SENSORVEILEDNING
Praktikum
Cand.jur.-eksamen
Annen avdeling h 2000, Universitetet i Tromsø
Oppgaven omhandler i det vesentlige erstatningsrettslige temaer. Ansvarsdrøftelsene knytter seg til arbeidsgiveransvar og ansvar for ulovfestet ordning. Videre stilles det spørsmål om vilkår for ménerstatning og om kompensasjonsrelevante fradragsposter, herunder om redusert evne til husarbeid skal regnes som ervervstap eller utgiftspost.
Oppgaven reiser enkelte trygderettslige spørsmål om situasjonsvilkåret for yrkesskadedekning, om vilkårene for folketrygdens ménerstatning og om vilkårene for uførepensjon.
Nils Nygaard, Skade og ansvar, 5.utgave, Oslo 2000
Asbjørn Kjønstad og Aslak Syse, Velferdsrett, Oslo 1977
Asbjørn Kjønstad, Innføring i trygderett, 3. utgave, Oslo 1978
Etter å ha sensurert 13 besvarelser er hovedinntrykket at kandidatene har skjønt problemstillingene som reises, men at det selvfølgelig varierer hvor vellykket besvarelsene blir. Som så ofte før er det nedslående mange kandidater som viser en del kunnskaper, men hvor oppgaveteknikken svikter. Mange overser konkrete påstander og anførsler, men tar til gjengjeld opp spørsmål som ikke er reist i oppgaven.
Som jeg kommer nærmere tilbake til nedenfor kan ansvarsspørsmålene i erstatningsdelen disponeres på ulike måter. Så lenge kandidatene har vært innom alle spørsmål som oppgaven reiser – og i en rekkefølge som ikke virker alt for tilfeldig, kan det ikke trekkes for "underlige" disposisjoner.
Jeg nevner også innledningsvis at en dom med lignende faktum er inntatt i Rt 2000 side 388. Fylkeskommunen ble i den saken holdt objektivt ansvarlig for den uforsvarlige ordning det usikrede vinduet innebar for psykiatriske pasienter. Det var for Høyesterett ikke prosedert på arbeidsgiveransvar (eller skyldansvar). Dommen er omtalt på forelesningene, først og fremst fordi den også sier noe (obiter dictum) om forholdet mellom objektivt ansvar for uforsvarlig ordning og arbeidsgiveransvaret. (Se nærmere pkt 2.1.4.) Noen kandidater husker dommen, men få synes å ha lest den. De referater som gis, bygger på de den fremstilling av dommen som er gitt på forelesningen. Fordi dommen ikke er omtalt i lærebøkene, kan det ikke kreves at kandidatene kjenner til den.
Enkelte kandidater omtaler dommen som "Bodø-dommen", noe som har sammenheng med at jeg – feilaktig – oppga at forholdet stammet fra Bodø. Rt 2000 side 388 knytter seg til Aust-Agder Sentralsjukehus i Arendal (ASA).
Kandidatene må se Marte påberoper seg to mulige ansvarsgrunnlag, arbeidsgiveransvar og ansvar for uforsvarlig ordning – og begge ansvarsgrunnlag knytter seg til de samme faktiske forhold. Kandidatene bør se at disse to mulige ansvarsgrunnlag ikke utelukker hverandre. Til slutt i oppgaveteksten er kandidatene bedt om å drøfte subsidiære og alternative spørsmål som oppgaven reiser.
Svært mange kandidater foretar en alt i ett-drøftelse av om fylkeskommunen kan holdes erstatningsansvarlig. Som det fremgår nedenfor finner jeg det helt akseptabelt å foreta en helhetlig drøftelse av fylkeskommunens arbeidsgiveransvar. Derimot må det trekkes for ukritisk sammenblanding av de to anførte ansvarsgrunnlag.
Forholdet mellom de to mulige ansvarsgrunnlag omtales nærmere i pkt 2.1.4.
Marte påberoper seg tre faktiske grunnlag for arbeidsgiveransvar. Det ene er at nattevakten hadde opptrådt uaktsomt. Det andre er at sykehusledelsen har utvist uaktsomhet ved å sette opp en vaktplan hvor det bare er én nattevakt på lukket avdeling. For det tredje at det var uaktsomt å ha knuselige vinduer på lukket avdeling. Marte anfører dessuten at kombinasjonen av disse forhold i alle fall må lede til ansvar for fylkeskommunen, dvs en anførsel om ansvar for kumulative feil.
Enkelte kandidater drøfter direkte skyldansvar for fylkeskommunen på grunn av vinduene. Oppgaveteksten er dessverre ikke klar nok på dette punkt, idet det ikke uttrykkelig sies at det var sykehusledelsen som i tilfelle kunne bebreides. Det kan derfor ikke gjøres noe trekk dersom kandidaten drøfter direkte skyldansvar i stedet for arbeidsgiveransvar.
Vedrørende vaktordningen påstår Marte uttrykkelig at det var uaktsomt av "ledelsen" å la Grete være alene på vakt. Enten ledelsen forstås som sykehusledelsen eller ledelsen i fylkeskommunen, bør nok kandidatene se at spørsmålet om arbeidsgiveransvar blir det samme enten det er sykehuspersonale eller folk i fylkeskommunens administrasjon som har opptrådt uaktsomt. Martes siste anførsel peker også mot ansvar for kumulative feil. Imidlertid kunne oppgaven også på dette punktet vært klarere, og kandidatene kan ikke bebreides for å bomme her.
