SENSORVEILEDNING

Teorioppgave nr. 2 våren 1998

Første avdeling juridisk embetseksamen

Universitetet i Tromsø

Oppgaven har følgende ordlyd:

"Gjør rede for når det foreligger saklig grunn for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 60,"

Oppgaven hører inn under faget arbeidsrett. Pensumlitteratur er Fr. Fr. Gundersen og Yngve Svendsen, Bedrifts og personalrett, 5. utgave, Bergen 1995,

Oppgaven er sentral innenfor faget arbeidsrett. I pensumlitteraturen er oppgavens tema direkte berørt i kap. 3.3, og særlig kap.3.3.7. Videre er det berørt i kapittel 5 om rettigheter og plikter i arbeidsforhold, når det gjelder oppsigelser begrunnet i arbeidstakers forhold. I tilleggslitteraturen ; Tor Gjone og Erik Aagaard, Bedriftens personalhåndbok, 4. Utgave, Oslo 1995, er oppsigelse behandlet i kap. VIII og særlig på s. 179‑256.

I det følgende vil jeg komme med forslag til hvordan oppgaven kan disponeres og komme med bemerkninger om hva som etter min oppfatning er sentralt i den. Jeg gjengir en del av de sentrale dommene som er nevnt på forelesningene, slik at de kan gjenkjennes av sensorene.

I Innledning

Her bør oppgavens tema presiseres. Det naturlige utgangspunkt er aml. § 60 nr. 1, som nevner tre tilfeller hvor det vil kunne være adgang til oppsigelse. Ut fra behandlingen i pensum må det antas at kandidatene legger hovedtyngden på oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold, noe som etter min mening er fullt forsvarlig. Oppsigelse begrunnet i "arbeidsgivers forhold" vil normalt konsumeres av uttrykket "virksomhetens forhold", og er ikke særskilt behandlet i pensum.

Et pluss bør gis til de kandidater som får uttrykkelig frem at § 60 ikke bare krever at det må foreligge saklig grunn, i den forstand at oppsigelsestiden må være relevant/ikke utenforliggende, men at det i tillegg kreves at det må foreligge en grunn av en viss tyngde. Dette kan utrykkes slik at § 60 krever at det må foreligge en tilstrekkelig tungtveiende saklig grunn, dersom det skal vane adgang til oppsigelse fra arbeidsgivers side.

§ 60 stiller videre et krav om individuell saklighet, det vil si at det må vurderes i forhold til hver enkelt oppsagt om oppsigelsen er saklig. Dette har særlig betydning ved oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold.

Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av § 60, følger det av sikker rettspraksis at arbeidsgiverens saksbehandling i forbindelse med avgjørelsen av om det skal foretas oppsigelse, er relevant å to i betraktning ved vurderingen av om oppsigelsen skal arses som saklig. Kravene til arbeidsgiverens saksbehandling følger dels av arbeidsmiljøloven selv, dels av ulovfestede regler med hjemmel i rettspraksis. Dette er et emne som etter min mening faller innenfor oppgavens ordlyd, men som er mindre sentralt enn de typetilfeller som følger direkte av ordlyden i § 60.

Et avgrensningsspørsmål som reiser seg i forhold til oppgavens emne, er om reglene om virksomhetsoverdragelse faller innenfor oppgaven. Det følger av aml. § 73 C at dersom det foreligger en hel eller delvis overdragelse av virksomhet i lovens forstand, så er ikke overdragelsen i seg selv grunn for oppsigelse. Dette reiser spørsmål om når det vil foreligge en relevant overdragelse. Dette emnet har en nær tilknytning til oppgavens tema. Etter min oppfatning dreier det seg imidlertid om en begrenset problemstilling i forhold til oppgavens tema, slik at det ikke kan trekkes særlig hos de som ikke er om disse reglene. Og de kandidater som behandler dette bør i alle tilfelle gjøre dette kort og helst begrense seg til å s1å fast at en slik overdragelse ikke er saklig grunn for oppsigelse, og kanskje helt kort nevne noen eksempler på hva som er en overdragelse i lovens forstand. De samme hensyn gjør seg etter min mening gjeldende i forhold til § 56 A om masseoppsigelser, og §§ 64‑65A.

Kandidatene bar si noe kort om virkningene av at en oppsigelse er usaklig, jf. § 62.

