SENSORVEILEDNING

Oppgavens tema er behandlet i Thor Falkangers bok "Fast eiendoms rettsforhold". Pensum her er side 25-295. Oppgavens tema er sentralt og er godt behandlet i pensum. Særlig bokens § 2 "Eiendomsrett – alminnelige forklaringer", s 39-56, går direkte på det oppgaven spør etter. Dette kapittelet gir en grei disponering for oppgaven. Også de øvrige kapitlene som er pensum, inneholder stoff som er relevant for denne oppgaven, men her blir det også mye detaljkunnskaper som ikke hører med i en slik halvdags oppgave. I tillegg til at pensumdekningen er god, er emnet behandlet nokså grundig i undervisningen.

Som nevnt er temaet godt behandlet i pensum, og det kan knyttes direkte til et kapittel i læreboken. Kanskje er det ikke dette emnet kandidatene har forventet mest å få på eksamen, men emnet er godt behandlet både i pensum og i undervisningen, og vi må derfor kunne forvente en del av kandidatene. Det kan muligens vise seg at en del av prøven blir om kandidatene klarer å konsentrere seg om det oppgaven spør etter, uten for mange andre detaljer. Som alltid ved to-delte teorioppgaver, kan dette også bli en prøve i disponering av tiden.

Som alltid kan besvarelsene disponeres på mange ulike måter, og det må kandidatene selvfølgelig stå fritt til å velge selv. Noen vil muligens dele besvarelsen i to, hvor de først redegjør for begrepet eiendomsrett, og deretter forteller hva det innebærer å ha eiendomsretten til fast eiendom. Etter min mening fremstilles dette best samtidig, men innholdet er selvsagt det viktigste. Dobbelbehandlig bør uansett unngås.

Oppgaven spør etter innholdet i eiendomsrettbegrepet, og hva det innebærer å være eier. Det bør derfor avgrenses mot redegjørelser av fast eiendoms inndeling og utstrekning, og mot redegjørelser av erverv av fast eiendom. Grundige redegjørelser av de begrensede rettigheter hører heller ikke hjemme i en slik besvarelse. Imidlertid vil det være naturlig å komme noe inn på dette, når en skal angi begrensninger i eierens rådighet over eiendommen.

• Innledning

Generelt om begrepet eiendomsrett og betydningen av det å ha eiendomsrett. Kandidatene kan få frem at begrepet eiendomsrett har et skiftende innhold, avhengig av hvem som bruker det og i hvilken sammenheng dette skjer. Også innenfor jussen har det vært mange uklarheter. Pensum gir ingen historisk gjennomgang av begrepets utvikling, og det kan vi da heller ikke forvente av kandidatene. Begrepet redegjør for hvordan en såkalt eier kan utøve faktisk og rettslig rådighet over et formuesgode. Dette formuesgodet -objektet- kan ha svært forskjellig art, men her vil det kun bli snakk om eiendomsrett til fast eiendom.

Videre kan det nevnes at innehavere av denne faktiske og rettslige rådigheten kan være både enkeltpersoner og sammenslutninger, private og offentlige. Det kan videre være en eller flere eiere. Enkelte særlige eierformer som bygdeallmenninger og statsallmenninger, kan nevnes, men det faller utenfor oppgaven å gå grundig inn på disse særlige eierformene.

Det kan også nevnes at stort sett all aktivitet forutsetter utnyttelse av fast eiendom på noe vis, og at eiendomsretten til fast eiendom og betydningen av denne, derfor er svært viktig. Det kan og nevnes at ikke all fast eiendom nødvendigvis er underlagt eiendomsrett. Den som hadde eiendomsretten kan ha oppgitt den, eller tilfellet kan være at ingen har tilegnet seg eiendommen enda, eks Jan Mayen Rt 1933 s 511. I ferskvann kan det være såkalte "frie midtstykker" og i saltvann kan det være frie områder utenfor marbakken. Også her vil det falle utenfor oppgaven å gå i detalj.