I den nærmere drøftelsen av arbeidsgiveransvaret vedrørende Grete bør kandidatene raskt konstatere at Grete er ansatt og er på jobb da den påstått uaktsomme handling ble foretatt. Likeledes bør det under henvisning til ordlyden i skl § 2-1 raskt konstateres at det ikke kan tas hensyn til at Grete var ung og uerfaren. Avgjørende er hvilke krav som kan stilles til "virksomheten".
Det som derimot må drøftes nærmere er anførselen om at Grete i den aktuelle situasjonen ikke kunne ha gjort noe annet, dvs det forelå intet skadefritt handlingsalternativ. Hvordan kandidatene bedømmer dette spørsmålet har mindre betydning. Poenget er at de må se betydningen av denne anførselen fra fylkeskommunens side.
Når det gjelder arbeidsgiveransvar på grunn av vaktordningen bør det gis et pluss til kandidater som ser at sykehusledelsen har satt opp vaktplanen som ansatte under utføring av arbeid eller verv for fylkeskommunen, og at vi ikke trenger å få navngitt hvilke personer eller hvilket organ som har hatt ansvaret for dette arbeidet.
Det må kanskje aksepteres at kandidatene vurderer organansvar, selv om det ikke er helt treffende. Sykehusledelsen er ikke et organ som er fylkeskommunen, slik for eksempel fylkesordfører eller fylkesting er det.
På bakgrunn av neste setning i teksten, kan det vel tenkes at kandidatene bare drøfter hvorvidt vaktplanen er en uforsvarlig ordning – se nedenfor.
Kandidatene bør – uten å spekulere for mye – vise til at fem pasienter på lukket post på akuttavdelingen kan bli mye å håndtere for én nattevakt, og at denne risikoen måtte være synbar for sykehusledelsen.
Se til sammenligning Rt 2000 side 388: "Avgjørende for meg er at fastvaktordningen – slik den var lagt opp – ikke var tilstrekkelig til å være et effektivt hinder mot slike skadetilfeller som her inntraff."
For vurderingen av hva Marte med rimelighet kunne forvente av virksomheten legger også oppgaven – gjennom fylkeskommunens anførsel – opp til en drøftelse av betydningen av stramme budsjetter. Poenget i denne sammenheng er også å knytte dette til ordlyden, og til generelle retningslinjer utviklet gjennom teori og praksis – det såkalte bevilgningshensynet. Innebærer svak økonomi at pasientene kan forvente mindre av sykehusvirksomheten? I denne sammenheng kan det vises til Tirrannadommen (Rt 1970 side 1154) som et generelt argument for reduserte krav ved stram økonomi – og mange gjør det.
En del kandidater viser på den annen side til at fylkeskommunen har en lovfestet plikt til forsvarlig sykehusdrift. Det er etter min mening et fornuftig synspunkt. Noen få går lenger og henviser til konkrete bestemmelser om fylkeskommunens plikter etter psykisk helsevernloven(e). Det er også greit, selv om det vel burde vært presisert at det bare er bestemmelser som regulerer pasientenes sikkerhet som strengt tatt er relevant.
Enkelte avviser også anførselen om svak økonomi under henvisning til Fusa-dommen (Rt 1990 side 874). Når det samtidig presiseres at Fusa-dommen gjaldt en annen problemstilling, bør det gis uttelling for dette. Det må i en viss grad også aksepteres at kandidatene uten nærmere presisering henviser til prinsippene i Fusa-dommen.
Generelt bør en slik drøftelse knytte seg til ordlyden i skl § 2-1; hva kan Marte med rimelighet forvente av fylkeskommunens sykehusdrift? I denne vurdering har det betydning at den foreliggende risiko er stor, og at trang økonomi derfor ikke kan være frigjørende.
De knuselige vinduene er også anført som begrunnelse for arbeidsgiveransvar. Slik det gjaldt for vaktordningen, kan kandidatene vise til at noen innen fylkeskommunen må ha ansvar for sikkerheten. Opplysningen i teksten om at Østervika var det eneste sykehuset med knuselige vinduer på lukket avdeling og at man hadde installert uknuselig glass på isolatrommene, bør i denne sammenheng brukes som argument. Den våkne kandidat kan her peke på at sykehusledelsen var klar over risikoen ved bruk av knuselig glass, og at forståelsen av denne risikoen måtte være grunnen til at det var montert uknuselig glass på isolatrommene.
Se til sammenligning Rt 2000 side 388: "Jeg legger etter dette til grunn at X Sentralsjukehus på ulykkestidspunktet antakelig var det eneste sykehuset i landet som ikke hadde knusefrie glass på alle pasientrommene på lukket post på akuttavdelingen. Bakgrunnen for at denne type vindussikring var blitt gjennomført, var nettopp den erfaring man har hatt for at uberegnelige pasienter forsøker å flykte, eventuelt begå selvmord."
Kandidatene bør presisere at aktsomhetsvurderingen er konkret. Det er ikke et spørsmål om knuselige vinduer generelt utgjør en risiko for pasientene, men om de gjør det overfor pasienter på lukket post på en akuttavdeling. Videre må det skje en konkret vurdering av den synbare mulighet for at Marte ville forsøke å knuse vinduet og hoppe ut. Kandidatene bør her vise til opplysninger i teksten om at Marte hadde gjort det klart at hun ville forsøke å rømme, og at hun var blitt ansett som "vanskelig og aggressiv".
Se til sammenligning vurderingene i Rt 2000 side 388: "Sannsynligheten for at pasienter på psykiatriske sykehus skal knuse en vindusrute og hoppe ut, er så betydelig at den tas i betraktning ved sikringen av sykehusene. Det kommer også her inn at pasientrommet var møblert med løse gjenstander som kunne benyttes til å knuse vinduene. Den atferd som A la for dagen og som utløste skaden, var på ulykkestidspunktet en kjent atferd for psykotiske pasienter i hans kategori."
