelse".

Et gjennomgående trekk ved de besvarelsene som peker seg ut som relativt vellykkede er likevel at de presiserer hva som var de "egentlige" problemstillingene i saken: Hvordan skal innholdet av boplikten nærmere fastlegges, og hvordan skal partens måte å innrette seg på bedømmes i forhold til dette_ Dette gir nærmest automatisk grunnlag for å organisere besvarelsen rundt to forhold:

(1) Generelle slutninger trukket fra rettskildefaktorene lovtekst og forarbeider, i form av en redegjørelse for de tre første avsnittene av domsgrunnen på side 1104, og

(2) En mer konkret redegjørelse for hvilke momenter retten tok i betraktning, hva dette bygget på og hvilken vekt de ulike momentene ble tillagt

3. "Tolking" ‑ generelt om bopliktens innhold

Siden innledningen til oppgaveteksten så sterkt peker ut uttrykket "fast bopel" som det sentrale, er det selvsagt fullt akseptabelt når de fleste kandidatene griper fatt i dette uten videre. Jeg mener likevel det er grunn til å premiere de ‑ relativt få ‑ kandidater som peker på at det egentlige spørsmålet i saken er om boplikten i henhold til vilkåret i konsesjonsvedtaket er oppfylt. (Enkelte kandidater nevner også den underliggende problemstillingen, om vilkårene for å trekke konsesjonen tilbake etter konsesjonsloven § 23 er oppfylt. Etter min mening er det heller positivt enn negativt, i hvert fall så lenge man ikke gjør mer ut av dette enn en rask påpeking.)

Enten kandidaten tar utgangspunkt i den ene eller andre formuleringen, bør neste skritt være å peke på at vi står overfor ord og uttrykk som ikke har noe klart avgrenset betydningsinnhold i alminnelig språkbruk. Her vil man kunne score ved å knytte tråder til parallelle problemstillinger i tilknytning til andre uttrykk (eks: "skip", "bymessig bebyggelse" o 1). Boe behandler denne type problemstilling blant annet i avsnitt 14_2 "Slutningsprinsippene" og gjør i den forbindelse bruk av utrykk som "flytende ordgrense", ordenes "kjerneinnhold" og "randsone". Det kan likevel ikke være noe krav at kandidatene skal bruke de samme uttrykkene; poenget med at uttrykket "fast bopel" ikke har noe klart avgrenset betydning i alminnelig språkbruk lar seg framstille på mange måter.

Til tross for at det Boe ville kalt "anvendelse av slutningsprinsippet om naturlig lesemåte" er en sentral del i pensum om tolkingslære, er det få kandidater som gjør noe ut av dette her. Forklaringen er sikkert at Høyesterett i dommen hopper over akkurat dette leddet, antagelig ut fra en oppfatning om at en slik språklig tilnærming her under ingen omstendighet ville føre noen veg. Jeg mener likevel det er grunn til å belønne kandidater som kommenterer dette på en forstandig måte.

Hvilke rettskildefaktorer Høyesterett gjør bruk av ved sitt forsøk på å presisere nærmere hva innholdet i boplikten ("bopelsbegrepet") generelt sett går ut på, skulle være greit å redegjøre for, jf de tre første avsnittene på side 1104. Et lite poeng her er kanskje å få fram at man kan "gjøre bruk av" rettskildefaktorer som leteområde for argumenter uten nødvendigvis å finne noe, og at dommen for så vidt er et godt eksempel på det.

Etter hvert viser det seg at en sentral rettskildefaktor på tolkingsstadiet, blir forarbeidene til odelslovens bestemmelse om boplikt. Hvorfor disse forarbeidene er relevante også for konsesjonslovens vedkommende er såpass detaljert forklart i dommen, at enkeIte (gode?) kandidater antagelig vil finne det unødvendig å gjenta dette i sin besvarelse. Siden det er en temmelig uvanlig situasjon at forarbeidene til en lov gis så direkte anvendelse på tolkingen av en annen, mener jeg likevel dette fortjener en kort kommentar, spesielt fordi Boe (på side 229) nevner slik sammenheng med andre lover som et spesielt "tolkingsinstrument".

