Endelig sensorveiledning Praktikum 1. avdeling vår ‑99. Ny og gammel modell Universitetet i Tromsø

Denne endelige sensorveiledningen er skrevet etter at jeg har lest 12 besvarelser. Veiledningen bygger i hovedsak på den foreløpige sensorveiledningen av 12. mai 1999, men jeg har gjort en del tilføyelser når det gjelder bedømmelsen av besvarelsene.

Oppgaven er delt mellom forvaltnings‑ og kjøpsrett. Pensumet i er i disse fagene likt for gammel og ny studiemodell. I forvaltningsrett er pensumet angitt slik:

Torstein Eckhoff Forvaltningsrett(6. utgave 1997) kap 1‑6, 17‑26.1 og 28‑29

Tilleggslitteratur:

Hans Petter Graver: Forvaltningsprosessen 1996

Geir Woxholdt Forvaltningsloven kommentarutgave. (2. utg. 1993)

Arvid Frihagen: Forvaltningsrett 1. kan 13 og Forvaltningsrett II (5. utg. 1992)

Forvaltningsloven og Kommunal saksbehandling (6. reviderte utgave 1992)

I kjøpsrett er pensumet angitt slik:

Roald Martinussen: Kiøpsrett etter kjøpsloven av 1988 (3.utg. 1996)

Tilleggslitteratur:

Christian Fr Wyller: Kjøpsretten i et nøtteskall (3. utg. 1997)

Karsten Gaarder og Bjørn Stordrange: Forelesninger i kjøpsrett (10. utg. 1992)

Knoph oversiktover Norges rett (10. utg. 1993) §§54 og 55

Oppgaven har vist seg både enkel og vanskelig. Enkel i den forstand at de aller fleste kandidatene har skjønt spørsmålene og funnet de sentrale rettsgrunnlag. Vanskelig i den forstand at få makter å få særlig ut av drøftelsene, og de «godbitene» som er gjemt til de flinkeste kandidatene, er det få som ser.

Spm. 1: Hadde foreldrene til barna i Julius klageadgang på avgjørelsen om å la Bamsebo få leie lokalene?

De fleste kandidater starter med å si at kommunestyret er et forvaltningsorgan, og at

forvaltningsloven dermed får anvendelse. Jeg har imidlertid ikke trukket de som unnlater å si

noe om dette og i stedet går rett på sak.

Klageretten avhenger for det første av hvorvidt avgjørelsen er et enkeltvedtak, jf fvl § 28. Det sentrale spørsmål er om avgjørelsen er truffet under «utøving av offentlig myndighet», jf § 2 bokstav b) jf § 2 bokstav a). Dette bør problematiseres. Det er imidlertid overraskende mange kandidater som enten overser vilkåret fullstendig, eller som slår fast at det dreier seg om myndighetsutøvelse uten å drøfte. Begge deler bør medføre et visst trekk.

De kandidater som drøfter vilkåret, tar som regel utgangspunkt i at skolebygningen tilhører kommunens eiendom, og mange vet at utleie normalt regnes som en privatrettslig disposisjon slik at forvaltningslovens regler følgelig ikke kommer til anvendelse.

De flinkere kandidatene bør imidlertid ikke stoppe her, men drøfte hvorvidt avgjørelsen likevel kan være et enkeltvedtak. Beslutningen om å leie ut lokalene til en barnehage har utvilsomt et visst preg av myndighetsutøvelse. Lokalene leies ikke ut til markedspris, og det er klart at kommunen ønsker å subsidiære bamehagedriften ut fra politiske målsetninger. Etter mitt skjønn dreier det seg her i realiteten om fordeling av offentlige goder, og reelle hensyn taler da for at forvaltningslovens regler om enkeltvedtak gis anvendelse. Dette ville også vært resultatet dersom subsidiene hatt vært gift i form av et driftstilskudd i stedet for gjennom en gunstig leieavtale, jf Echoff/Smith, 6 utg. s 466.