Fylkeskommunen trekker også her frem manglende økonomiske muligheter som et argument mot ansvar. Det som ovenfor er sagt om vaktordningen, gjelder i minst like grad for vinduene. I den konkrete vurdering må skaderisikoen sammenholdes med hva det ville koste å gjøre vinduene sikre. Teoretisk kan det aktuelle spørsmålet formuleres slik: Finnes det et skadefritt handlingsalternativ som det med rimelighet kan kreves at skadevolder skulle ha valgt?
Kandidatene kan også peke på at dersom utskifting av vinduene er for dyrt, kan gitter være en midlertidig løsning.
Det kan igjen vises til Rt 2000 side 388 hvor det ble uttalt: "Det er her tale om en sikkerhetsmessig svakhet ved bygningen som kunne ha vært fjernet med – etter forholdene – relativt beskjedne økonomiske midler."
De samme synspunkter ble anlagt i Gulvlukedommen: "I denne sammenheng er det også et vesentlig moment at det ville vært særdeles enkelt og tilnærmet omkostningsfritt å sikre luka."
Selv om det kanskje ikke er nødvendig for å begrunne ansvar, må kandidatene ta stilling til Martes anførsel om ansvar for kumulative feil. I en vurdering av om de krav Marte med rimelighet kan stille til sykehuset er tilsidesatt, vil det være relevant å se alle de påberopte forhold i sammenheng. Hadde pasientene eksempelvis hatt hver sin pleier, ville risikoen ved de knuselige vinduer vært betraktelig mindre.
Selv om oppgaven uttrykkelig ber om subsidiære og alternative drøftelser, mener jeg det må aksepteres at kandidatene ikke tar eksplisitt stilling til om hvert av de tre påberopte faktiske grunnlag kan lede til arbeidsgiveransvar, men – etter en gjennomgang av det enkelte forhold – nøyer seg med å konstatere at forholdene sett i sammenheng må føre til ansvar. Svært mange gjør det. Begrunner kandidaten denne fremgangsmåte med en henvisning til ordlyden – nemlig om hva Marte samlet sett kan forvente av sykehuset – må det gis plusspoeng for det.
Forholdet i Gulvlukedommen (Rt 1991 side 1303) kan også illustrere problemstillingen med en konkretisering av risikovurderingen, selv om flertallet bygget på ansvar for uforsvarlig ordning, se nærmere pkt 2.1.4. Det kan etter min mening ikke bety så mye om kandidatene uten videre bruker Gulvlukedommen som argument for fylkeskommunens arbeidsgiveransvar, selv om nødvendige presiseringer selvfølgelig må gi plusspoeng.
Tilsvarende gjelder også andre dommer om uforsvarlig ordning, eksempelvis Epileptikerdommen (Rt 1970 side 1192) og Kabelfergedommen (Rt 1988 side 1003). Det avgjørende må være i hvilken utstrekning kandidaten bruker faktum i dommen til å belyse problemstillinger og eventuelt understreke annen argumentasjon.
Begrepet ansvar for uforsvarlig ordning har ikke noe klart definert innhold, og er i rettspraksis brukt på forskjellige måter. Heller ikke læreboka gir noen entydig definisjon eller avgrensning. Rent teknisk er ansvar for uforsvarlig ordning plassert som en undergruppe av det ulovfestede objektive erstatningsansvaret. Tilsvarende gjelder ansvar for teknisk svikt.
I Gulvlukedommen presiseres innledningsvis spørsmålet om ansvar for uforsvarlig ordning slik: "Utgangspunktet for denne vurderingen vil være at det foreligger en skaderisiko som vesentlig overstiger den vanlige - det som kan betegnes som dagliglivets risiko." Avslutningsvis konkluderes det med følgende: "Jeg må etter dette legge til grunn at den aktuelle luka representerte et meget framtredende risikomoment – det må etter forholdene kunne karakteriseres som ekstraordinært, at dette har sammenheng med arten av den virksomhet som ble drevet i lokalene – restaurantdrift, og at risikomomentet enkelt kunne vært eliminert av selskapet. Under henvisning til den drøftelse som jeg har gjennomført, finner jeg etter dette at selskapet må være ansvarlig for skaden på objektivt grunnlag."
I Rt 2000 side 388 – som gjaldt et ganske tilsvarende tilfelle – ble ansvar for uforsvarlig ordning vurdert etter kriteriene for ordinært ulovfestet risikoansvar, men hvor uforsvarligheten ble fremholdt som et tilleggsargument. Dommen inneholder også generelle betraktninger om objektivt ansvar for sykehus. Dommen er kort gjennomgått i undervisningen. Fordi dommen etter min mening gir en god veiledning omkring spørsmål om uforsvarlig ordning og om objektivt ansvar for sykehus generelt, har jeg valgt å referere en del fra den:
"Spørsmålet for Høyesterett er om den omstendighet at det i As pasientrom ikke var knusefrie vindusglass, innebar en slik risiko for skade at det er grunnlag for erstatningsansvar for sykehuseieren på objektivt grunnlag. Denne vurderingen må - som fremhevet av fylkeskommunen - skje i lys av de samlede bygningsmessige og personellmessige forhold ved avdelingen. Men vurderingstemaet er likevel den risikoen som er knyttet til vindusglassene, det er ikke spørsmål om å foreta en generell forsvarlighetsvurdering av forholdene ved avdelingen.