I hvert fall bør kandidatene få fram hvor mye Høyesterett er i stand til å trekke ut av justiskomiteens nokså resignerte konstatering av at det er vanskelig å finne "ei uttømmande avgrensing som kan dekke alle høve". Dette utsagnet tolkes både slik at det "trolig" støtter det syn at man må to i betraktning "en rekke momenter" ved avgjørelsen av hvor langt bostedsbegrepet i et konkret tilfeIle strekker seg, og videre at det er grunnlag for å operere med et fleksibelt, situasjonsbestemt bostedsbegrep, tilpasset "de stedlige livsforhold". (Det siste er i en viss motsetning til hva staten anførte i sin prosedyre, jf særlig anførselen om at bopliktens innhoId ikke endres "selv om søkeren har tilknytning til eiendommen". Selv om jeg mener det må anses som en feil å gå gjennom partenes anførsler ved besvarelsen av oppgaven, er det likevel mulig for gode kandidater å markere seg ved å peke på slike sammenhenger.)

I hovedsak er det dette som blir resultatet av den generelle tolkingen. Visitten Høyesterett deretter gjør til "bostedsbegrep" i annen lovgivning, viser at også dette er relevante rettskilder, men at slutninger som eventuelt måtte la seg trekke fra disse (Boe ville antagelig kalt dette anvendelse av slutningsprinsippet om fagforståelse) i alminnelighet ikke vil ha noen særlig stor vekt i vår sak. Et poeng som det er verdt å peke på, er at Høyesterett faktisk gir en konkret, reell begrunnelse for at slike slutninger her vil ha liten vekt. At argumenter som kan utledes av forholdet til folkeregisterlovgivningen kommer i en særstilling som mer tungtveiende, er derimot ikke uttrykkelig begrunnet. Også her er det imidlertid mulig å tenke seg at reelle hensyn kommer inn, jf det som anføres fra den private parts side om behovet for forutberegnelighet osv. Etter min mening bør kandidater som klarer å vise at argumentenes ulike vekt står i forbindelse med ulike underliggende reelle hensyn, få godt betalt En annen sak er at det i dommen ikke trekkes noen slutninger fra disse andre lovene på dette stadiet. Dermed oppstår det heller ingen konkret situasjon hvor vektspørsmål blir aktuelle.

4. Den konkrete rettsanvendelsen ("subsumsjonen")

I dommen markeres overgangen fra generell tolking til konkret rettsanvendelse med siste avsnitt på side I 104. Her innleder førstvoterende med å si at "Vår sak må etter min mening vurderes med vesentlig vekt på den delen av formålsbestemmelsen i konsesjonsloven § I ....".

Denne delen av dommen består i å identifisere de "momentene" som Høyesterett mener det er aktuelt å ta i betraktning ved vurderingen av om boplikten i dette tilfellet er overholdt Normalt er det en smakssak om man vil kalle det for "tolking" å fastlegge hvilke momenter som er relevante ved en avgjørelse som må treffes ut fra en totalvurdering. Når man ved den generelle tolkingen er kommet fram til at begrepet som skal anvendes er "relativt" "bostedsbegrepet må tilpasses de stedlige livsforhold" ‑ er det likevel etter min mening utenfor normal språkbruk å si at man "tolker" når man som rettsanvender tar stilling til hvilke momenter som er relevante i helhetsvurderingen. (At man også i denne fasen må "tolke", for eksempel for å finne fram til lovens formål, som igjen gir grunnlag for å peke ut enkelte momenter som mer tungtveiende enn andre, er en annen sak.)

Hva slags terminologi kandidatene bruker her, er likevel helt uten betydning i og for seg. Jeg har i hvert fall ikke festet meg ved noen besvarelse hvor bruk av ordet "tolking" har budt på problemer. Når jeg likevel går inn på dette, er det bare som svar på kommentaren, som jeg altså ikke er enig med på dette punktet.

Utfordringen i denne delen av besvarelsen er først og fremst å gjøre rede for hva Høyesterett bygger på når man i dommen finner fram til relevante momenter, hvilke slutninger de enkelte momentene gir grunnlag for og hva det er som tilsier at enkelte argumenter tillegges større betydning enn andre. Jeg nøyer meg her med å peke på enkelte elementer:

At formålsbetrakninger har stor vekt ved rettsanvendelsen er ikke overraskende, men selvsagt verdt en påpeking. I tillegg er det vesentlig å få fram at Høyesterett her presiserer at formålet er å tilgodese landbruksnæringen, ikke distriktsinteresser i sin alminnelighet. (Dette er det mange kandidater som misforstår.) Grunnlaget for denne presiseringen er dels ordlyden i § 1, dels motsetningslutninger fra andre bestemmelser, blant annet i odelsloven, som mer direkte

går på hensynet til å styrke bosettingen i det området der eiendommen ligger. Betydningen av presiseringen viser seg senere, når Høyesterett legger "mindre vekt" på en rekke i og for seg relevante forhold, som her trakk i retning av at "kvaliteten" av partens boligmessige tilknytning til eiendommen ikke var sterk_ Kandidater som får fram denne sammenhengen, bør belønnes for det.

