REVIDERT

SENSORVEILEDNING

Praktikum

Eksamen 1. avdeling vår ‑98. Universitetet i Tromsø

Oppgaven ligger innefor de sentrale deler av forvaltningsretten og kjøpsretten. Selve oppgaveteksten burde være oversiktlig og faktum lett tilgjengelig. Oppgaven kan ved første øyekast virke enkel. Etterhvert som en jobber med spørsmålene vil en imidlertid se at det reises flere problemstillinger som kandidatene må to stilling til. Det er på forhånd vanskelig å si hvor arbeidskrevende oppgaven er, men jeg tror de fleste vil ha nok å gjøre.

Da jeg laget oppgaven, forsøkte jeg å utforme spørsmålene slik at såvel de svake som de flinke skulle få vist sine kunnskaper. Ønskemålet var at også de aller flinkeste skulle få noe å bryne seg på, men tiden vil vise om jeg har lykkes.

Det er ulike oppfatninger av hvordan sensorveiledninger bør utformes. Selv mener jeg de bør angi de problemstillinger som reises, og hovedlinjene for løsningen. Det viktigste er likevel å gi en veiledning for hvordan besvarelsene bør bedømmes. Jeg har av denne grunn ikke gått i detaljer når det gjelder de juridiske spørsmål, men i stedet overlatt dette til den enkelte sensors erfaring og kunnskap.

Dette utkastet til sensorveiledning er skrevet før jeg har lest noen av besvarelsene. Jeg tar sikte på å revidere veiledningen når jeg har gått igjennom et representativt utvalg. Jeg er takknemlig for tilbakemeldinger om feil, unøyaktigheter eller andre synspunkter.

Jeg har i denne reviderte sensorveiledningen bare gjort noen mindre endringer. Endringene består i at jeg har knyttet noen kommentarer til enkelte av oppgavens sporsmål, samt sagt litt nærmere om bedømmelsen av besvarelsene.

Spm. 1: Har Peder Ås adgang til å klage på de to avgjørelsene?

Klageretten avhenger av hvorvidt avgjørelsene er enkeltvedtak, jf. fvl. § 28. Kandidatene må finne frem til § 2 b og helst også jamføre med § 2 a.

Når det gjelder tildelingen av stipendet, vil trolig de fleste kandidatene raskt slå fast at det dreier seg om et enkeltvedtak. Tildelingen er «utøvelse av offentlig myndighet» og «bestemmende for rettigheter».

De flinkeste vil muligens problematisere «utøvelse av offentlig myndighet». Tildeling av stipend er strengt tatt ikke et utslag av det offentliges «høyhetsrett», men det er likevel ikke tvilsomt at det blir ansett som myndighetsutøvelse i lovens forstand. (Se Se Echoff /Smith s. 466) Stort pluss til de kandidatene som ser dette.

Når det gjelder utsettelsen av søknadsfristen, er dette en avgjørelse under saksbehandlingen, og avgjørelsen faller derfor utenfor § 2 b. Dette bør i hvert fall de laudable kandidatene vite. Det kan neppe forventes at 1. avdelingsstudenter kan trekke paralleller til lignende prosessledende avgjørelser, men pluss for de som gjør det.

Noen kandidater vil muligens gå i fellen og legge avgjørende vekt på at kommunestyrets avgjørelse rent faktisk er bestemmende for Peder Ås mulighet til å få stipendet. Et visst trekk synes da å være på sin plass.

Det har vist seg at mange kandidater også drøfter hvorvidt Peder Ås er «part», jf § ? e). Jeg synes ikke det er nødvendig, men det bør selvsagt ikke gis trekk til de som foretar øvelsen Noen kommer også inn på klagefristene. Dette synes jeg er mer perifert, men heller ikke her har jeg gitt trekk. Dette vil imidlertid kunne stille seg annerledes dersom kandidatene bruker mye spalteplass på klagefrist.

Spm. 2: Var det en feil at det ikke ble gitt begrunnelse for avgjørelsene?