Før jeg går nærmere inn på det foreliggende skadetilfellet, vil jeg knytte noen bemerkninger mer generelt til spørsmålet om objektivt erstatningsansvar for skader som inntrer på sykehus og ellers under utøvelse av helsetjenester. Høyesterett har i flere saker tatt standpunkt til spørsmålet om objektivt ansvar for slike skader. I de avgjørelser som foreligger, har Høyesterett stilt seg avvisende til et rent objektivt risikoansvar for sykehusskader.
I dommen i Rt 1960 1235 uttalte Høyesterett at det ikke gjelder noe alminnelig objektivt ansvar for smitte påført pasienter under opphold på sykehus. Saken gjaldt påføring av tuberkulose under opphold i militært lasarett. Det syn at det ikke gjelder et objektivt ansvar for sykehus, ble opprettholdt i avgjørelsen i Rt 1978 482, som gjaldt sårskader etter røntgenbehandling. Synspunktet har også vært fastholdt i dommen i Rt 1980 1299 som gjaldt skade påført ulnarisnerven i forbindelse med en operasjon, og senere også i dommen i Rt 1990 768 som gjaldt en pasient som var blitt påført HIV-smitte da hun fikk blodoverføring under en operasjon.
Når rettspraksis har stilt seg avvisende til et objektivt ansvar for sykehusskader, bygger dette blant annet på et interesseavveiningssynspunkt. Sykehusoppholdet skjer - selv om behandlingen kan ha vært risikofylt - i pasientens egen interesse, og det har da ikke vært ansett riktig at sykehuset skal bære risikoen dersom behandlingen mislykkes og det inntrer en skade. Dette synspunkt, som også har vært lagt til grunn på andre områder, jf. blant annet dommen i Rt 1983 758, er særlig klart fremhevet i dommen om pasienten som ble smittet av tuberkulose, jf. Rt 1960 1235 og i dommen om HIV-smitte i Rt 1990 768. Jeg viser også til fremstillingen hos Lødrup: Lærebok i erstatningsrett 3. utg. (1995) side 269 - 270.
Det saksforholdet som ble vurdert i dommen i Rt 1960 841, stod i denne henseende i en annen stilling. Høyesterett tilkjente her erstatning på objektivt grunnlag for skade påført gjennom koppevaksinasjon, som da var en betingelse for påmønstring som sjømann i utenriksfart. Det ble lagt avgjørende vekt på det tvangselement som forelå, og det ble anført at det var rimelig og riktig at staten, som hadde påbudt vaksinasjonsinngrepet i samfunnets interesse, også tok den økonomiske risiko for skader som dette måtte medføre. Vaksinasjonsskader erstattes for øvrig nå på objektivt grunnlag etter smittevernloven av 5. august 1994 nr. 55 § 8-2.
A har anført at det fordi han var tvangsinnlagt etter lov om psykisk helsevern da han skadet seg, er til stede et tvangselement av betydning også i denne saken. Jeg kan imidlertid ikke se at det forhold at det her er tale om en tvangsinnlagt pasient, innebærer at denne saken står i en prinsipielt sett annen stilling enn om saken hadde gjeldt en frivillig innlagt pasient. Når en pasient blir tvangsinnlagt fordi det er en risiko for at han vil skade seg selv, kan ikke sykehuset uten videre bli erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag fordi det ikke makter å hindre ham i dette. En annen sak er at pasientenes tilstand har betydning ved risikovurderingen og for de krav som stilles til sikkerheten ved sykehuset.
Det må imidlertid fremheves at det er et generelt objektivt erstatningsansvar som Høyesterett har stilt seg avvisende til. I dommene i Rt 1960 1235, Rt 1978 482 og Rt 1980 1299 ble det tatt forbehold for tilfeller hvor skaden skyldes svikt av teknisk eller annen art. I dommen i Rt 1990 768 ble det i tilknytning til det aktuelle skadetilfellet uttalt om begrepet "svikt" at det forutsetter at det "ikke er forholdt i samsvar med fastsatte normer, eller at det foreligger en mangel på et område hvor myndighetene hadde mulighet til å påvirke". I andre sammenhenger har Høyesterett pålagt objektivt erstatningsansvar for ulykker som skyldes forhold som - i "utviklingens medfør" - er blitt en teknisk ufullkommenhet ved innretningen, jf. Rt 1948 1111, og ved såkalte uforsvarlige ordninger, jf. særlig Rt 1970 1192. Sistnevnte dom gjaldt en sikringsdømt epileptiker som var anbrakt i et hjelpefengsel, og som under et anfall i cellen forbrant begge hendene på radiatoren som var dampoppvarmet med høy overflatetemperatur. Rettens flertall - tre dommere - påla staten ansvar på objektivt grunnlag. Flertallet fant at radiatoren representerte et - for epileptikeren - særskilt og utpreget faremoment, og det ble antatt at anbringelsen i fengselet under disse omstendigheter ikke var "tilstrekkelig betryggende og forsvarlig ordnet".
Bedømmelsen av den manglende vindussikringen på As pasientrom må skje på bakgrunn av situasjonen på lukket avdeling ved X Sentralsjukehus. Avdelingen overtar omsorgen for pasienter - tvangsinnlagte og frivillig innlagte - som ikke kan ta vare på seg selv. Risikovurderingen av innretninger på avdelingen må skje i lys av dette.
…
Jeg finner på denne bakgrunn at de usikrede vindusglassene på rommene på sykehusets lukkede avdeling hvor det oppholdt seg akutt psykotiske pasienter, innebar en særegen risiko for skadetilfeller av denne karakter, selv om de statistisk sett ikke inntrer særlig ofte. Denne risikoen har vært til stede i hele det tidsrom den midlertidige avdelingen ble drevet. Etter mitt syn var det påregnelig at skadene kunne bli meget alvorlige dersom en pasient hoppet ut av vinduet, selv om avstanden fra vinduskarmen og ned til bakken bare var 2,80 meter. Det er her tale om psykotiske pasienter som kan kaste seg ukontrollert ut gjennom vinduet, og risikoen for alvorlige skader er derfor langt større enn for en person som på en forsiktig måte hopper ut av vinduet.