Når det gjelder hvilke hensyn og momenter Høyesterett trekker fram som grunnlag for å anse bostedsvilkåret oppfylt, er det et poeng å få fram at Høyesterett her gjør bruk av det albuerommet man skaffet seg gjennom den generelle tolkingen, ved å åpne opp for å to en rekke momenter i betraktning, og ved å s1å fast at bostedsbegepet må tilpasses de stedlige livsforhold m v.

Konkret tillegges partens tilknytning til eiendommen og landbruksmessige drift av den betydning, underforstått i retning av at da er det grunn til å stille mindre strenge krav med hensyn til faktisk opphold. Som begrunnelse anføres direkte en form for formålsbeger (formålet med konsesjonsloven var ikke å skape grunnIag for å gripe inn mot erverv foretatt av personer med tilknytning til eiendommen og næringen). Denne måten å oppfatte formålet på, beror igjen på en slutning utledet av nærmere angitte bestemmelser i loven.

Opphold på naboeiendommen tillegges betydning, under henvisning til at dette i en rekke kilder anses relevant ved praktiseringen av odelslovens bosettingsvilkår. Tilsvarende tillegges det tydeligvis betydelig vekt at vilkårene for å få registrert gården som bolig i henhold til folkeregisterloven, måtte antas oppfylt. I det hele tatt er det et poeng å få fram at vi, under den konkrete rettsanvendelsen, stadig finner igjen momenter som ble introdusert i forbindelse med tolkingen.

Betydningen av at parten faktisk var mye borte fra eiendommen, dels på grunn av familieforpliktelser, dels av hensyn til sin øvrige næringsvirksomhet, håndterer Høyesterett ved hjelp av flere typer argumenter. I vår sammenheng bør kandidatene få fram at forvaltningspraksis, slik den er nedfelt i ulike rundskriv, her tolkes og tillegges vekt ved den konkrete rettsanvendelsen. Som påpekt i kommentaren fra Johansen er det også et poeng å få fram at familieliv anses som en verdi i seg selv.

Enkelte besvarelser skjemmes ved at kandidatene har "gjort rede for" argumentenes ulike vekt bare ved å ordfortolke domspremissene, uten å gi noen nærmere begrunnelse for hvorfor det er slik. Jeg mener også det er uheldig å "late som" argumenter basert på lovens ordlyd og rettspraksis her er gitt større vekt enn argumenter basert på reelle hensyn. Et gjennomgående trekk i denne dommen er tvert om at de fleste argumentene som Høyesterett finner relevante ved helhetsvurderingen, er argumenter som trekker i samme retning.

5. Vurdering av besvarelsene.

Oppgavetypen er uvant, både for kandidatene og sensorene. Dette tilsier at vi bør tilstrebe en "åpen" holdning til ulike opplegg og tilnærminger. Selv om jeg generelt mener at domsanalyse er en oppgaveform som bør få en større plass enn den har hatt tidligere, tror jeg kanskje at akkurat denne er i overkant vanskelig for 1. avdelingsstudenter, jf også kritikken mot oppgaven under pkt ) . Dette tilsier at bedømmelsen må skje med adskillig overbærenhet.

For å unngå stryk er det etter min mening derfor nok at man viser at man kjenner de mest sentrale rettskildefaktorene, og i grove trekk at man forstår hvordan disse kan bidra til å avklare innholdet av en rettslig tekst. For å få laud må kandidaten i tillegg makte å omsette denne kunnskapen i en noenlunde ryddig analyse av dommen. Dette lar seg åpenbart gjøre uten å ty til todelingen tolking og konkret rettsanvendelse.