• Eiendomsretten, utgangspunkt

Eiendomsretten betegnes ofte som en sum av funksjoner, og en snakker derfor om det funksjonelle eiendomsrettsbegrepet. Med dette menes at eiendomsretten består av en rekke beføyelser, som den som innehar eiendomsretten har rådigheten over. Disse beføyelsene er det vanlig å gruppere i faktisk og rettslig rådighet, og derunder i positiv og negativ forstand. Å ha eiendomsretten innebærer dermed summen av alle disse positive og negative beføyelsene.

Faktisk rådighet innebærer retten til faktisk utnyttelse og bruk av objektet, her den faste eiendom. Den positive siden av dette er at eieren kan dyrke eiendommen, høste den, bygge hus på eiendommen osv. Videre inngår også retten til forbruk av eiendommen, eksempelvis i form av uttak av sand, eller i form av slitasje og ødeleggelser.

Den negative siden av den faktiske rådigheten er at eieren kan hindre andres fysiske rådighet av eiendommen. Eieren kan dermed hindre at andre dyrker og høster eiendommen, eller at andre bygger hus der. Denne retten har eieren selv om de andres bruk ikke er til fortrengsel for hans egen bruk. Nevnes her bør også at aktivitet på A sin naboeiendom også kan være underlagt begrensninger, dersom denne aktiviteten innvirker på A sin eiendom. Eksempelvis kan eier av en eiendom i visse tilfeller nekte svært støy eller luktfremkallende aktivitet på naboeiendommen. Dette reguleres etter nabolovens regler.

Rettslig rådighet, også kalt juridisk rådighet, innebærer retten til å selge, pantsette, stifte bruksrettigheter, leie bort osv. Uttallige typer begrensede rettigheter kan her nevnes.

Den negative siden av den rettslige rådigheten, er at eieren kan nekte andre å råde slik over eiendommen. Eieren kan altså nekte andre å selge eller å pantsette eiendommen, og han kan nekte andre å stifte bruks- eller forkjøpsrettigheter.

Å ha eiendomsretten til fast eiendom innebærer dermed å ha både slik fysisk og juridisk rådighet over eiendommen. Eieren kan benytte eiendommen sin i henhold til dette, og velger han å overføre eiendomsretten til noen andre, er det alle disse funksjonene som blir overført til mottageren. Her kan en kanskje forvente at enkelte kandidater kommer med noen betraktninger om når eiendomsretten må anses å være overført. Hva er altså det avgjørende kriteriet for eiendomsrettens overgang? Her kan man komme inn på forskjellen mellom det funksjonelle og det substansielle eiendomsbegrepet. Her er det litt å hente i pensum på side 42 og 43.

• Begrensninger

At eiendomsretten innebærer en slik total og eksklusiv rådighet som nevnt ovenfor, er kun et utgangspunkt. Det foreligger en rekke begrensninger med hensyn til utøvelsen av rådigheten, både privatrettslige og offentligrettslige. Disse griper inn og modifiserer den rådigheten eieren har.

For det første kan det forekomme begrensninger som skyldes at eieren ikke er eneeier, men at det er flere eiere til eiendommen. Mange forskjellige sameieformer kan tenkes, men det faller utenfor oppgaven å gå nærmere inn på dette. Den enkelte sameiers rådighet kan videre være begrenset på mange ulike måter, gjennom stiftelsesgrunnlaget, avtaler eller de deklaratoriske reglene i sameieloven, men heller ikke dette bør det gås nærmere inn på.

Begrensninger i eierens råderett kan og skyldes de heftelser eieren har gitt tredjemann. Eieren kan gi tredjemann rettighet i form av festerett, leierett, panterett, forkjøpsrett osv. Hver gang eieren gir en tredjemann en slik rett, begrenser han sin egen rådighet. Begrensningen kan være svært varierende i tid og omfang, og vil avhenge av den type rettighet det er snakk om.

Begrensninger kan videre skyldes at eieren må respektere de heftelser som var på eiendommen fra før. En eier kan dermed disponere over fast eiendom utover sin eiertid, ved å gi langvarige heftelser til andre. I enkelte tilfeller har lovgiver grepet inn, og satt tidsmessige grenser for eierens disposisjoner. Eks lov om lakse- og innlandsfisket av 1 mai 1992 nr 47 § 19.

