Teoretisk oppgave, 1. avd. Juss. grunnfag ‑ Universitet Tromsø‑ vår 1999. Gammel modell

"RETTSPRAKSIS SOM RETTSKILDEFAKTOR"

Anbefalt litteratur: Erik Boe, Innføring i Juss, bind I ‑ juridisk tenkning og rettslære , unntatt del 2 og 4 (1996).

Kandidatene bør innledningsvis avgrense oppgaven mot domstolenes rettskapende virksomhet, et emne som i utgangspunktet faller utenfor oppgaven å behandle. Boe behandler domstolenes rettskapende virksomhet i forbindelse med behandling av ‑rettspraksis som rettskildefaktor‑ se side 246. Dette gjør vel at det må aksepteres at også spørsmålet om rettskapende virksomhet behandles. En redegjørelse for dette bør ikke være omfattende.

Kandidatene bør si noe om begrepet "rettskildefaktor" samt forholdet mellom "rettsregel" og rettskildefaktor". Kandidatene bør videre få frem at prosessen mot å finne frem til rettsregelen er styrt av rettskildeprinsipper. Det er positivt om kandidatene sier noe om rettskildeprinsippene, at de er "metanormer" ‑ i det vesentlige utviklet av rettspraksis‑ i stor utstrekning vage og skjønnsmessige. Kandidatene kan innledningsvis si noe om hensyn for og mot å anvende rettspraksis som rettskildefaktor.

Kandidatene bør ikke avgrense mot underrettspraksis men det er naturlig at hovedvekten i oppgaven er om Høyesterettspraksis.

Oppgavens spørsmål er hvilken betydning rettspraksis har når en skal finne ut hvilken rettsregel som gjelder. Ved behandlingen av rettspraksis som rettskildefaktor gir det en god disposisjon å knytte fremstillingen til sonderingen mellom relevans , slutning og vekt.

Relevansspørsmålet

De fleste kandidater vil nok kun si at rettspraksis har relevans. Det gir pluss om kandidatene sier noe om spesiell relevans.

Slutningspørsmålet

Kandidatene bør få frem at det må foretas en tolkning av dommen for å få frem det den gir utrykk for av rettskildemessige verdi. Det gjelder de samme rettskildeprinsipper ved rettsavgjørelser som slutning fra lovtekst, forarbeider . Stikkordsmessig nevnes: ‑ ord tolkes i sin kontekst og etter dets betydning på språkføringstidspunktet ‑ betydningen av at domstolenes oppgave er å løse konkrete tvister.

Vektspørsmålet

Dette er den sentrale del av oppgaven. Kandidaten må få frem at rettspraksis sin vekt varierer ved: ‑ egenskaper ved den enkelte dom av betydning for vekten (egenvekt eller spesiellvekt) ‑rettskildefaktorer av betydning for rettspørsmålet ‑ deres relative vekt.

Momenter av betydning for vektspørsmålet (egenvekt): alder, dissens, instans (plenumsdommer), rettsområdet, kontinuitet, forbehold i dommen som begrenser betydningen, hvor klare slutninger kan trekkes ut fra dommen, relevante likhet/ulikhet i den aktuelle sak og den tidligere Høyesterettsdom, hvem er rettsanvender (plenumsloven). Det kan ikke forventes at kandidatene skiller mellom hvilke uttalelser i dommen som skal tillegges større eller mindre vekt, dvs uttalelser som er nødvendig ‑ ikke er nødvendig ‑ for resultatet. Kun summarisk opplistning av momentene gir ikke den store uttelling. De gode kandidatene bør kommentere momentene, særlig har de en oppfordring til å si noe om underinstansavgjøelsenes vekt.

Kandidatene bør og si noe om forholdet til de andre rettskildefaktorene. Den generelle vekt til en dom avhenger av hvilke rettskildefaktorer som trekker i motsatt retning. Boe tar opp forholdet lovtekst ‑ rettspraksis på side 190. Det bør føre til betydelig trekk om kandidatene forutsetter en absolutt rangorden mellom rettskildefaktorene.