Siden oppgaveformen er ny (en gang må være den første), og siden mange besvarelser antagelig av den grunn ‑ er temmelig hjelpeløse, antar jeg at denne oppgaven ikke bør telle like mye som de andre ved fastsettingen av totalkarakteren.

Hamar, 8 juni 1998

Kommentar til sensorveiledning datert 25. mai 1998 til teoretisk oppgave nr 1 våren 1998, 1. avdeling, Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø

I utkastet til sensorveiledning skilles det skarpt mellom tolking og subsumsjon. På side 4 i utkastet heter det således:

"I dommen markeres overgangen fra generell tolking til konkret rettsanvendelse med siste avsnitt på side 110.1. Her innleder førstvoterende med å si at "Vår sak må etter min mening vurderes med vesentlig vekt på den delen av formålsbestemmelsen i konsesjonslovens § 1..."

På side 2 i utkastet sies det at: "Dermed faller det antakelig også naturlig å dele behandlingen av dommen i to; først en del om tolking og deretter en del om den konkrete rettsanvendelse".

Jeg er ikke uten videre enig i at det kan skilles så klart mellom tolking og subsumsjon i dommen, og heller ikke i at dommen helst bør analyseres i lys av et slikt skille.

I læreboka behandles forholdet mellom tolking og subsumsjon særlig på side 60. Det Erik Boe er spesielt opptatt av her, i tillegg til å si noe om forskjellen mellom tolking og subsumsjon, er å framheve at skillet ikke er skarpt. Boe sier blant annet: "Skillet mellom tolking og subsumsjon er likevel ikke skarpt", "Skillet mellom tolking og subsumsjon [kan] etter omstendighetene derfor bli flytende", "...glidende overgang mellom tolking og subsumsjon" og "Akkurat hvor grensen går, kan diskuteres".

Også Eckhoff (i Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 4. utgave ved Jan E. Helgesen) understreker at hvor skillet mellom tolking og subsumsjon trekkes varierer, jf side 32‑33.

Skillet mellom tolking og subsumsjon har stor betydning i de tilfeller domstolene ikke kan overprøve forvaltningens subsumsjon. For øvrig betyr det ifølge Boe lite om et tema sees under tolkingsvinkelen eller subsumsjonsvinkelen (side 60). Eckhoff sier at det i rettskildelæren ikke er grunn til å sondre mellom tolking og subsumsjon, og behandler derfor tolking og subsumsjon under ett (side 33).

Innenfor den delen av rettsfilosofien som omhandler den juridiske metode, er det uenighet om hvorvidt man i det hele tatt kan skille mellom tolking og subsumsjon. Uten å gå i detalj kan det nevnes at man med en hermeneutisk tilnærmingsmåte vil kunne si at enhver tolking skjer i lys av det konkrete tilfelle og at abstrakt tolking er en illusjon.

Når det så gjelder utkastet til sensorveiledning, er jeg enig i at den konkrete rettsanvendelse starter på det nevnte punkt. Jeg er imidlertid ikke enig i at tolkingen med dette er et tilbakelagt stadium.

Slik jeg ser det gir for eksempel avsnittet i dommen om formålsbestemmelsen i konsesjonslovens § 1, ikke alene uttrykk for at formålsbetraktninger har stor vekt ved den konkrete rettsanvendelse. Det gir også uttrykk for at bostedsvilkåret må tolkes i lys av formålsbestemmelsen.

Et annet eksempel er de avsluttende bemerkninger i dommen om partens tilknytning til sin familie. Bemerkningene gir ikke bare uttrykk for at "forvaltningspraksis, slik den er nedfelt i ulike rundskriv, her tolkes og tillegges vekt ved den konkrete rettsanvendelse". De gir også uttrykk for at bostedsvilkåret må tolkes i lys av hensynet til familien. Jeg er for øvrig av den oppfatning at det ikke forvaltningspraksis, men reelle hensyn som begrunner Høyesteretts vektlegging av hensynet, når det i dommen i sies:

"Familieliv er en vesentlig verdi, og konsesjonsloven må etter min mening tolkes og praktiseres slik at også denne verdi kan varetas på en rimelig måte innen rammen av bostedsbegrepet."

Etter min mening kan det ikke kreves av kandidatene at de analyseres dommen i lys av skillet mellom tolking og subsumsjon. Jeg er også av den oppfatning at det ikke bør premieres spesielt at analysen skjer i lys av skillet.

Tromsø, 5. juni 1998