Det må også nevnes at tredjemann i enkelte tilfeller kan behefte eiendommen, og dermed begrense eierens råderett. Dette kan skje gjennom kreditorforfølgning ved utlegg etter tvangsl kap 7, konkurs etter konkursl eller ved midlertidig sikring etter reglene i tvangsl kap 14 eller 15.

Til slutt bør det nevnes at den naborettslige lovgivningen kan medføre begrensninger i råderetten for eieren. Nabol§ 2 som forbyr aktivitet som er uturvande eller urimelig til skade eller ulempe for naboen må særlig nevnes.

Det offentlige kan gripe inn i de rettigheter en privat grunneier i utgangspunktet har. Dette kan være helt nødvendig for at stat og kommune skal kunne løse en rekke oppgaver til fellesskapets beste.

Dersom det offentlige og den private grunneier ikke kommer frem til avtale om kjøp, kan det offentlige ekspropriere. Eiendomsretten blir da fratatt grunneieren, og hans rett blir ikke bare begrenset med fortrengt, fratatt.

Det offentlige kan også begrense og regulere grunneierens rettigheter gjennom plan og bygningsloven. Ved å gi reguleringsplaner som fastsetter hvilken bruk grunneieren kan gjøre av sin eiendom, begrenses grunneierens rettigheter i større eller mindre grad.

• Eiendomsrettens negative avgrensning

Eiendomsretten har tradisjonelt en negativ avgrensning som følge av de private og offentlige begrensninger som ovenfor er nevnt. En kan si at eieren har alle de beføyelser som ikke på et eller annet grunnlag er unntatt. Motsatt kan en si at de begrensede rettighetene i en eiendom er positivt avgrenset. Innehaverne av disse rettighetene har kun den rådighet som positivt er gitt ham.

Eiendomsretten blir dermed elastisk, da den vil variere og endres ettersom andre rettigheter faller bort eller kommer til. Å ha eiendomsretten til fast eiendom vil da bety å inneha den fysiske og juridiske rådigheten, som ikke er unntatt. Eieren vil på ethvert tidspunkt ha "restretten", og denne vil variere ut fra de øvrige rettighetene som finnes. Den enkelte eiers rådighet må altså vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.

Her kan man også gå inn på spørsmålet om hvem man skal si er eier, når det er flere rettigheter knyttet til en eiendom. Høyesterett går i slike vurderinger meget konkret til verks. Læreboka illustrerer dette med eksempler fra Rt 1985 s 132, Rt 1985 s 1121 og Rt 1986 s 244.

4. Karakterfastsettelsen

Denne foreløpige sensorveiledningen er skrevet uten at noen av besvarelsene er lest. Dersom det skulle vise seg at veiledningen må korrigeres etter at besvarelsene er lest, vil de øvrige sensorene få melding om dette.

I karakterfastsettelsen må som alltid forståelse og oversikt over emnet vektlegges. For å passere må det kreves at kandidatene får klart frem eiendomsretten som en sum av funksjoner. En må også kunne kreve at kandidatene sier noe om hvilke funksjoner dette er, og at de i alle fall nevner at det kan finnes en rekke unntak fra en eiers rådighet. De bedre kandidatene vil nok i større grad få frem innholdet i eierens rådighet, og få gitt en mer grundig oversikt over de vanligste privatrettslige og offentligrettslige begrensninger. Likeledes kan en kanskje av de beste kandidatene forvente noe om hvordan eiendomsretten gradvis overføres og om hvordan man kan peke ut en eier ved flere rettighetshavere. For mye detaljer må vi imidlertid ikke forvente, da dette kun er en halvdags oppgave og kandidatene dermed har svært begrenset tid til rådighet.

1. Pensumdekning

Oppgavens tema er behandlet i "Velferdsrett" av Asbjørn Kjønstad og Aslak Syse. Saksbehandlingsreglene er her ikke gitt noen samlet og stor plass, men de finnes behandlet noe i de enkelte kapitlene. Punktene 2.4.3, 4.10, 5.3.10 og 10.10.8.5 kan særlig nevnes. Disse punktene utgjør ca 10 sider, spredt rundt i boka. Pensumdekningen i læreboka kan dermed ikke sies å være spesielt god. Kandidatene har imidlertid med seg en del grunnleggende forvaltningsrett fra første avdeling, og saksbehandlingsreglene har vært fremhevet i undervisningen i helse - trygde og sosialrett. I tillegg vil kandidatene finne en god del bare ved å bruke lovsamlingen.