Innledningsvis i oppgaven kan det tas med noe om historikk. Noen kandidater vil nok i en slik sammenheng nevne den klassiske dommen i Rt. 1935 s. 467, hvor Høyesterett uttrykkelig uttalte at arbeidsgiveren etter de daværende regler kunne si opp arbeidstakeren etter eget forgodtbefinnende og uten å måtte oppgi noen grunn, så lenge han oppfylte lovens regler om oppsigelsesfrister. Året etter dommen ble et saklighetskrav lovfestet for første gang, men dette omfattet i starten bare arbeidstakere over en viss alder (22 år) og med en viss tjenestetid ved virksomheten (3 år).

Det bør tas med noe om hensynene bak saklighetskravet. På den ene siden står hensynet til arbeidstakeren. Siden det å ha: et arbeid har så stor økonomisk og sosial betyding for arbeidstakerne, har de et sterkt behov for et visst vern mot at ansettelsesforholdet kan bringes til opphør av arbeidsgiverne. Den svake forhandlingsposisjon arbeidstakerne har i forbindelse med forhandlinger om vilkårene for en ansettelse, gjør at man normalt ikke ville kunne tilforhandle seg et slikt ved gjennom avtalemekanismen, slik at det er behov for preseptoriske lovregler om dette. På den annen side står hensynet til arbeidsgiveren og hans behov for å kunne tilpasse arbeidstokken etter behovet for arbeidskraft, og foreta oppsigelser ved pliktbrudd fra arbeidstakerens side. Det bør forventes at de laudable kandidatene får med noe om dette enten innledningsvis eller underveis i besvarelsen.

De gode kandidater vil også ha med noe om forholdet mellom § 60 og de øvrige bestemmelsene i det som gjeme betegnes for reglene om stillingsvern. Et stikkord her er at § 60 er den sentrale bestemmelsen i reglene om stillingsvern. De øvrige bestemmelsene, f. eks. om virkningen av en usaklig oppsigelse (§ 62), retten til å stå i stillingen (§ 61 nr. 4), den begrensede adgangen til midlertidig ansettelse (§ 58 A), fortrinnsrett (§ 67) m.m.., skal i første rekke bidra til å realisere vernet mot usaklig oppsigelse i § 60. De kandidater som får dette frem viser god forståelse, og bør honoreres. I forbindelse med en rettslig plassering av oppgaven, kan det også tas med noe om forholdet mellom § 60 og styringsretten. Det ligger innenfor arbeidsgiverens styringsrett å foreta oppsigelser. § 60 begrenser imidlertid styringsretten på dette området.

2 . Oppsigelse begrunnet med arbeidsgiverens forhold

Dette alternativet i ordlyden har selvstendig betydning i tilfeller hvor oppsigelsen er begrunnet i personlige forhold hos arbeidsgiveren. Ut fra ordlyden vil personlige forhold kunne utgjøre en saklig grunn for oppsigelse. Uttrykket må imidlertid tolkes slik at ikke ethvert personlig forhold hos arbeidsgiver er tilstrekkelig i denne sammenheng. De forhold det dreier seg om må ha klar og direkte betydning for bedriften. I dette ligger det et krav om en viss identitet mellom bedrift og bedriftsinnehaveren. Dette alternativ har derfor stort sett bare betydning i små bedrifter, som er personlig eid og ledet. Personlige forhold hos arbeidsgiveren, f. eks sykdom eller øk. problemer, kan i slike tilfeller gi saklig grunn for oppsigelse. Det er ikke generelt adgang til oppsigelse for å skaffe familie og venner arbeid. Men adgang i visse tilfeller, f, eks ansettelse av arbeidsgivers barn som arbeidsgiver fullt ut forsørger og som ellers ikke får arbeid, eller opppsigelse for å gjøre plass til sitt barn som i fremtiden skal overta virksomheten.

Det som er nevnt ovenfor er ikke behandlet i pensumlitteraturen. Det kan derfor ikke forventes mye av kandidatene om dette, selv om det er behandlet på forelesningene.

3 Oppsigelse begrunnet med virksomhetens forhold

‑Med grunnlag i ordlyden i § 60 nr. 2 bør kandidatene få frem at oppsigelse begrunnet med virksomhetens forhold, typisk vil være oppsigelser begrunnet ved driftsinnskrenkning eller rasjonalisering.