For det annet avhenger klageretten av hvorvidt foreldregruppen kan sies å være part eller å ha «rettslig klageinteresse» etter fvl § 28. Det er relativt klart at foreldrene ikke er part i saken. Noe mer tvilsomt kan det være om foreldrene har «rettslig klageinteresse». Her bør kandidatene for det første drøfte om foreldrene har tilstrekkelig tilknytning til avgjørelsen. For det annet bør det drøftes om foreldregruppen kan gis klagerett når barnehagen har et eget styre som har besluttet å ikke påklage avgjørelsen. De færreste kandidater ser denne siste problemsstillingen, og blant de som ser den er det få som får særlig ut av det.

Personlig er jeg mest tilbøyelig til å mene at foreldrene ikke har klagerett, men som alltid er det kandidatenes drøftelse og ikke konklusjonen som er viktig.

Etter mitt skjønn kan det ikke forventes at kandidater på 1. avdeling skal kunne få særlig ut av parallellen til tvml. § 54 og «rettslig interesse». De som forsøker å si noe om dette, bør imidlertid is uttelling.

Spm. 2: Var ordføreren inhabil i saken om utleie av skolelokalene?

Kandidatene må her finne frem til fvl § 6. Ordføreren omfattes av denne regelen fordi han «utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan» jf § 10. Mange kandidater mener han er «offentlig tjenestemann» jf § 2 d), men jeg har valgt å ikke trekke noe for dette.

Det kan være naturlig å starte med § 6 første ledd. Ordføreren satt i styret for AS Næringsbygg og dette vil trolig lede mange kandidater til § 6 første ledd bokstav e). Det bør imidlertid raskt slås fast at AS Næringsbygg ikke er part i saken, og at bestemmelsen følgelig ikke kommer til anvendelse. Noen få kandidater nevner også første ledd bokstav a), men siden heller ikke sønnen er part, bør også dette gjøres kort.

Kandidatene kan deretter gjeme si litt generelt om § 6 annet ledd før de gir seg i kast med selve subsumsjonen. Kandidatene bør få frem at det etter lovens ordlyd må foreligge «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten» for at inhabilitet skal statueres.

Det er flere forhold som må vurderes. For det første ordførerens styreverv. Her bør det påpekes at Næringsbygg bare har en indirekte interesse i saken. Det skal også bemerkes at oppgaven ikke gir noen opplysninger om hvorvidt AS Næringsbygg taper på miste Bamsebo som leietaker, eller om den nye utleiemuligheten tvert om innebærer en fordel for selskapet. Kandidater som trekker inn forholdet til første ledd bokstav e) vil kunne score på dette. For det annet må kandidatene drøfte betydningen av at ordførerens sønn har leilighet i bygården og at mange beboere syntes barnehagen medførte mye støy. Jeg tror ikke det er tvilsomt at sønnen ville vært inhabil til å delta i avgjørelsen, jf. feks. Rt 1996 s 64, og mye taler for at også farens tilknytning regnes som et « særegent forhold» i relasjon til § 6 annet ledd.

De fleste kandidatene overser ordførerens ordførerens nære vennskap med den daglige lederen i Julius. Utgangspunktet er som kjent at det skal må foreligge spesielt nære vennskap for at dette isolert sett skal være inhabiliserende. Oppgaven gir her få opplysninger, men samlet sett kan det vel neppe være tvil om at det foreligger «særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til» ordførerens upartiskhet. De kandidater som mener vennskapet ikke kan tillegges betydning fordi avgjørelsen gikk i favør av Bamsebo (og i Julius disfavør) bør etter mitt skjønn trekkes for manglende forståelse for hensynene bak habilitetsreglene.

Det bør gis pluss til de kandidater som foretar en samlet vurdering av alle de ovenfor nevnte forhold.

Enkelte kandidater konkluderer med at ordføreren er inhabil etter første ledd, og unnlater å drøfte annet ledd. Dette må det trekkes for.