Kandidatene kan komme inn på predjukatslæren. Kandidatene bør da få frem at begrepet "predjukat" relaterer seg til hvor stor vekt en dom skal ha i en senere salt.

Av erfaring som sensor i 1996 da det ble gift en lignende oppgave forventer jeg at kandidatene har problemer med å si presist når en dom er et predjukat. Utgangspunktet må være at Høyesterettsdommen blir et predjukat i og med selve dommen, ikke når den anvendes som et predjukat i en senere dom, Lærebok se side 246 er på dette punkt ikke helt klar noe som må få betydning for vurderingen av en slik glipp.

Boe legger vel til grunn at et predjukat har 3 kjennetegn: ‑ kun Høyesterettsdom er predjukat ‑ kun domsgrunnene ikke domsresultatet har predjukatsvirkning ‑ et predjukat forutsetter at en rettsetning som er slått fast i en tidligere Høyesterettsdom, blir fulgt fordi den er slått fast i en Høyesterettsdom.

Det antas at (muligens) vil kun de beste kandidatene komme inn på de tre måter å betrakte predjukater/dommer på. Dersom kandidatene får frem kritikken mot bruk av predjukatslæren må det honoreres for dette. Denne går vel ut på at det har lite for seg å betegne noen dommer som predjulcater når normene for hva som er et predjukat er så vage, det er uansett et spørsmål om større eller mindre vekt.

Vurdering

Oppgaven er sentral og det bør derfor kunne forventes en del av kandidatene. Til 1. avd. er det likevel begrenset hvilken forståelse en kan forvente at kandidatene har fått. For å bestå må kandidatene vise en viss forståelse og må kunne si noe om vektspørsmålet. De beste kandidatene må trekke på øvrige deler av den anbefalte litteratur i besvarelsen, forklare de ulike begrep relativt presist, og gå noe i dybden særlig under vektspørsmålet. Det må honoreres for gode eksempler og drøftelser knyttet til disse.

"STILLINGSFULLMAKT"

Anbefalt litteratur: Jo Hov, Avtaleslutning og ugyldighet, kap 1‑12, 16, særlig kap 16 er relevant (ny ordning). T Bråthen, Foretaksrett, kap IV særlig s 141 ‑146. (gammel ordning)

Innledningsvis bør det klargjøres hva en "fallmakt" er og hva det innebærer. Kandidaten må få frem at fullmektigen innenfor visse rammer har rett ‑ en kompetanse til å disponere i annens navn og slik stifte rett og p1ikt på den annens vegne. Dvs at fullmektigen kan disponere (eventuelt være adressat for disposisjon) med samme virkning som om disposisjonen var foretatt av, eller overfor, den representerte selv. Fullmektigen blir stående utenfor avtalen.

Kandidatene bør videre nevne de ulike typer fullmaktstyper. Det er positivt om det kort sies at årsak til at en skiller mellom de Mike typer fullmaktstyper, at medkontrahentens grunnlag for å vurdere hva fullmektigen har kompetanse til, er ulik ved fullmaktstypene.

Sentralt i oppgaven må være selve begrepet "stillingsfullmakt men kandidatene må og behandle spørsmålet om overskridelse ‑ tilbakekall av fullmakt my og kandidatene kan i innledningen med fordel si noe om forholdet mellom fullmektigens materielle rett og legitimasjon til å binde oppdragsgiver.

"Stillingsfullmakt" ‑ avt § 10 2. ledd Kandidatene må si noe om begrepet stillingsfullmakt, Etter avtl. § 10, 2. ledd er en stillingsfullmakt et fullmaktsforhold som oppstår ved at fullmektigen her en ‑ stilling ‑ etter avtale med fullmaktsgiveren som ‑ e er lov eller sedvane medfører rett til å binde fullmaktsgiver.

Hvis det hverken ut fra lov eller sedvane kan utledes hvilken kompetanse stillingshaveren har innehar fullmektigen ikke stillingsfullmakt. Stillingsfullmakt kan en ha ved ordinære ansettelser, offentlig eller privat og ved oppdrag.