Det er - som fremhevet av fylkeskommunen - riktignok slik at det alltid vil foreligge muligheter for en innlagt psykiatrisk pasient til å skade seg selv. Den manglende vindussikringen utgjorde imidlertid en særpreget og ekstraordinær risiko i forhold til de risiki slike pasienter ellers møter på sykehuset. Jeg tilføyer at risikoen i dette tilfellet har vært av mer generell karakter enn tilfellet var i epileptikerdommen i Rt 1970 1192. Mens radiatoren i sistnevnte dom representerte en risiko bare for denne skadelidte og ikke for andre som ble innsatt på cellen, innebar den manglende vindussikringen en risiko også for andre pasienter som ble innlagt ved avdelingen.
Jeg er blitt stående ved at sykehuseieren må bære de økonomiske konsekvenser av den skaderisikoen som her har foreligget. I denne sammenheng legger jeg betydelig vekt på at selv om det på dette tidspunkt ikke forelå forskrifter som på dette punkt stilte krav til den bygningsmessige standard på de psykiatriske sykehus, så innebar de usikrede vinduene et avvik fra det sikkerhetsnivå som på dette tidspunkt generelt ble ansett påkrevet."
Det som kan volde problemer for enkelte er at de momenter som kunne gjøres gjeldende som begrunnelse for arbeidsgiveransvar, også er relevante i vurderingen av ansvar for uforsvarlig ordning. Denne "dobbelthet" fremgår også av Martes anførsler i oppgaveteksten. Derfor må det aksepteres at drøftelsen gjøres, og med henvisning til tidligere arbeidsgiveransvarsdrøftelse.
Derimot kan det ikke godtas at kandidatene overser spørsmålet om uforsvarlig ordning. Alt for mange gjør det. Selv om det skulle lite til for å ha besvart oppgaven – for eksempel gjennom en henvisning som nevnt ovenfor – må det etter min mening trekkes for at kandidatene overser et sentralt spørsmål i oppgaven.
På den annen side kan det ikke kreves for mye av presisjon når det gjelder fremstillingen av når det foreligger ansvar for uforsvarlig ordning. Ansvarsgrunnlaget må sies å være noe diffust, og da kan det heller ikke forventes så mye av kandidatene.
Når to alternative ansvarsgrunnlag er påberopt, gis kandidatene en viss oppfordring – eller mulighet – til å si noe om forholdet mellom dem. Bare noen få har gjort det, og da svært kortfattet. Det kan ikke gjøres noe trekk for de kandidater som ikke har tatt opp spørsmålet.
I Gulvlukedommen var det enighet om resultatet. Flertallet (4) bygget på ansvar for uforsvarlig ordning, mens én dommer – som sluttet seg til flertallets begrunnelser – mente det ville være mer korrekt å betegne ansvaret som et skyldansvar:
"Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende og er også langt på vei enig i de synspunkter han har gjort gjeldende, men jeg finner at disse bør føre til at restaurantselskapet blir erstatningsansvarlig på uaktsomhetsgrunnlag.
Det er slik saken foreligger opplyst for Høyesterett, ikke grunnlag for å bebreide noen bestemt ansatt i selskapet for at luken ikke var sikret. Jeg legger også til grunn at den risikoen som den usikrede luken innebar, ikke ble spesielt vurdert da restauranten ble etablert. Uaktsomhetsansvaret omfatter imidlertid også såkalte anonyme og kumulative feil. Det avgjørende blir derfor om restaurantens unnlatelse av å sikre luken innebar - slik det uttrykkes i erstatningsloven § 2-1 nr. 1 - at de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, var tilsidesatt. Etter min vurdering var disse kravene ikke oppfylt i dette tilfellet, og jeg viser for så vidt til fremstillingen hos førstvoterende. Den usikrede luken innebar en risiko som gjestene ikke med rimelighet kunne forvente å møte på restauranten, og som jeg ikke kan se at det var forsvarlig å utsette dem for. Risikoen ved den usikrede luken kunne elimineres på en meget enkel måte. Dette ble da også gjort etter ulykken. Når jeg er kommet til at det var uforsvarlig av selskapet ikke å sikre luken, skyldes det nettopp risikoen ved at uvedkommende av nysgjerrighet skulle åpne den. Jeg finner det derfor klart at det var påregnelig årsakssammenheng mellom den manglende sikringen av luken og den ulykken som rammet X Hotell og restaurantdrift A/S."
Dommen i Rt 2000 side 388 omhandler objektivt ansvar for uforsvarlig ordning. Skadelidte hadde opprinnelig også begrunnet erstatningskravet i arbeidsgiveransvar. Dette grunnlag ble imidlertid frafalt for Høyesterett:
"A har som nevnt for Høyesterett frafalt anførselen om at fylkeskommunen er erstatningsansvarlig på uaktsomhetsgrunnlag etter skadeserstatningsloven § 2-1. Dette omfatter også ansvar for såkalte anonyme og kumulative feil. Høyesterett skal følgelig ikke ta stilling til om det var uaktsomt av sykehuset ikke å ha knusefrie vindusglass på alle rom på lukket psykiatrisk avdeling, og heller ikke om det var uaktsomt å plassere A på et av de rom hvor det ikke var knusefrie vindusglass. Jeg tilføyer imidlertid at det etter omstendighetene kan være en glidende overgang mellom uaktsomhetsansvar og ansvar på ulovfestet grunnlag, jf. blant annet dommen i Rt 1970 1192."