Når det gjelder sakligheten av oppsigelser begrunnet med driftsinnskninger og rasjonalisering, må dette ses i lys av at en virksomhets ledelse har en plikt i forhold til virksomhetens eiere å drive virksomheten på en økonomisk lønnsom måte. Et virkemiddel i denne sammenheng vil kunne være oppsigelser for å innskrenke eller rasjonalisere driften. Utgangspunktet i forhold til § 60 er at dette er saklige grunner for oppsigelse, uansett om tiltaket er nødvendig for at virksomheten skal overleve, eller om det trengs for å dekke underskudd eventuelt gi overskudd.

Det er en viss usikkerhet med hensyn til hvor langt domstolenes prøvelsesrett strekker seg i forbindelse med slike oppsigelser. Domstolene prøver om ledelsens analyser og forundersøkelser er forsvarlige, det vil si at det er foretell en grundig vurdering hvor alle relevante momenter er felt i betraktning. Utover dette er det grunn til å fro at domstolene vil være tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgiverens økonomiske vurdering av behovet for innskrenkninger. Men etter mitt skjønn er det tvilsomt om domstolene formelt må anses avskjært fra å overprøve denne vurderingen.

‑Av § 60 nr. 2 annet ledd fremgår det at det skal foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører arbeidstakeren, ved vurderingen av om en oppsigelse begrunnet med driftsinnskrenkning eller rasjonalisering er saklig. Av forarbeidene følger det at dette medfører at ikke enhver rasjonaliseringsgevinst vil gi saklig grunn for oppsigelse. Det må kreves en gevinst av en viss størrelse. Hva som kreves vil avhenge av hvilke hensyn som gjør seg gjeldende på arbeidstakerens side. Momenter som arbeidstakerens alder, tjenestetid ved virksomheten, og sosiale forhold som forsørgelsesbyrde og lignende, vil i denne sammenheng være relevant å ta i betraktning.

‑Av § 60 nr. 2 første ledd første punktum følger det at oppsigelsen likevel ikke er saklig, dersom arbeidsgiveren her annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstakeren. Av forarbeidene til bestemmelsen følger det at det i dette ikke ligger en plikt til å opprette en ny stilling det ikke er behov for, men en plikt til omplassering hvis det er en passende stilling ledig eller et udekket arbeidsbehov i virksomheten. Plikten omfatter også det å tilby "dårligere" jobber enn arbeidstakeren har hatt. Her kan kandidatene også si noe om hva som vil være "annet passende arbeid".

‑En problemstilling som er praktisk under dette punktet og som det må forventes at kandidatene sier noe om, er hvilke krav som stilles ved utvelgelsen av hvem som skal sies opp i forbindelse med en rasjonalisering. Kravet om individuell saklighet, forutsetter at det må foretas en vurdering i forhold til hver enkelt arbeidstaker.

Ut fra rettspraksis godtas det i denne sammenheng at det legges vekt på faste kriterier, såframt disse er saklige og de følges konsekvent. Det må imidlertid kreves at visse hensyn blir tatt i betraktning ved fastsettelsen av disse kriterier. Hensyn som i denne sammenheng bør være med er ansiennitet, alder, klare sosiale og menneskelige forhold, kvalifikasjoner, erfaring, anvendelighet generelt eller på spesielle felter når dette er begrunnet i virksomhetens behov.

Et sentralt spørsmål i denne sammenheng er betydningen av ansiennitet. Kan man stille opp et utgangspunkt om at ansienniteten skal følges?

Av Hovedavtalen § 9‑12 følger det at på anvendelsesområdet til denne "kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn". Ordlyden er nok noe strengere enn det som er gjeldende rett også på tariffavtalens anvendelsesområde.

I Rt. 1986 s. 879 (som er nevnt i pensum på s. 71) la Høyesterett til grunn at ansiennitet er et tungtveiende hensyn, men at det ikke er avgjørende. Som følge av utviklingen i arbeidslivet med stadig behov for omstillinger på enkelte områder, må det antas at det i dag må godtas at arbeidsgiveren ved utvelgelsen foretar en bredere vurdering enn før, og for eksempel vektlegger arbeidstakerens kvalifikasjoner og anvendelighet tyngre enn før.