 

2. Om oppgaven

Oppgaven må etter min mening sies å være relativt vanskelig for studentene på andre avdeling. Pensumdekningen er som nevnt ikke spesielt grundig, og emnet må sies å være krevende. Det kreves nokså grundig innsikt og forståelse både av de materielle regler som her ligger i bunn, og av de prosessuelle regler. Det må også fremheves at kandidatene kun har svært begrenset tid til rådighet, da de også skal besvare en annen teorioppgave denne eksamensdag. Samlet gjør dette at jeg ikke tror vi kan stille så store krav til disse besvarelsene. Forhåpentligvis vil besvarelsene vise at jeg tar feil.

3. Innhold

Oppgaven spør etter "Forvaltningslovens anvendelse på …". Det kan dermed ikke være meningen at man generelt skal redegjøre for de prosessuelle reglene som gjelder ved avgjørelser innen helse- og sosialsektoren. Det er dermed i utgangspunktet ikke de alternative og de supplerende saksbehandlingsreglene i sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven som skal behandles. Jeg tror imidlertid en del av disse bestemmelsene må nevnes for å gi en fullgod besvarelse av oppgaven. Det kan heller ikke være meningen at man skal gi en grundig redegjørelse av innholdet i forvaltningslovens regler, da dette ikke er pensum på andre avdeling. Poenget må dermed være å få frem i hvor stor grad forvaltningsloven gjelder, hvor og hvordan dette kommer til uttrykk, og ikke minst å fremheve de unntak som eventuelt finnes.

Oppgavens ordlyd "…på avgjørelser innen helse- og sosialsektoren", avgrenser ikke klart hvilke konkrete avgjørelser man ønsker at kandidatene skal behandle. Deres pensum knytter seg imidlertid i hovedsak til avgjørelser etter sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven, og det er derfor naturlig at det er forvaltningslovens anvendelse i forhold til disse to lover som behandles. Oppgaveteksten utelukker imidlertid ikke at spesialisthelsetjenesten behandles, så det må aksepteres at kandidatene trekker inn andre særlover. Dette kan imidlertid ikke forventes. Det må videre aksepteres at kandidatene trekker inn den nye pasientrettighetsloven som trer i kraft fra årsskiftet.

Når de materielle reglene er svært skjønnsmessige, kan videre de prosessuelle reglene være den viktige for å sikre rettssikkerheten. Også dette aspektet bør med, men jeg er usikker på i hvilken grad kandidatene vil se denne siden av oppgaven. Formålene med saksbehandlingsreglene, samt hensyn for og mot å la forvaltningsloven få anvendelse, faller også innenfor denne oppgaven.

• Innledning

Innledningen bør nok brukes til å presisere hva man forstår med oppgaven, og hva man dermed vil behandle. På grunn av oppgavens noe vide formulering og pensumdekningen, tror jeg at man her må akseptere mange ulike tolkinger. Det må imidlertid kreves at kandidatene holder seg til saksbehandlingsreglene, og ikke tolker oppgaven til å gjelde materielle regler innenfor helse- og sosialsektoren. Videre må det kreves at kandidatene på noe vis trekker inn forvaltningsloven, da oppgaveteksten uttrykkelig nevner denne.

Foruten en presisering av oppgavens innhold, bør innledningen inneholde noe generelt om saksbehandlingsreglene og deres betydning. Jeg tenker her særlig på betydningen som rettssikkerhetsgaranti. Forvaltningsloven forsøker å sikre en betryggende saksbehandling gjennom regler om habilitet, taushetsplikt, innhenting av opplysninger, forhåndsvarsel, partsoffentlighet, plikt til å gi begrunnelse og så videre. Imidlertid er ikke rettssikkerhet det eneste hensynet som skal ivaretas. Også hensynene til effektivitet, demokrati og behandlingsideologi skal ivaretas, og det må derfor skje en avveining mot rettssikkerhetshensynet. Kanskje kan en forvente at kandidatene sier noe om hvorfor saksbehandlingsreglene er så viktige for å sikre rettssikkerheten ved disse avgjørelsene som her omhandles. Det vil også være en naturlig del av oppgaven om kandidatene innledningsvis eller underveis sier noe om hensyn for og mot å la forvaltningsloven komme til anvendelse på disse avgjørelsene. Likeledes kan det være grunn til å si noe om begrunnelsen for at forvaltningsloven har vanskelig for å få innpass, særlig i helsesektoren. Her må det imidlertid bemerkes at pensumboka ikke fremhever slike hensyn og begrunnelser i særlig grad, og vi kan derfor ikke forvente at kandidatene får frem så mye her. De som gjør det bør belønnes.