Det kreves antakelig en viss innsikt og faglig modenhet for å kunne si noe fornuftig om forholdene mellom de to ansvarsformer. Det bør derfor honoreres allerede for gode forsøk.
Som nevnt innledningsvis er fylkeskommunens prinsipale påstand at det ikke foreligger ansvar fordi "det var Marte selv som hadde påført seg skadene ved å kaste seg gjennom et lukket vindu, og at dette var en så uvettig handling som verken nattevakten eller andre på sykehuset kunne regne med". Det kan neppe forventes at kandidatene innledningsvis foretar en selvstendig vurdering av dette spørsmålet – enten i et årsaksperspektiv eller i et ansvarsperspektiv. Etter min mening er det vel også mest naturlig å drøfte disse spørsmål under et medvirkningssynspunkt.
Kandidatene velger ulike løsninger. Så lenge det foretas en fornuftig – og ikke alt for løsrevet – drøftelse av disse anførslene, kan det ikke vektlegges hvordan kandidaten har systematisert de ulike drøftelser. Spørsmålet kan imidlertid ikke løses uten å komme inn på medvirkningsbetraktninger, og drøftelsen må derfor – på en eller annen måte – ende opp i skl § 5-1.
Det samme gjelder anførselen om at Marte som pasient måtte akseptere en viss risiko.
Innledningsvis kan det på bakgrunn av innledningsordene ("medvirket til skaden ved egen skyld") kort pekes på at medvirkning foreligger når skadelidte selv utgjør en nødvendig årsaksfaktor og at hans bidrag i årsaksrekken kan bebreides ham som uaktsomt. Likeledes kan det pekes på at vurderingen av hvilke konsekvenser eventuell medvirkning skal få, bygger på en vurdering av de samme forhold. Det skal tas hensyn til "atferden" – dvs skyldgrad og "dens betydning for at skaden skjedde" – med andre ord en vurdering av vesentlighet i årsaksbildet.
De aktuelle faktiske forhold ved Marte som må vurderes er hennes aktive handling (nr 1) ved selv å kaste seg gjennom vinduet, og dessuten om hennes unnlatelse av å ta medisinen (nr 2). Kandidatene bør raskt konstatere at begge forhold var nødvendige betingelser for at skaden skjedde. (Det må kunne legges til grunn at Marte ville forholdt seg rolig om dersom hun lydig hadde latt seg dope ned.) Vurderingene knytter seg således til om hun kan bebreides for sine årsaksbidrag til at skaden skjedde.
Opplysningene i teksten om at Marte måtte karakteriseres som "tilnærmet bevisstløs", bør lede kandidatene til skl § 1-3. Det må gis stor uttelling til kandidater som ser at skyldvurderingen etter § 5-1 i dette tilfellet må foretas etter retningslinjene i § 1-3. (I alle fall når det gjelder uthoppingen.) Få kandidater gjør det.
Etter min mening kan det neppe rettes bebreidelser mot Marte i denne situasjonen.
Tvangsinnleggelsen bygger jo på en vurdering av at Marte ikke er i stand til å treffe fornuftige avgjørelser om hva som er til det beste for seg og andre. Dermed kan det også sies at hun er fratatt sin selvskyldevne. Mange kandidater ser denne sammenhengen, og må få ros for det.
Etter min mening kan det også trekkes paralleller til skl § 5-1 nr 1 siste punktum – om at barn under 10 år aldri kan anses å ha medvirket.
Når det nærmere gjelder forholdet mellom de ansatte på sykehuset (som direkte skadevoldere) og Marte, bør kandidatene peke på at er nettopp faren for at sinnsforvirrede pasienter kan komme til å kaste seg gjennom vinduet, som utgjør den risiko personalet burde ha reagert på – eller som utgjør den uforsvarlige ordning.
I denne sammenheng kan igjen Gulvlukedommen tjene som illustrasjon:
"Den ankende part har videre vist til at skaden har inntruffet som følge av tredjemanns opptreden, og understreket at det dominerende i hendelsesforløpet er at skadelidtes ektefelle og en venn åpnet luka. Det anføres at årsakskjeden derved er brutt som følge av tredjemanns inngripen - eventuelt at tredjemanns opptreden her er så dominerende at den må karakteriseres som hovedårsaken til skaden, og at restaurantens forhold blir helt underordnet i denne sammenheng. Jeg finner at disse innvendinger ikke kan føre fram. Riktignok er det et avgjørende element i hendelsesforløpet at luka åpnes - uten at jeg behøver å gå nærmere inn på hvordan opptredenen til de personer som åpnet luka, skal karakteriseres. Det er etter mitt syn nettopp muligheten for at luka kunne bli åpnet - av personer tilknyttet restauranten, men også av uvedkommende - som er vesentlig ved bedømmelsen av forholdet. Jeg mener denne mulighet er så vidt nærliggende at selskapet ikke kan fritas av disse grunner.
…
"Det er videre av betydning at det her dreier seg om restaurantlokaler, hvor virksomhetens art og hensynet til gjestene stiller særlige krav. Jeg er ikke uenig med den ankende part når det anføres at det må forventes aktsom opptreden av den enkelte. Det må likevel understrekes at i restaurantsammenheng - hvor det også serveres alkohol - bør spesielle faremomenter unngås. Selv om alkoholbruken etter det opplyste var moderat ved denne anledning, må det tas med i vurderingen at variasjonsbredden i opptreden kan være større her enn i andre omgivelser. Når det i en slik sammenheng foreligger et så spesielt faremoment som den aktuelle luka, og det realiserer seg i skade, vil dette tale for at ansvaret bæres av den næringsdrivende - som også har mulighet for å fordele tapet - og ikke av den enkelte som rammes. …"
Hvordan kandidatene vurderer de ulike forhold kan ikke være avgjørende – med mindre vurderingene er svært uskjønnsomme. Av større betydning er det hvordan kandidatene viser forståelse for rettsreglene om ansvarsfordeling mellom skadevolder og skadelidt.