Habilitetsdrøftelsene gir ofte en god pekepinn på kandidatens modenhet. Her gis kandidatene anledning til å vurdere ulike hensyn og momenter opp mot hverandre, og de prøves i sin juridiske forståelse. Min erfaring er at de kandidater som klarer å gi balanserte og fyldige drøftelser her, ofte også forsvarer laud samlet sett. Habilitetsdrøftelsene vil således kunne være en god indikasjon når det gjelder kandidater som ligger på vippen mellom laud og haud.

Spm. 3: Hadde Sesam barnehage krav på varsel før kommunestyrets avgjørelse om å gi et ekstra driftstilskudd til Julius?

Kandidatene må raskt finne frem til fvl § 16, og de bør presisere at bestemmelsen kun får anvendelse på enkeltvedtak. Som nevnt ovenfor er det imidlertid ikke tvilsomt at tildeling av økonomisk bistand er enkeltvedtak, og det bør ikke foretas noen lengre drøftelse her.

Avgjørende for om Sesam har rett til forhåndsvarsel er om barnehagen er part i saken, jf § 2 bokstav e). Kandidatene må se at det er alternativet «som saken ellers gjelder» som er aktuelt. Det er positivt om kandidatene får frem at dette omfatter en snevrere krets enn de som har «rettslig klageinteresse» etter § 28.

Saken dreier seg om tildeling av et ekstra driftstilskudd, og det er klart at Sesam har en direkte interesse i å få midlene. Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig til å f°a partsstatus. Det er 18 private barnehager i Tranby og ressurshensyn taler mot å gi samtlige partsrettigheter. Det er positivt om kandidatene får frem at dette selvsagt ville stilt seg annerledes dersom Sesam hadde søkt om å få denne bevillingen. (Men da hadde det til gjengjeld ikke vært særlig aktuelt med forhåndsvarsel...)

Denne drøftelsen bør kunne gjøres relativt kort. Noen kandidater vil muligens drøfte unntaksbestemmelsene i annet ledd. Det er ikke særlig skjønnsomt, og bør betinge trekk med mindre det gjøres helt kort.

Spm. 4; Var det en saksbehandlingsfeil at kommunen ikke foretok levekårsundersøkelse, og heller ikke forela undersøkelsen fra TAS for kommunestyret, i forkant av tilleggsbevilgningen til Julius?

Etter fvl. § 17 skal kommunen påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Kandidatene må kjenne til at lover ikke kan tas på ordet, og at det selvsagt ikke kan kreves at forvaltningen har oversikt over absolutt alle relevante fakta før de treffer sin avgjørelse. Det er positivt om kandidatene sier litt om hensynet til effektivitet og økonomi.

Det vil trolig være være ryddig om kandidatene først drøfter leverkårsundersøkelsen og undersøkelsen for TAS separat, og deretter foretar en samlet vurdering. Det bør imidlertid ikke gis trekk om kandidatene bare foretar en samlet drøftelse, så lenge dette gjøres på en oversiktlig måte.

Når det gjelder levekårsundersøkelsen bør en få frem at denne bare relaterer seg til én side av begrunnelsen for tildelingen; nemlig hensynet til småbarnsfamilier med svak økonomi. En bør også drøfte om det er forsvarlig å broke 35.000 for å få en riktig utdeling av de 100.000,‑.

Når det gjelder undersøkelsen fra TAS er det et sentralt poeng at kommunestyret tidligere var orientert om saken. De flinkeste kandidatene vil imidlertid få frem at dette ikke nødvendigvis er tilstrekkelig. Det må kunne legges til grunn at kommunestyrer generelt har et meget stort informasjonstilfang, og det er en reell mulighet for at dike undersøkelsen «drukner i mengden» dersom de ikke presenteres i tilknytning til den aktuelle sak. Her skal det imidlertid bemerkes at undersøkelsen ikke synes å ha direkte betydning for avgjørelsen i saken, men snarere danner et mer generelt beslutningsgrunnlag.