‑Tidspunktet for saklighetsvurderingen er oppsigelsestidspunktet. Det er de forhold som foreligger på dette tidspunkt som må vurderes i forbindelse med om oppsigelsen er saklig. Etterfølgende omstendigheter er bare relevant hvis det kaster lys over/støtter de forhold som foreligger på oppsigelsestidspunktet.

‑Kandidatene bør også berøre § 60 nr. 2 annet ledd.

4 Oppsigelse begrunnet med arbeidstakerens forhold

4.1 Innledning

Den beste tilnærmingen til mange av de problemstillinger som reiser seg i forhold til dette emnet, får man etter min mening ved å to utgangspunkt i arbeidstakerens plikter etter arbeidsavtalen, og stille spørsmålet om når arbeidstakerens brudd på disse gir saklig grunn for oppsigelse. Arbeidstakerens plikter er i pensum i kap. 5 behandlet adskilt fra reglene om oppsigelse. Siden denne oppgaven omhandler oppsigelse, må en fremstilling av arbeidstakerens plikter vinkles i forhold til dette. I hvilken grad kandidatene klarer dette, vil være noe som må komme i betraktning ved bedømmelsen av besvarelsene.

Kand. bør her si noe om forholdet mellom oppsigelse og avskjed (§ 66). Forholdet til § 63 om oppsigelse i prøvetiden bør også kort berøres.

En eller annen plass bør kandidatene si noe om betydningen av advarsel, i forbindelse med oppsigelse begrunnet i arbeidstakerens forhold. Det kan ikke generelt stilles et vilkår om at arbeidstakeren har krav på advarsel. Poenget i denne sammenheng er at en oppsigelse ikke skal komme som noen overaskelse på arbeidstakeren, og dette kan i det enkelte tilfelle medføre at en oppsigelse vil være usaklig dersom det ikke er gitt en advarsel. Jo grovere arbeidstakerens brudd på arbeidsavtalen er, jo mindre vekt vil det bli lagt på at det ikke er gitt advarsel. Dersom arbeidstakeren blir tatt på fersk gjeming av arbeidsgiveren, mens han står i butikkens utgangsdør med pengekassen under armen, kommer det ikke som noen "bombe" på han at han risikerer å bli sagt opp. I slike tilfeller er det ikke nødvendig med advarsel. (I et slikt tilfelle vil det i utgangspunktet vane adgang til avskjed.) Motsatt ved bagatellmessige overtredelser som at arbeidstakeren en gang kommer noen minutter for sent eller har uriktig antrekk på seg.

‑Et forhold som kan nevnes her er at dersom arbeidsgiveren skal kunne påberope seg en forgåelse fra arbeidstakers side, må han gjøre denne gjeldende innen rimelig tid. Det følger av forarbeidene at lovgiver fant at det ikke var noen grunn til å lovfeste denne regelen, da det allerede fulgte av gjeldende rett. Hvor raskt arbeidsgiveren må handle, vil variere avhengig av de konkrete forhold.

‑Tidspunktet for saklighetsvurderingen er her, på samme måte som ved oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold, oppsigelsestidspunktet. Det er de forhold som foreligger på dette tidspunkt som må vurderes i forbindelse med om oppsigelsen er saklig. Etterfølgende omstendigheter er bare relevant hvis de kaster lys over/støtter de forhold som foreligger på oppsigelsestidspunktet.

I det følgende nevnes det som ester min mening er sentralt under dette temaet.

4.2 Brudd på plikten til å stille sin arbeidskraft til arbeidegivers disposisjon

Plikten til å stille sin arbeidskraft til arbeidsgiverens disposisjon, er arbeidstakerens hovedforpliktelse etter arbeidsavtalen. Dersom denne uteblir i vesentlig utstrekning, vil det foreligge saklig grunn for oppsigelse. Dette gjelder selv om arbeidsgiveren ikke særlig grad voldes ulempe ved fraværet. Dette ble lagt til grunn i Rt. 1992 s. 1482 sonings‑dommen. Denne dommen gjaldt oppsigelse av en person som var idømt en ubetinget fengselsstraff på 9 måneder for heleri. Gjennom å bytte vakter, avspassere og ta ferie, klarte arbeidstakeren å ordne det slik at han bare ville få et fravær på 2 mnd. og 19 dager. Høyesterett kom til at fraværet i dette tilfellet var så langvarig at det i seg selv var tilstrekkelig saklig grunn for oppsigelse. Lengden av fraværet gjorde at det ikke var rom for en helhetsvurdering.