Jeg har sett enkelte besvarelser hvor kandidaten raskt konstaterer at Marte har medvirket ved egen skyld fordi hun selv hoppet gjennom vinduet. Deretter foretas det en nærmere skyldvurdering, hvor kandidaten kommer til at Marte ikke kan beibreides. En slik fremstilling er langt fra elegant, men skyldes antakelig lettsindig omgang med begreper. Et visst trekk må det likevel gis.
Kandidatene må ta utgangspunkt i vilkårene for ménerstatning slik de er formulert i skl § 3-2 første ledd første punktum: Det må foreligge "varig og betydelig skade av medisinsk art". Det kan utledes av fylkeskommunens anførsel om at "skaden ikke oppfylte lovens minstekrav til medisinsk invaliditet" at det bare er betydelighetskravet som bestrides. Det følger dessuten av oppgaveteksten at kravene til varig og medisinsk skade er oppfylt.
Etter min mening bør det tas utgangspunkt i at lovteksten ikke oppstiller noen ubetinget nedre grense. Noen slik klar grense er heller ikke forutsatt i lovens forarbeider, selv om det ble forutsatt at reglene for ménerstatning etter folketrygdloven (tidligere kalt yrkesskadeerstatning) "til en viss grad ville være veiledende for utmålingspraksis" (se Innst O nr 32 (1972-1973) side 145). Justiskomiteen uttalte også at "utmålingspraksis ikke bør være så bundet til et bestemt nivå i forhold til de normer som gjelder for ménerstatningen i yrkesskadetilfellene som proposisjonen synes å gå inn for".
Kandidatene bør også vise til at 15 % medisinsk invaliditet er den nedre grense for ménerstatning når den fastsettes som en del av den standardiserte erstatningen til skadelidte under 16 år, se skl § 3-2a annet ledd siste punktum.
Fordi loven ikke oppstiller en absolutt grense og fordi ménerstatning etter skadeserstatningsloven skal fastsettes mer individuelt enn ménerstatning etter folketrygdloven, må domstolene kunne komme til at en medisinsk invaliditet på 10 % utgjør en betydelig skade for denne skadelidte. Det kan vises til ordlyden i skl § 3-2 første ledd annet punktum om at erstatningen bl.a fastsettes under hensyn til menets "betydning for den personlige livsutfoldelse" – selv om denne formulering etter lovens system er knyttet til utmålingen og ikke vilkårene.
Kandidatene kan også vise til at gjennom reglene om "gruppeopprykk" er heller ikke 15 % en ufravikelig nedre grense for rett til ménerstatning etter folketrygdloven, se pkt 0.
I Rt 2000 side 441 – som er inntatt i domssamlingene studentene fikk utdelt under forelesningene – drøftes betydningen av individuelle forskjeller, herunder gruppeopprykksreglene som modell. Dommer gjelder imidlertid bare utmålingen, ikke om kravene til betydelig skade.
Hvilket resultat kandidatene kommer til har liten betydning. Det avgjørende er igjen kandidatens håndtering av regler og rettskildefaktorer.
De som er kjent med "utgangspunktet" om minst 15 % medisinsk uførhet, kommer som regel til at Marte likevel må ha krav på ménerstatning – fordi livet blir tomt uten hekling. Noen er helt ukjent med 15 % regelen – også etter ftrl § 13-17, og det må vurderes som litt svakt.
Subsidiært påstår fylkeskommunen at det må gjøres fradrag i ménerstatningen for eventuell uførepensjon Marte måtte få, og for eventuell ménerstatning etter folketrygdloven. Slik oppgaveteksten er formulert, bør kandidatene se at ikke har noen betydning for dette spørsmålet hvilket resultat de kommer til mht hvilke trygdeytelser Marte har krav på.
Spørsmålet knytter seg til de generelle regler om kompensasjonsrelevans – slik dette også har kommet til uttrykk i ordlyden: De generelle fradragsregler gjelder tilsvarende "for så vidt ytelsene kan anses å gi kompensasjon for menet", se skl § 3-2 første ledd tredje punktum.
Kravet til kompensasjonsrelevans er ellers definert som et krav om at fradragsposten må være utløst av skaden og dekke samme tapspost. For ménerstatning etter folketrygdloven er begge disse vilkår oppfylt.
Når det gjelder uførepensjonen bør kandidatene se at denne skal kompensere den tapte ervervsevne, og ikke tapt livsutfoldelse. Den er således ikke kompensasjonsrelevant i forhold til ménerstatning etter skadeserstatningsloven.
De som ellers viser brukbare kunnskaper, kommer også godt ut av spørsmålene om fradrag.
I oppgaven reiser to spørsmål, som begge må besvares. Marte krever prinsipalt erstatning for tap i fremtidig erverv – hun mener mao å ha oppfylt kravene til sannsynliggjøring. Selv om sannsynlighetskravet ikke skulle vært oppfylt, krever Marte subsidiært en viss kompensasjon for at nerveskaden i alle fall har fratatt henne mulighetene til fremtidig ervervsinntekter. Mange overser enten det ene eller det annet spørsmål, eller slår dem sammen (uten nærmere forklaring).