Kandidatene bør finne frem til hovedregelen i § 24 første ledd som sier at enkeltvedtak skal grunngis. En del kandidater vil trolig deretter bare henvise til drøftelsen under spm. 1 og anse seg ferdige. De laudable bør imidlertid også se § 24 annet ledd annet pktm. Etter denne bestemmelsen kan forvaltningen unnlate å gi begrunnelse i saker om fordeling av tillatelser eller andre fordeler mellom flere parter.

De aller flinkeste kandidatene vil muligens påpeke at lovens ordlyd ikke er helt klar her. Etter § 24 annet ledd første punktum kan forvaltningen unnlate å gi begrunnelse når en søknad innvilges og det ikke er grunn til å tro at noen part vil være misfornøyd med vedtaket. I annet punktum heter det: «Det samme gjelder i saker om fordeling av tillatelser eller andre fordeler mellom flere parter. Spørsmålet er formuleringen «Det samme gjelder» innebærer at begrunnelse bare kan unnlates hvor det «ikke er grunn til å tro at noen part vil være misfornøyd med vedtaket», jf. første punktum i.f.

Etter gjeldende rett kan neppe en slik begrensning innfortolkes, men de kandidater som ser problemstillingen bør få uttelling. Særlig bra er det om forholdet drøftes med en henvisning til søkernes mulighet til å kreve etterfølgende begrunnelse, jf. tredje punktum.

En del kandidater er upresise i sine henvisninger. De viser f eks. til § 2‑1 annet ledd, uten å klargjøre hvorvidt de sikter til forste eller annet punktum. De som evner å uttrykke seg presist bar gis uttelling for det.

Spm. 3: Har Peder Ås rett til å se de andre søknadene?

Kandidatene må finne frem til hovedregelen i § 18. De bør også se at søknadene kan inneholde opplysninger som faller inn under § 19 b.

Søknadene vil etter oppgaveteksten inneholde en prosjektbeskrivelse, angivelse av antall ansatte, budsjett og en beskrivelse av hva stipendmidlene tenkes brukt til. Det er lite sannsynlig at disse opplysningene (fra interiorbutikken, barnehagen og bilverkstedet) kan anses å inneholde «forretningsmessige analyser, beregninger eller forretningshemmeligheter» av en slik art at «andre kan utnytte dem i sin egen næringsvirksomhet».

De færreste ‑ om overhodet noen ‑ vil også drøfte innsynsretten ut fra offentlighetsloven. Skulle det imidlertid være noen som ser at offentlighetsloven på dette punkt faktisk synes å gå lengre enn forvaltningsloven, bar det gi solid uttelling. For nærmere redegjørelse viser jeg til Eckhoff/Smith s. 479 nederst. Jeg fikk dessverre rett i mine antakelser; selv ikke de beste kandidatene ser muligheten her.

Noen kandidater har drøftet om søknadene omfattes av «sakens dokumenter», jf. § l8. Mange har med hell trukket inn offentlighetsloven § 3 ‑ «dokumenter som er kommet inn til forvaltningen». Pluss til de som får med seg dette

Spm. 4 a) Var banksjefen inhabil?

Kandidatene må her finne frem til fvl. § 6. De kandidater som påpeker at banksjefen ikke er «offentlig tjenestemann» og trekker inn § 10 bar gis pluss.

Etter min mening er det greit om kandidatene kort slår fast at ingen av inhabilitetsgrunnene i § 6 første ledd kommer til anvendelse. Kandidatene kan deretter gjerne si litt generelt om annet ledd før de gir seg i kast med selve subsumsjonen. Kandidatene bar få frem at det etter lovens ordlyd må foreligge «særegne forhold» for at inhabilitet skal statueres.

Det er flere momenter som må vurderes; slektskapet, medlemskapet i foreningen og deres felles fritidsaktiviteter. Ingen av disse forholdene vil isolert sett innebære inhabilitet, og forholdene er neppe heller samlet sett tilstrekkelig til å gjøre banksjefen inhabil. Det er vanskelig å si noe generelt om drøftelsene, men kandidatene bør ha en del å gå på her.

Noen kandidater vil muligens trekke inn at forholdet mellom Ås og banksjefen egentlig burde tale til Ås fordel. Dette vil imidlertid være å blande kortene.