Personlig er jeg tilbøyelig til å mere at det ikke var en saksbehandlingsfeil at undersøkelsene ikke ble fremlagt, men her bør begge løsningene godtas.

Spm. 5: Hadde Julius adgang til å heve kjøpet av skapene?

Det er et vilkår for å kunne heve at det er reklamert i tide, og jeg synes det er naturlig å starte drøftelsen med dette. Mange kandidater har oversett dette vilkåret, og det bør medføre et visst trekk.

For å få en forstandig drøftelse av reklamasjonsspørsmålet, må en få frem hvilket tidspunkt reklamasjonsfristen startet å løpe. Kandidatene må finne frem til kjl § 32 (1), og problematisere når Julius «oppdaget eller burde oppdaget mangelen». Siden det her dreier seg om næringskjøp ‑noe kandidatene raskt bør slå fast ‑ kommer § 31 (1) om kjøperens undersøkelsesplikt til anvendelse. Denne bestemmelsen gir imidlertid ikke særlig veiledning her. Lukten var sterk allerede ved levering, men siden Peder As påpekte at den kunne vare en dag eller to, kan fristen ikke starte å løpe før tidligst to dager etter levering.

Kandidatene må videre ta stilling til når reklamasjonen skjedde, og om dette var innenfor «rimelig tid» jf § 32 (1). Her er det viktig å presisere at det er tilstrekkelig med såkalt nøytral reklamasjon, og det gjelder heller ingen foreskrev for reklamasjonen. Den daglige lederen påpekte at lukten var intens allerede ved leveringen av møblene, og gode grunner kan tale for å anse dette som tilstrekkelig reklamasjon. I så fall er det ikke tvilsomt at reklamasjonen har skj edd i «innen rimelig tid».

De som konkluderer med at nøytral reklamasjon skjedde samtidig med leveringen, bør subsidiært drøfte om det var tilstrekkelig å reklamere tre uker etter levering. Personlig mener jeg reklamasjonen er rettidig, men motsatt løsning må godtas dersom det argumenteres godt. Det er positivt om kandidatene her påpeker at reklamasjonen tre uker etter levering oppfyller vilkårene i § 39 (2).

For å kunne heve er det videre et vilkår at det må foreligge en mangel. Etter min mening er det her naturlig å to utgangspunkt i § 17, og aller helst annet ledd bokstav b). Etter denne bestemmelsen må tingen passe for det formål selgeren var kjent med da kjøpet ble inngått. Drøftelsen kan også ta utgangspunkt i § 18 (1) som sier at tingens må svare til opplysninger selgeren har gitt om tingen og dens egenskaper. Uansett hvilken hjemmel som brakes, bør kandidatene raskt s1å fast at det‑dreier seg om en mangel. Dersom det brukes mye plass på denne drøftelsen kan det ligge an til trekk.

Videre er det et vilkår at mangelen utgjør et «vesentlig kontraktsbrudd», jf § 39 (2). Her skulle det være mye å ta tak i for kandidatene, men drøftelsene er likevel gj ennomgående enkle.

Bare en av de kandidatene jeg har sensurert så langt, har trukket inn forholdet til § 26. Dette er en spesialregel for heving av «tilvirkningskjøp». Selv om bestemmelsen strengt tatt bare gjelder for heving av tilvirkningskjøp, (i forarbeidene var det foreslått en lignende regel for mangler, men regelen ble sløyfet) vil de hensyn regelen hviler på få betydning ved vesentlighetsvurderingen etter § 39. Synspunktet er at heving ved tilvirkningskjøp vil ramme selgeren hardt.