• Forvaltningslovens anvendelse

Forvaltningsloven gjelder i følge dens § 1 på all "…virksomhet som drives av forvaltningsorganer når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov." Loven gjelder dermed i utgangspunktet også de forvaltningsorganene som administrerer velferdsordningene. De viktige rettssikkerhetsgarantiene som skal sikre betryggende saksbehandling, skulle dermed også gjelde her. Imidlertid er store deler av helseretten unntatt fra forvaltningslovens saksbehandlingsregler i større eller mindre grad. I det følgende vil jeg se på i hvor stor grad forvaltningslovens saksbehandlingsregler kommer til anvendelse, først i forhold til kommunehelsetjenesteloven og deretter i forhold til sosialtjenesteloven.

Utgangspunktet blir som over nevnt etter fvl § 1, at forvaltningsloven kommer til anvendelse på de avgjørelser som treffes etter lov om helsetjenesten i kommunene, av 19 november 1982 nr 66. Imidlertid er "annet bestemt" i khl § 2-1 tredje ledd. Her fastslås det at forvaltningsloven ikke gjelder vedtak etter denne paragraf. Paragrafen hjemler retten til nødvendig helsehjelp i kommunen. En avgjørelse av om noen har rett til slik nødvendig helsehjelp, vil dermed ikke være underlagt forvaltningslovens saksbehandlingsregler. Begrunnelsen for dette var i følge forarbeidene at det var uklart i hvilken grad forvaltningslovens regler ville passe for disse vedtak. Dette kan synes som en ganske ukritisk begrunnelse for å sette de rettssikkerhetsgarantiene forvaltningslovens saksbehandlingsregler gir, til side. Kritiske merknader kan her være på sin plass. Betydningen av khl § 2-1 tredje ledd, er at verken reglene om enkeltvedtak, de alminnelige saksbehandlingsreglene eller reglene om habilitet i forvaltningsloven kommer til anvendelse på slike vedtak.

En del saksbehandlingsregler blir likevel ivaretatt gjennom bestemmelsen i khl § 2-1 andre ledd. Det vil være et pluss om kandidatene får frem litt om betydningen av denne bestemmelsen. Den dobble klagebehandlingen som følger av khl § 2-4, jf nedenfor, avhjelper også noe på de svakheter som følger av at forvaltningslovens saksbehandlingsregler som hovedregel ikke gjelder ved behandlingen i førsteinstans.

I khl § 2-1 fjerde ledd bestemmes det at forvaltningsloven likevel skal gjelde vedtak om hjemmesykepleie og plass i sykehjem. I forhold til partsbegrepet og klageretten gjøres det i femte ledd begrensninger i forhold til forvaltningslovens bestemmelser. Forvaltningsloven har dermed noe begrenset virkning ved vedtak om hjemmesykepleie eller sykehjemsplass.

Khl inneholder avvikende bestemmelser for klagereglene i forhold til det som følger av forvaltningsloven. Etter khl § 2-4 gjelder det en to-instans klagebehandling. Først til et organ kommunestyret bestemmer, deretter til fylkeslegen. Hovedregelen etter forvaltningsloven er derimot bare en klageinstans, jf forvaltningsloven § 28. Et særskilt spørsmål her blir om forvaltningslovens regler gjelder ved saksbehandlingen i klageinstansen. Khl § 2-1 tredje ledd som unntar forvaltningsloven, sier bare at forvaltningsloven ikke skal gjelde vedtak etter paragrafen her. Betyr det at forvaltningsloven regler heller ikke skal gjelde i klageadgangen? Her kan tolking av lovteksten lede til ulikt resultat. Av hensyn til rettssikkerhetsaspektet legges det imidlertid til grunn at forvaltningslovens regler skal gjelde i klageomgangen. Dette er direkte uttalt fra Sosialdepartementet.