Denne dommen er relativt grundig behandlet på forelesningene, men er ikke nevnt i pensum.

Dersom fraværet er mindre enn 2 mnd. og 19 dager, f. eks. 1 mnd., vil det i forhold til denne dommen kunne være rom for en helhetsvurdering hvor det blant annet må legges vekt på hvordan bedriften rent faktisk rammes av fraværet, behovet for å si opp arbeidstakeren, ansettelsestid og alder, hensynet til den domfeltes resosialisering m.m.

Ulovlig fravær eller brudd på forpliktelsen til å stille sin arbeidskraft til arbeidsgiver disposisjon, vil foreligge i tilfeller hvor arbeidstakeren ikke har rett til permisjon etter lov, tariffavtale, den individuelle avtale osv.

I denne sammenheng er det naturlig å komme kort inn på særreglene i §§ 64‑65 A

4.3 Brudd på lydighetsplikten

I arbeidsavtalen må det innfortolkes at arbeidstakeren har lydighetsplikt overfor arbeidsgiveren med hensyn til hvilket arbeid som skal utføres, hvordan det skal utføres, osv. Denne lydighetsplikten korresponderer med arbeidsgiverens styringsrett.

Hvor langt denne lydighetsplikten strekker seg beror i utgangspunktet på en tolking av arbeidsavtalen. Om dette jf. Gundersen s. 113 flg.

En dom som kan nevnes i dette sammenheng er Håkon Høst‑dommen Matt i ARD 1986 s. 165. Saken gjaldt en tillitsvalgt ved vinmonopolet i Oslo som på grunn av samarbeidsproblemer ble overflyttet fra tapperiet til materiallageret. Høst nektet å arbeide på lageret og hevdet at han hadde rett til å arbeide på tapperiet. På grunn av dette ble han avskjediget på grunn av grovt pliktbrudd. Fagorganisasjonen til Høst reiste sak ved Arbeidsretten med påstand om at avskjeden var i strid med H § 6‑11. Høst var ansatt som ufaglært arbeidskraft. Arbeidsretten la til grunn at ufaglærte arbeidstakere i utgangspunktet fritt kan omplasseres til arbeidsoppgaver innenfor tariffavtalens og den individuelle arbeidsavtalens rammer. Når ingen av disse inneholdt bestemmelser om begrensninger i adgangen til å plassere Høst på lageret~ kunne arbeidsgiver gyldig beordre han til å arbeide der. Når arbeidsgiver hadde overholdt de regler som må stilles opp med hensyn til drøftelsesplikt m.m. kom Arbeidsretten til at beordringen var gyldig og at ordrenekten var et grovt pliktbrudd. Omplasseringen representerte ingen form for sjikane eller lignende.

En annen dom av interesse her er Rt. 1989 s. 329.

4.4 Brudd på lojalitetsplikten og brudd på særlig tillit

Det må innfortolkes i en arbeidsavtale at arbeidstakeren plikter å opptre lojalt overfor arbeidsgiveren og hans interesser. Denne lojalitetsplikten kan ses på som et utslag av de alminnelige kontraktsrettslige prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold.

Hvor omfattende lojalitetsplikten er avhenger i høy grad av hvor viktig det er for arbeidsgiver og hans virksomhet ut fra økonomiske grunner, at arbeidstakeren opptrer lojalt overfor arbeidsgiveren i de ulike sammenhenger. Her vil arbeidstakerens stilling i virksomheten ha stor betydning.

En problemstilling som bør berøres under dette punkt er arbeidstakerens adgang til å omtale virksomheten utad f. eks. i media.

En annen problemstilling er arbeidstakerens adgang til å drive aktivitet i konkurranse med arbeidsgiver. I denne forbindelse kan det være naturlig å starte med å drøfte adgangen til å arbeide på fritiden. Dette er berørt i pensum på s. 122‑124 hvor dommen i Rt. 1959 s. 900 er omtalt.