Kandidatene må veie barnehagens ulemper opp mot Peder Ås ulemper med å ta skapene tilbake. Det avgjørende vil etter min oppfatning være at lukten ‑ etter malingsprodusentens forsikring ‑ vil være borte etter 2 måneder, og ulempen for barnehagen er følgelig at de vil være uten skap i denne perioden. Ulempen for barnehagen er da neppe større enn at de må nøye seg med andre misligholdsbeføyelser enn hevning. Jeg synes likevel ikke at det bør gis trekk til de kandidater som kommer til motsatt konklusjon.

Som jeg skal komme tilbake til like nedenfor, vil Julius også ha rett til delvis heving (dvs, kun heve kjøpet av skapene). Dette vil være en ekstra belastning for Peder As og etter mitt skjønn er dette et relevant moment med vesentlighetsvurderingen. Det bør gin pluss til de kandidater som ser dette.

Ås anfører at barnehagen er avskåret fra å kun heve kjøpet av skapene. Dette må forstås slik at han mener at kjøpet i så fall må heves i sin helhet. Løsningen følger direkte av kjl § 43 (1), og det er ikke tvilsom at det er adgang til delvis heving. Disposisjonsmessig kan det tenkes at denne anførselen bør behandles forut for vesentlighetsvurderingen etter § 39, men noe stort poeng er dette ikke.

Spm. 6: Kunne Julius kreve erstatning av Peder Ås for:

a) demonteringen av skapene?

Kandidatene må her finne frem til kjl § 40. Det første nom må drøftes er om mangelen skyldes en «hindring», jf § 27. Det er på det rene at Ås ikke kjente til produksjonsfeilen med malingen, og han således vanskelig vernet seg mot dette. Det er imidlertid sikker rett at dette ikke er avgjørende. Så lenge selgeren objektivt sett hadde mulighet til å levere en feilfri vane, foreligger det ikke «hindring». Løsningen kan utledes av § 40 (1) annet punktum som henviser til § 27 (2), og de kandidatene som presiserer dette bør få uttelling.

Utgifter til demontering av skapene vil være et direkte tap, og dette kan som utgangspunkt kreves dekket etter § 67 (1), jf § 40 (2).1 den foreliggende sak har imidlertid ikke Julius hatt noe egentlig økonomisk tap siden arbeidet ble utført på dugnad. Mange kandidater ser dette poenget, og konkluderer greit med at barnehagen ikke har krav på erstatning.

Jeg hadde håpet at de flinkeste kandidatene ville drøfte om det ‑ på tross av dette ‑ likevel kan kreves erstatning. I forarbeidene til kjøpsloven ble det faktisk vurdert å gi regler om kompensasjon for ikke‑økonomiske følger av selgers kontraktsbrudd, men dette ble forkastet, jf. Ot.prp. nr. 80 s. 121. Det uttales likevel forarbeidene at lovutkastet ikke vil være « til hinder for at det i rimelig utstrekning gis erstatning i form av godtgjørelse for arbeid på fritiden o.l. Departementet anser det imidlertid mest hensiktsmessig at retningslinjene for dette blir trukket opp i rettspraksis». Blant de besvarelsene jeg har lest er det ingen som får noe ut av dette, men det bør ligge an til solid uttelling til de som reiser problemstillingen (selv om dette skjer uten henvisning til forarbeidene).

b) tapet som oppstod ved at barnehagen var stengt en uke?

De fleste kandidater vil trolig finne frem til bestemmelsen i § 40 (2). Denne bestemmelsen er et unntak fra hovedregelen, og sier at retten til erstatning ikke omfatter indirekte tap som nevnt i § 67(2). Stengningen av barnehagen må regnes som driftsavbrudd etter sistnevnte bestemmelse bokstav b), og utgangspunktet blir da at barnehagen ikke har krav på erstatning.

De flinke kandidatene vil imidlertid ikke stoppe her, men gå videre til å drøfte § 40 (3). Denne bestemmelsen sier «kjøperen i alle høve kan kreve erstatning (...) dersom tingen allerede på avtaletiden avvek fra det som var tilsikret fra selgers side.» Passusen «i alle høve» må forstås slik at erstatning både omfatter direkte og indirekte tap.