De flinkere bør få en del ut av at Lillevik Sparebank vil kunne ha økonomisk interesse i hvem som etablerer seg i kommunen. Det dreier seg imidlertid om en fremtidig og hypotetisk interesse, og det skal nok en del til for å statuere inhabilitet her.

Etter lovens ordlyd skal det legges vekt på om habilitetsinnsigelsen er reist av en part. Det er imidlertid ikke innlysende at dette bar tillegges særlig vekt så lenge forholdet vurderes etter at forvaltningsvedtaket er truffet. Det er fint om dette problematiseres i drøftelsene.

Jeg synes gjennomgående at kandidatene er lite f inke til å bruke de momenter som oppgaven gir. Det er f. eks. svært få som drafter hvorvidt bankens fremtidige interesse kan ha noen betydning. De kandidatene som «bruker» opplysningene i oppgaven, bør få uttelling.

Noen kandidater trekker utfallet av saken inn i drøftelsen. Dette er en farlig vei og gå, og vil kunne betinge trekk.

Spm. 4 b) Var ordføreren inhabil?

Det er positivt om kandidatene ser at heller ikke ordføreren er «offentlig tjenestemann», jf.

§ 10. Det har vist seg at mange tror ordføreren er offentlig tjenestemann og det bør etter mitt skjønn passere.

Utgangspunkt for drøftelsen må også her tas i «særegne forhold», jf. § 6 annet ledd. Kandidatene bør vite at det skal adskillig til for at politisk valgte personer blir inhabile pga. av politiske standpunkt. Stipendkomiteen er oppnevnt av kommunestyret, og det må legges til grunn at kommunestyret kjente til ordførerens politiske oppfatninger. Generelt kan det ikke medføre inhabilitet at politikere jobber for å fremme politiske målsetninger, og de er heller ikke inhabile selv om deres standpunkt i en sak bestemmes av politiske holdninger eller programmer. Jeg kan vanskelig se at ordføreren er inhabil, men som alltid er det kandidatenes drøftelse og ikke konklusjonen som er viktigst.

Habilitetsdrøftelsene gir ofte en god pekepinn på kandidatens modenhet. Her gis kandidatene anledning til å vurdere ulike hensyn og momenter opp mot hverandre, og de prøves i sin juridiske forståelse. Min erfaring er at de kandidater som klarer å gi balanserte og fyldige drøftelser her, ofte også forsvarer laud samlet sett. Habilitetsdrøftelsene vil således kunne være en god indikasjon når det gjelder kandidater som ligger på vippen mellom laud og haud.

Spm. 5: Har Marte reklamert i tide?

Reklamasjonsspørsmålet reiser en rekke problemstillinger, og kandidatenes evne til å disponere drøftelsen settes på prøve. Vi vil trolig se en rekke forskjellige fremgangsmåter, og som vanlig er det ingen fasitsvar. Avgjørende for bedømmelsen må være om kandidaten klarer å behandle alle de problemstillingene som reises. Evnen til å gi en ryddig, klar og balansert drøftelse vil også ha stor betydning for karakteren.

Utgangspunktet for drøftelsen bør være hvilket tidspunkt reklamasjonsfristen starter å løpe. Kandidatene må se kjl § 32, og problematisere når Marte «burde oppdaget mangelen».

Kandidatene bør trekke inn § 31(1). Regelen kommer ikke til anvendelse ved forbrukerkjøp, jf. § 31 (4) og § 4 (2), og dette må drøftes. Det er positivt om kandidatene tar utgangspunkt i lovens uttrykk « personlig bruk» . Marte er forfatter og skrivebordet skal brukes på hennes hjemmekontor, og det kan argumenteres for at dette er rent yrkesøyemed. Oppgaven gir imidlertid ingen sikre holdepunkter og begge løsninger bør derfor godtas.

Forutsatt at det dreier seg om et forbrukerkjøp, vil fristen neppe starte å løpe før Marte er tilbake fra studieturen. Er det derimot ikke forbrukerkjøp, synes jeg mye taler for at Marte «burde oppdaget» mangelen før hun reiset, j f. § 32 (1) sml. § 31 (1).

Forbausende mange utelater drøftelsen av når fristen starter å løpe. Dette er en klar svakhet som det bør trekkes for. Kandidater som fastslår at det dreier seg om næringskjøp, og likevel hopper over § 31, må på samme måte få minus.