Når det gjelder aktivitet i konkurranse med arbeidsgiver kan følgende to dommer fra forelesningene nevnes:

Rt. 1993 s. 300. En daglig leder underrettet ikke arbeidsgiver om at han forhandlet om personlig overtakelse av et firma, som hans arbeidsgiver hadde forretningsforbindelser med og som arbeidsgiveren tidligere hadde villet overta. Forhandlingene fant sted samtidig med at arbeidsgiverens virksomhet med den daglige lederen i spissen, i lang tid hadde vast i forhandlinger om kontrakt med vedkommende firma. Høyesterett kom til at det i en slik situasjon var nødvendig at den daglige leder underrettet arbeidsgiveren om hans egne forhandlinger, for at arbeidsgiveren skulle ha den nødvendige tillit til at arbeidstakeren hadde utført sine forhandlingsoppgaver for arbeidsgiveren på en lojal og tilfredsstillende måte. Når en slik underretning ikke fant sted, var vilkårene for avskjed oppfylt. Det var i denne forbindelse ikke avgjørende at det ikke var påvist at arbeidstakeren på noen måte hadde skadet arbeidsgiveren.

Rt. 1990 s. 607. To arbeidstakere med flere stillinger (administrerende direktør og systemsjef) i et selskap innenfor databransjen sa opp sin stillinger og startet et selskap som konkurrerte med deres tidligere arbeidsgiver. Arbeidstakerne begynte å skaffe kunder før de sa opp sine stillinger. Dette skjedde blant annet på en foretningsreise i USA. Dette var kunder de ville ta fra arbeidsgiveren. Høyesterett la til grunn at arbeidstakerne hadde p1ikt til å informere arbeidsgiveren om at det konkurerende selskapet var stiftet, slik at arbeidsgiveren kunne ta sine forholdsregler, f. eks. å fjerne disse to arbeidstakerne fra arbeidsoppdrag hvor de hadde kontakt med kunder de kunne tenke seg å rekruttere til sitt eget selskap. Høyesterett la til grunn at det ikke var tilstrekkelig for å la være å opplyse arbeidsgiveren om det nye selskapet, at de to arbeidstakerne var uenig i hvordan arbeidsgiverens virksomhet ble drevet. Arbeidstakerne ble kjent erstatningsansvarlig for det tap (kr. 600.000,‑) arbeidsgiveren hadde lidt som følge av arbeidstakernes opptreden. I dette tilfellet ville det være adgang til oppsigelse og avskjed.

Når det gjelder brudd på særlig tillit kan den såkalte flykaptein‑dommen nevnes, jf Rt. 1992 s. 1023. En flykaptein smuglet 6 flasker brennevin, 1 flaske hetvin, en kartong sigaretter i strid med tollbestemmelsene. Flyselskapet hadde sagt klart fra på forhand i sitt interne bedriftsblad, at smugling kunne medføre avskjed. Flertallet i Høyesterett på 3 dommere kom til at vilkårene for avskjed ikke var oppfylt, men at smuglingen var en saklig grunn for oppsigelse. I forbindelse med grensen mellom oppsigelse og avskjed, la flertallet vekt på at det dreide seg om et engangstilfelle og at det dreide seg om en smugling til eget personlig bruk. Begrunnelsen for at det var saklig grunn for oppsigelse var selskapets store interesse i å opprettholde tillitsforholdet til tollmyndighetenc. Dette ville opprettholdes hvis myndighetene så at selskapet reagerte alvorlig på slike forgåelser. Det at flygeren hadde vært ansatt i 15 år var ikke tilstrekkelig til at det ikke var saklig grunn for oppsigelse. Mindretallet på 2 dommere kom til at det ikke var saklig grunn for oppsigelse. De viste til at det var første gang arbeidstakeren ble tatt, og mente at en slik streng reaksjon kunne føre tiI tragedier for arbeidstakeren.

4.5 Dårlig arbeidsprestasjon

Arbeidstakeren plikter ikke bare å stille sin arbeidskraft til arbeidsgiver disposisjon, men plikter også å prestere et arbeid av en viss kvalitet. Arbeidsgiveren kan kreve at det presteres et arbeid i samsvar med det som normalt kan forventes av en arbeidstaker i denne stilling, ut fra forholdene ved virksomheten m.m.