Det som må drøftes vil derfor være om malingslukten er i strid med det Peder As hadde tilsikret. Det følger av oppgaven at Julius ved bestillingen presiserte at As måtte to hensyn til at møblene skulle brukes i en barnehage, og at « Ås forsikret om at alt han laget skulle være barnevennlig». Det kan være tvil om Ås forsikring er tilstrekkelig spesifikk til at den oppfyller lovens krav. Argumenter kan anføres i begge retninger, og det sentrale vil her være at kandidatene ser problemstillingen. Makter de i tillegg å fa noe ut av drøftelsen bør det ligge an til god uttelling.

c) utgiftene til innkjøp av nye kosedyr?

Løsningen av dette spørsmålet vil avhenge av foregående drøftelse. Forutsatt at indirekte tap kan kreves dekket, må det tas stilling til om kosedyrene faller inn under § 67 (2) bokstav d); «tap som følge av skade på annet enn gjenstanden selv [...] og som har nær og direkte sammenheng med dens forutsatte bruk" Oppgaveteksten sier ikke uttrykkelig hva skapene skulle brukes til utover at de skulle benyttes til «annet utstyr». Jeg kan imidlertid vanskelig se det annerledes enn at kosedyr er gjenstander som det er naturlig å oppbevare i skapene, og at det er nærliggende at disse blir skadet av malingslukten. Denne tapsposten kan således kreves dekket.

Noen få kandidater vil muligens trekke inn forholdet til produktansvarsloven. Der hvor dette gj øres med fornuft må det selvsagt gi uttelling.

Enkelte kandidater har påpekt at barnehagen ikke burde plassert kosedyrene i skapene så lenge lukten var intens, og at de følgelig ikke har rett til erstatning. Dette synes jeg er våkent av kandidatene, og jeg har gift en viss uttelling for synspunktet.

Ved bedømmelsen av besvarelsene har jeg lagt noe mer vekt på forvaltningsdelen enn på kjøpsretten. Spørsmålene i forvaltningsrett har trolig vært mest tidkrevende for studentene, og det er naturlig at dette får betydning for karaktergivningen. Når det er sagt, vil selvsagt de kandidater som klarer å besvare kjøpsrettsspørsmålene på en overbevisende måte få uttelling for dette.

For å få laud må det forventes at kandidatene finner frem til de sentrale rettsgrunnlag, og drøftelsene må være forstandige. Det bør imidlertid ikke forhindre laud om kandidatene overser enkelte problemstillinger eller om de «trår feil> i enkelte drøftelser. Større materielle feil bør imidlertid ikke aksepteres. Det kan ikke stilles for store krav til rettskildebruken i drøftelsene, og jeg har gift laud til kandidater som har relativt enkle drøftelser. Blant de besvarelsene jeg har rettet er det likevel få laud. Jeg er usikker på om dette er tilfeldig, eller om det er gjennomgående for alle kommisjoner.

For å oppnå kan få laud (2.55 eller bedre) må det forventes større presisjon i problemstillingene, samt større bredde og dybde i drøftelsene. Kandidaten må vise evne til juridisk argumentasjon, og bruken av rettskildefaktorer må her tillegges vekt. Heller ikke her kan det kreves at kandidatene skal se alle problemstillingene, men større utelatelser kan neppe aksepteres.

Grensen bestått / stryk, er det vanskeligere å si noe generelt om. De fleste kandidater finner de sentrale rettsgrunnlag, og da skal det en del til for å stryke. Det må også aksepteres at problemstillinger utelates, men alle spørsmål bør i utgangspunktet være forsøkt besvart. Blant de besvarelser jeg har lest, har jeg ingen klare stryk. Jeg vil tro at dette er representativt for de fleste kommisjoner, selv om det alltid vil være noen kandidater som stryker.