For øvrig skal forvaltningslovens regler gjelde for avgjørelser etter de øvrige kapitlene i khl.

Også for vedtak etter lov om sosiale tjenester av 13 desember 1991 nr 81, blir utgangspunktet etter forvaltningsloven § 1, at forvaltningsloven kommer til anvendelse her. I tillegg fastsetter sosialtjenesteloven i § 8-1 første ledd, at "Forvaltningsloven gjelder med de særregler som er fastsatt i loven her."

De særreglene som finnes styrker i hovedsak klientens rettsstilling i forhold til det som følger av forvaltningsloven. Eksempelvis hjemler sotjl §§ 8-4 og 8-5 større grad av "brukermedvirkning" i forhold til tjenestetilbudet og innhenting av opplysninger, enn hva forvaltningsloven gjør.

En særregel i forhold til forvaltningsloven fremkommer i sotjl § 8-1 annet ledd. Denne regelen begrenser de alminnelige partsreglene i forvaltningsloven noe. I følge sotjl § 8-1, andre ledd skal flere søkere til samme knapphetstjeneste, ikke regnes som parter i samme sak. En søker som mener seg forbigått kan heller ikke klage over at en annen har fått ytelsen.

Et annet område hvor klientens stilling er noe begrenset i forhold til forvaltningsloven regler, er når det gjelder klageinstansens kompetanse. Sotjl § 8-7 første ledd begrenser klageinstansens kompetanse ut over de begrensninger som følger av forvaltningsloven § 34. Når det gjelder prøving av det frie skjønn, kan fylkesmannen i følge sotjl § 8-7 kun endre vedtak dersom skjønnet er "åpenbart urimelig". Denne begrensningen antas å gå lengre enn den begrensning som ligger i forvaltningsloven § 34 andre ledd, som sier at "…klageinstansen skal legge vekt på hensynet til kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn." Begrunnelsen for denne forskjellen er i følge forarbeidene til sotjl at regelen i § 8-7 er mer i samsvar med prinsippene for det kommunale selvstyret, og hensynet til kommunenes frihet til å utforme hjelpetilbudene. Ut fra rettssikkerhetssynspunkter kan denne begrensede prøvingsretten kritiseres. Særlig gjelder dette ved avgjørelser av så stor betydning for den enkelte borger som det sosiale tjeneste er.

3. Karakterfastsettelsen

Ingen besvarelser er lest når denne veiledningen ble skrevet. Eventuelle endringer eller tillegg vil bli ettersent sensorene.

Etter min mening er dette en relativt vanskelig oppgave å få på andre avdeling. Jeg mener derfor at en ikke bør stille for store krav til innholdet. For å passere må en imidlertid kreve at kandidatene får frem noe om saksbehandlingsreglene ved avgjørelser innen helse- og sosialsektoren. Likeledes må det kreves at forvaltningsloven trekkes inn på noe vis. De kandidater som klarer å vise forståelse for oppgavens tema, og som i tillegg klarer å si noe om rettssikkerhetsaspektet, må få stor uttelling for dette. Heller ikke av disse kandidatene kan vi imidlertid vente svært lange og detaljerte besvarelser.

4. Om forholdet mellom oppgave 1 og 2

Oppgaveteksten gir ingen føringer på hvordan de to oppgavene skal vektlegges. Utgangspunktet må da være at kandidatene står nokså fritt med hensyn til vektleggingen, men at begge oppgaver må besvares. Dersom noen for eksempel velger å legge hovedvekten på oppgave 1, og derfor gir en relativt kort besvarelse av oppgave 2, må dette aksepteres. Den endelige karakteren for denne eksamensdagen må bero på en helhetsvurdering av det kandidaten har prestert. Dersom en av oppgavedelene skulle bli bedømt til ikke bestått, bør en se hen til reglene i eksamensreglementet ved stryk på en eksamensdag. Det bør dermed fortsatt være anledning til å få bestått på eksamensdagen, dersom den andre oppgavedelen er besvart bra.

Tromsø 6 desember 2000