I denne sammenheng kan det slås fast at arbeidsgiveren ikke kan si opp arbeidstakeren, bare fordi han kan skaffe andre som vil utføre arbeidet bedre. Ellers ville arbeidstakernes stilling, og særlig eldre arbeidstakere, ha blitt veldig usikker. Det avgjørende er om den aktuelle arbeidstakeren utfører arbeidet i samsvar med det som normalt kan forventes.

Momenter ved vurderingen av om en oppsigelse i slike tilfeller er saklig vil være om oppsigelsen skyldes forhold som arbeidsgiveren burde ha skaffet seg opplysninger om før ansettelsen, om det er gitt tilfredsstillende opplæring om arbeidstakeren bar fått mulighet til å korrigere sin utførelse av arbeidet ved at det er gitt tilbakemeldinger/advarsel, og lignende.

4.6 Andre tilfeller

Her kan § 60 nr. 3 behandles.

Andre tilfeller om kan tar opp er alkoholisme og (andre) alvorlige sykdommmer hos arbeidstakeren. I denne sammenheng kan dommen i Rt. 1988 s. 959 Henki‑dommen nevnes. En barkeeper ble avskjediget fordi ban var blitt HIV‑smittet. Han hevdet at det forelå en uberretiget avskjed og fikk medhold av Høyesterett. Retten la til grunn at barkeeperen ikke ville utgjøre noen reell smittefare i sitt arbeid. Det ble videre uttalt at det er store betenkeligheter ved å anerkjenne en uberretiget smittefrykt som grunnlag for oppsigelse. På den annen side kunne det virke hardt å forlange at en bedrift skal utsette seg for tap, i dette tilfellet ved at besøket gikk ned, slik at hele bedriftens økonomiske grunnlag og dermed de øvrige arbeidsplasser ble satt i fare. Derfor mente retten at det kunne oppstå tvilstilfeller, men da måtte det foreligge langt sterkere holdepunkter for at bedriften ville lide tap enn det som forelå her.

5 Krav til arbeidsgivers saksbehandlfng

I tillegg til at de materielle vilkår må være oppfylt, stiller det visse krav til arbeidsgiverens saksbehandling i forbindelse med hans avgjørelse om å foreta oppsigelse.

Når det gjelder kravene til saksbehandlingen kan det stiller opp to hovedkrav:

For det første at arbeidsgiver rent faktisk har vurdert grundig om oppsigelse var nødvendig. I dette ligger det et krav om at arbeidsgiveren rent faktisk må ha vurdert om de materielle vilkår for oppsigelse er oppfylt, herunder hvordan en oppsigelse vil ramme arbeidstaker. Oppsigelsen må mod andre ord ikke være vilkårlig. Dette kravet kan utledes av rettspraksis, jf. f. eks. Rt. 1966 s. 393.

For det andre må det i utgangspunktet kreves at spørsmålet om oppsigelse drøftes med arbeidstakeren før avgjørelsen treffes. Dette for å undersøke om arbeidstakeren kan være interessert i annet arbeid evnt. andre løsninger, og ends viktigere for å få from hvordan den konkrete arbeidstakeren rammes av en oppsigelse, noe som bar betydning for utvelgelsen av hvem som skal sies opp f, eks. i forbindelse mod rasjonalisering. Også dette kravet fulgte tidligere av rettspraksis, men er nå i tillegg nedfelt i § 57 nr. 1 annet ledd.

Brudd på saksbehandlingsreglene vil kunne medføre at oppsigelsen anses usaklig. Forutsetningen her er at det er rimelig grunn til å tro at arbeidsgiveren ville ha kommet til et annet resultat dersom saksbehandlingsreglene hadde vært fulgt.

‑Under dette punkt kan særreglene ved masseoppsigelser i § 56 A behandles.

6 Vurdering

Dette er en oppgave hvor det vil være fruktbart å komme med en vurdering av reglene på området.

Problemstillinger som her kan tas opp er om saklighetskravet er for strengt, forholdet mellom saklighetskravet og § 58 A (gjør disse reglene samlet sett situasjonen meget vanskelig for småbedrifter ?), om man nå har nådd ytterpunktet med hensyn til hvor sterkt arbeidstakerens stillingsvem kan være og lignende.

Litt om bedømmelsen av besvarelsene

Dette er en oppgave som jeg tror det blir lite stryk på. Emnet er så sentralt at alle bør kunne få til noe. Oppgaven gir dessuten gode muligheter til å oppnå god karakter.