Etter § 32 (1) må det reklameres «innen rimelig tid». Dette er en rettslig standard og løsningen vil bl.a. avhenge av hvorvidt det er forbrukerkjøp eller ikke. I førstnevnte tilfelle vil jeg mene at Martes telefonhenvendelse 2 måneder og 1 uke etter at hun fikk bordet er «innen rimelig tid». Er det derimot ikke et forbrukerkjøp, er fristen kortere og jeg vil tro at grensen vil gå et sted rundt en måned. (Se nærmere nedenfor) Noen fir kandidater har her lagt en viss vekt på at Ås kjente til at Marte skulle på reise og dermed bli borte lengre. Etter mitt skjønn er dette et relevant moment, ogjeg har gitt uttelling til de som har begrunnet standpunktet.

Det neste kandidatene må ta stilling til er når reklamasjonsfristen ble avbrutt, eller sagt på en annen måte; når reklamasjon ble foretatt. Etter § 32 (1) skal reklamasjonen gi melding om « hva slags mangel» det gjelder. Martes postkort fra Nepal oppfyller strengt tatt ikke dette vilkåret. På den annen side gir postkortet Ås et klart forvarsel om at kunden ikke er fornøyd og at mangelsbeføyelser kan bli gjort gjeldende. I hvert fall hvis kjøpet regnes som forbrukerkjøp, taler gode grunner for å anse kortet som reklamasjon. De feste kandidater nøyer seg med å fastslå at postkortet ikke angir mangelen, og følgelig kan det ikke regnes som reklamasjon. De som går lengre og drafter hvorvidt postkortet på tross av dette kan regnes som reklamasjon, fortjener pluss.

Forutsatt at kortet anses å oppfylle vilkårene for nøytral reklamasjon, bør kandidaten drøfte hvorvidt det er tidspunktet for postleggelsen av kortet som avbryter fristen, eller om fristen først avbrytes når kortet kommer til Ås kunnskap. Noen få kandidater vil kjenne til regelen i kjl § 82, men det må også kunne gi uttelling om kandidatene drøfter spørsmålet på mer generelt grunnlag, gjerne med utgangspunkt i avtaleloven §§ 2, 3 og 7. Blant mine besvarelser har det kun vært en som har problematisert dette.

Etter mitt skjønn vil denne reklamasjonen være innenfor «rimelig tid» selv om det ikke dreier seg om forbrukerkjøp. I disse tilfellene kan det imidlertid stilles spørsmål om ikke avsender bør bære risikoen for en evt. sen postgang. Jeg tviler på om noen av kandidatene vil problematisere dette, men i såfall ligger det an til pluss.

Dersom kortet ikke anses som nøytral reklamasjon, må i alle fall telefonsamtalen anses som reklamasjon både etter § 32 (1) og § 39 (2). Kandidatene bør vite at loven ikke oppstiller noe skriftlighetskrav. Mye taler imidlertid for at denne reklamasjonen, utenfor forbrukerkjøpstilfellene, er for sent fremsatt.

Noen kandidater trekker inn § 33 og legger vekt på at Ås bevist har endret skrivebordet. Jeg synes ikke bestemmelsen er helt treffende, men ved vurderingen av hvorvidt reklamasjonen er «innen rimelig tid» må en kunne legge vekt på at det dreier seg om forsettlige fell fra Ås side.

Som nevnt innledningsvis stiller denne drøftelsen store krav til disposisjon. De kandidatene som får frem at løsningene i star grad vil avhenge av om kjøpet er forbrukerkjøp, og som drøfter problemstillingene under begge forutsetninger, bør gis uttelling. Dette spørsmålet har vist seg vanskelig for de f este, men skiller bra mellom de gode og de svakere kandidatene.

Spm. 6: Foreligger det mangel ved skrivebordet?

Etter mitt skjønn vil det være mest hensiktsmessig å drøfte mangelsspørsmålet ut fra § 18 «opplysninger som selgeren har gitt i sin markedsføring». Noen vil kandidater vil imidlertid trolig anvende § 17. Dersom dette knyttes opp mot uttrykket «avtalen» i § 17 (1) og kandidatene presiserer at annonsen må ansees som en del av avtalen, bør dette passere uten trekk.