De beste kandidatene vil muligens si noe om at kravet til avtale ikke tolkes slik, i følge J Hov s 330 "at det er et krav om "avtale" i streng juridisk‑teknisk forstand", samt om stillingsfullmakt ved offentlige ansetteler. Sedvane tolkes vidt: skikk og bruk ‑ Fast praksis vanlig oppfatning i bransjen ol. Kandidatene bør kunne komme med eksempler på hvor loven sier noe om stillingsinnehaverens kompetanse (signatur og selskapsfullmakt er behandlet kort på s 338 ‑ J Hov, Bråthen s 143).

Kandidaten bør komme inn på overskridelse av rett og legitimasjon for stillingsfullmektig. J Hov disponerer dette slik ‑ fullmektigen handler innenfor sin rett ‑ fullmektigen handler utenfor sin rett men innenfor sin legitimasjon ‑fullmektigen handler utenfor rett og legitimasjon ‑ godkjennelsesadgangen ‑ rettstap ved passivitet.

Utgangspunktet er da, som kandidaten bør få frem i løpet av oppgaven, at sålenge fullmelktigen handler innenfor det han er materielt berettiget til, så etableres rett og p1ikt mellom fullmaktsgiver og medkontrahent. Fullmektigens rett beror på hvilke instrukser som arbeidsgiver/ ppdragsgiver har gitt.

Handler fullmektigen utenfor sin rett men innenfor sin legitimasjon vinner medkontrahenten rett dersom han er i god tro, avtl.§ 11. Kandidatene kan med fordel si noe om begrunnelsen for dette, nemlig at fullmektigen fremtrer som berettiget og det er fullmaktsgiveren som er årsak til dette. Kandidatene bør si noe om stillingsfullmaktens rammer. Det avgjørende for legitimasjonsgrensen i § 10, 2. ledd er angitt til hva som etter "lov ‑ sedvane" tilligger stillingsinnehaveren. I relasjon til alternativet sedvane er det sentralt hva den alminnelige oppfatning av stillingen er. Andre Momenter : bransje, stillingsbetegnelse, fullmektigens funksjon i virksomheten, avtalens karakter.

Det er positivt om kandidaten ser at god tro ikke alltid fører til at fullmaktsgiver er bundet. Det er antatt også ved stillingsfullmakt, at en tildeling av fullmakt er ugyldig av grunn som kan gjøres gjeldende (sterke ugyldighetsgrunner sinnsykdom ‑ falsk) vil medkontrahenten ikke vinne rett.

Handler fullmektigen utenfor sin legitimasjon kommer ikke noen bindende avtale i stand uansett god tro.

Det er positivt om kandidatene nevner godkjennelsesadgangen samt at en kan bli bundet ved passivitet.

Tilbakekall av stillingsfullmakten skjer ved at fullmektigen fjernes, avtl § 15,(se og § 14). Kandidatene bør drøfte hva dette kan innebære: ‑ fysisk fjerning av arbeidstager ‑ gyldig oppsigelse ‑ tilbakekall av oppdrag ‑varsling av medkontrahenter ‑ tilbakelevering av dokumenter som gir legitimasjon

Bestemmelsene i § § 19, 20, 21, 23 og 25 er det e.m.m ikke nødvendig å gå inn på.

Vurdering:

Pensumdekningen er bedre for ny enn for gammel studieordning. Oppgavens tema er relativt kortfattet behandlet i Bråten, Foretaksrett, noe som sensorene bør være oppmerksom på ved karakterfastsettelsen.

Oppgaven er muligens ikke helt enkel å avgrense i og med at deler av det som det spørres etter er mer generell fullmaktslære:. For å bestå må kandidatene vise at de forstår hva en fullmakt ‑ stillingsfullmakt er, samt k‑unne redegjøre for begrepene rett og legitimasjon, i oppgavens sammenheng. Besvarelsene kan være greit laudable uten at kandidatene går i dybden i drøftelsene. Dette må sees i sammenheng med at det er en 1/2 dags oppgave. Jeg legger til grunn at de to oppgavene skal telle like mye.