Det som vil skille kandidatene er i hvilken utstrekning de vil klare å reise problemstillinger ut fra ordlyden i § 60, og i hvilken grad dette skjer utover en ren omskriving av ordlyden.

For å få en karakter rundt 2.90 må det etter min mening kreves at kandidaten får til noe mer enn en ren gjennomgang av § 60, og eventuelt § 56 A og § § 64‑65 A, med bare enkelte klare eksempler på hva som er saklig eller usaklig grunn for oppsigelse.

For å få laud må det forventes at kandidaten viser forståelse ved at oppgavens tema presiseres på en fornuftig måte, og at kandidaten kommer med en del eksempler særlig i forbindelse med oppsigelse begrunnet med virksomhetens og arbeidstakerens forhold, og drøfter disse forsvarlig.

For øvrig vises det til de løpende kommentarer ovenfor.

Kongsvinger 24. mai 1998

Tillegg til sensorveiledning for teorioppgave nr. 2 våren 1998,1. avdeling juss, Universitetet i Tromsø

Etter å ha rettet de fleste oppgavene i mine to kommisjoner er resultatet som ventet at det ble lite stryk, foreløpig ingen. Videre er det en jevn spredni.ng over hele karakterskalaen, med flere gode besvarelser.

Hva som er oppgavens tema har ikke voldt noen problemer for kandidatene. Temaet er imidlertid meget omfattende, noe som gjør at kandidatene må stå noe fritt med hensyn til hvor de innenfor de to hoveddelene (arbeidstakers‑ og virksomhetens forhold), velger å gå i dybden. Oppgaven reiser ingen særlige disposisjonsmessige problemer. Det at likt og ulikt eventuelt behandles om hverandre, kan i denne oppgaven derfor ofte lett tilskrives manglende kunnskap og forståelse,

Som ventet har de fleste kandidatene lagt hovedvekten på oppsigelser begrunnet i arbeidstakers forhold. Siden det må anses relative enkelt å si noe fornuftig om dette, særlig oppsigelse på grunn av ulovlig fravær og ordrenekt, bør det kreves en del før det her gis store uttellinger på karakteren. Dersom kandidatene bare kommer med en del helt klare eksempler, kan ikke dette isolert sett gi særlig mer uttelling enn en karakter rundt 2.95‑3.00.

Ved bedømmelsen bar det videre legges vekt på om kandidatene drafter betydningen av om

advarsel er gitt eller ikke. Dette er sentralt i denne oppgaven. Det bør også legges vekt på i hvilken utstrekning kandidatene får frem ulike momenter i tilknytning til grovheten av arbeidstakerens eventuelle pliktbrudd, og hensyn på arbeidstakers side som ansettelsestid, alder, forsørgelsesbyrde og lignende. Mange kandidater viser imponerende kunnskaper om rettspraksis. Ved bedømmelsen bør det ha betydning i hvilken grad kandidatene presiserer

problemstillingen som var oppe i de ulike dommer, og hva Høyesterett la vekt på.

Når det gjelder oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold, er dette et emne som er noe vanskeligere. Etter min mening skal det derfor mindre til for her å få bra uttelling enn ovenfor. Dette gjelder i enda større grad oppsigelser begrunnet i arbeidsgivers forhold.

Det vises til sensorveiledningen når det gjelder hva som utover det som er nevnt ovenfor, er sentralt innenfor de ulike emner.

De svakeste kandidatene kjennetegnes ved at de begrenser seg til omskriving av ordlyden i § 60 og § § 64‑65A (noen legger hovedtyngden på de sistnevnte bestemmelsene), og bruker meget enkle eksempler, Jeg fastholder mitt standpunkt i sensorveiledningen om at i en så sentral oppgave kan ikke dette være tilstrekkelig til å oppnå 2.90 eller bedre. De laudable kandidatene kjennetegnes ved at de har en strukturert fremstilling, er innom de sentrale emner i forbindelse med oppsigelse begrunnet med virksomhetens‑ og arbeidstakers forhold, og går noe i dybden i forbindelse med noen av disse. De beste besvarelsene går mer i dybden og har i tillegg med noe om hensyn bak reglene, og noe om historikk og rettslig plassering.

Kongsvinger 8. mal 1998