Kandidatene må drøfte både avviket på høyden, samt at skrivebordet hadde skuffer i stedet for skap. De bør her relativt raskt komme til at begge forhold utgjør «mangel». Kandidater som mener at det ikke foreligger mangel fordi skuffene gjør bordet mer «verdifullt», bør trekkes.

Spm. 7: Har Marte rett til å heve kjøpet?

Hjemmel for å kreve heving på grunn av mangel er § 39. Det er et vilkår for heving at manglene samlet sett medfører et «vesentlig kontraktsbrudd».

Det bør forventes at de flinkere kandidater trekker inn forholdet til § 26, som er en spesialregel for heving av «tilvirkningskjøp». § 26 gjelder imidlertid kun ved heving pga. forsinkelse. Dette følger av lovens system og er omtalt i pensumlitteraturen. I forarbeidene var det foreslått en lignende regel for mangler, men regelen ble sløyfet.

Selv om § 26 ikke er direkte anvendelig, bør kandidatene ved vesentlighetsvurderingen etter § 39 trekke inn de hensyn § 26 hviler på. Synspunktet er at heving ved tilvirkningskjøp vil ramme selgeren hard. I det foreliggende tilfellet vil imidlertid en hevning neppe være ødeleggende for Ås. Mye tyder på at han vil kunne selge bordet selv om bordplaten er noe større enn vanlig, og han synes også å ha muligheten til å «sage av» bordplaten før han selger det.

Her må en også kunne trekke inn at manglene er utført bevist av Ås, uten at han har klarert forholdet med Marte. Dette kan tale for at en legger mindre vekt på hvorvidt en heving vil ramme ham hardt.

Ved vesentlighetsvurderingen bør kandidatene ellers få frem at manglene ikke gjelder sentrale egenskaper ved skrivebordet. At høyden er i samsvar med vanlig standard for skrivebord har ingen betydning for hvorvidt det foreligger en mangel, men må tillegges vekt ved vurderingen av om det foreligger et vesentlig kontraktsbrudd. Det samme gjelder for den «verdiøkning» skuffene innebærer. Jeg kan vanskelig se at manglene gir rett til å heve kjøpet.

Karakterer og bedømmelse

Ved bedømmelsen av besvarelsene synes det nærliggende å legge omtrent like stor vekt på de to delene. Kjøpsrettsdelen er muligens samlet sett noe enklere, men til gjengjeld stiller reklamasjonsdrøftelsen store krav til kandidatene. Jeg vil komme nærmere tilbake til dette i den endelige utgaven av sensorveiledningen.

Blant de besvarelsene jeg har rettet, har det vært få stryk. Oppgaven inneholder ingen spesielle fallgruver, og de strykene jeg har satt skyldes generell kunnskapsmangel. Så lenge kandidatene finner frem til de f este rettslige utgangspunkt for drøftelsene, og gjør et visst forsøk på å drøfte faktum opp mot loven synes jeg det bør gis bestått.

For åfå laud må kandidatene i utgangspunktet finne alle rettsgrunnlagene. Mindre feilskjær må likevel kunne godtas, f. eks. at det vises til kjl. § 17 i stedet for § 18 i spørsmål 6. 1 tillegg må kandidaten gjennom sine drøftelser vise at han/hun behersker juridisk metode. Det er ikke tilstrekkelig å angi nakne momentlister, kandidaten må også kunne veie momentene opp mot hverandre. Ved tvilstilfeller kan det være hensiktsmessig å se hvordan kandidatene har lost spørsmål ‑1, 5 og 7.

Blant mine besvarelser har det vært to kandidater på grensen til kfl. Jeg har lagt vekt på hvorvidt kandidatene raskt finner frem til de rettslige problem og at drøftelsene vitner om forståelse. For å oppnå kfl. bør det forventes en rettskildemessig tilnærming til problemene og det må også stilles krav til presisjon i språket. På denne oppgaven vil det være vanskelig å oppnå kfl. uten å ha overbevist på spørsmål 5.

Oslo 7. juni 1998