Oppgaveteksten opplyser at det var like sannsynlig som usannsynlig at Marte ville ha kommet i arbeid uten skaden. Kandidatene må derfor først ta stilling til fylkeskommunens anførsel om at Marte bare kunne kreve erstatning for sannsynliggjorte tapsposter.
Med formuleringen "fremtidig ervervstap i tradisjonell forstand" er det ment å avgrense mot tapt evne til å utføre husarbeid – se drøftelsen nedenfor om hvorvidt utgifter til innleid hjelp i huset skal regnes som utgiftstap eller ervervstap. Noen kandidater overser dette, og kommer til at Marte har krav på erstatning for fremtidig ervervstap fordi hennes evne til å utføre husarbeid er redusert. Det er etter min mening litt svakt.
Kandidatene skal ikke her foreta noen inngående drøftelser av bevisbyrde- eller tvilsrisikoregler, eller om generelle krav til sannsynlighetsovervekt. Både gjennom læreboka og undervisningen må imidlertid kandidatene ha fått med seg at hovedregelen i erstatningsretten er at skadelidte må sannsynliggjøre at erstatningsvilkårene foreligger, herunder at det er oppstått et tap. I læreboka (side 337) er de vanligste formuleringer i rettspraksis referert – for eksempel "rimelig sannsynlighet" eller "rimelig sannsynlighetsovervekt". Videre behandles (på side 338) de spørsmål som oppstår "der det eine alternativet er like sannsynleg som det andre", og hvor "den store hovudregelen [er] at skadelidne har tvilsrisikoen".
Det må derfor aksepteres at kandidatene relativt kort forkaster Martes krav under henvisning til at det ikke foreligger sannsynlighetsovervekt for fremtidig ervervstap.
Overraskende mange kommer til at skadevolder må ha bevisbyrden for å sannsynliggjøre at Marte ikke ville ha kommet i arbeid. Dette har antakelig sammenheng med referat og omtale av Rt 1997 side 883 (Skalledommen, inntatt i domssamlingen) på side 104 i læreboka. Forholdet gjaldt påstander fra skadevolder om at skadelidte i fremtiden ville fått reduserte inntekter fordi andre helseplager ville utvikle seg negativt. Til dette uttalte Høyesterett:
"Skal slike forhold - som vel mange mennesker sliter med - få erstatningsmessige konsekvenser, må det i det minste foreligge en overvekt av sannsynlighet for at de skal utvikle seg i en klar negativ retning. Det finner jeg ikke er tilfelle her. At skadelidte har bevisbyrden for at erstatningsvilkårene foreligger kan ikke gjelde en slik anførsel."
Til dette bemerker Nygaard at standpunktet er i tråd med "den vanlege regelen om at kvar av partane har tvilsrisikoen for sine påstandar".
Når Marte hevder at hun i fremtiden ville ha kommet i lønnet arbeid, er det hun selv som har bevisbyrden for å sannsynliggjøre sin påstand. Det kan imidlertid ikke trekkes for mye for de som bommer på dette.
Mange tar utgangspunkt i skl § 3-1 annet ledd, og foretar en løsrevet drøftelse av Martes muligheter med og uten skaden. Jeg har vært litt i tvil om hvordan det skal vurderes, og har kommet til at det avgjørende må være i hvilken utstrekning kandidaten klargjør sine forutsetninger for drøftelsen. På den ene side er det ganske svakt å overse opplysningen om de sakkyndiges konklusjon. På den annen side er ikke de sakkyndiges konklusjoner det samme som et gitt faktum. Hvis vi tenker kandidatene i dommerrollen, må de stå fritt til å komme til at Marte mest sannsynlig ville ha kommet i jobb, selv om de sakkyndige har kommet til noe annet. Det siste forutsetter selvfølgelig at standpunktet bygger på opplysninger gitt i oppgaven, og ikke på rene spekulasjoner.
Kandidatene må videre ta stilling til Martes subsidiære krav om en viss kompensasjon for tapte muligheter. Dette er et vanskelig og komplisert spørsmål, som det ikke kan forventes at kandidatene får særlig mye ut av. Problemstillingen er hentet fra et mindretallsvotum (to dommere) i Rt 1998 side 1565 som er inntatt i domssamlingen og gjennomgått i undervisningen.
Fra dommen refereres følgende:
"I likhet med førstvoterende finner jeg det sannsynlig at det samlede tap i erverv også ville ha oppstått om påkjørselen i 1988 ikke hadde skjedd. Jeg ser det likevel slik at man uten uhellet i 1988 ikke har noen rimelig sikkerhet for når de plager som i dag dominerer As helsetilstand, ville ha kommet. Rettslig sett er det ikke til stede noen årsakssammenheng mellom uhellet og disse plagene i den forstand at uhellet har vært en nødvendig betingelse for dem. Men det er likevel vanskelig å se bort fra at det som skjedde i 1988 kan ha bidratt til at As helse få år senere var slik at hun ble satt utenfor i arbeidslivet. Selv om As plager da kan sies å ha konsumert den invaliditet som 1988-uhellet mer direkte utløste, fremstår det for meg som lite rimelig at en skadevolder i en slik situasjon skal bli fri det økonomiske ansvar som ellers sannsynligvis ville ha oppstått.
Slik skadeforløpet har vært i dette tilfelle, er det vanskelig å relatere noe nærmere bestemt beløp av As økonomiske tap i fortid og i fremtid til den beskjedne invaliditet fra skaden i 1988. Men dette er, slik jeg ser det, likevel ikke til hinder for at denne skaden naturlig må kunne sies å ha ført til en mindre del av hennes samlede økonomiske tap. I mangel av en annen beregningsmåte finner jeg at denne delen grovt skjønnsmessig bør svare til andelen av ervervsmessig invaliditet. Uten at jeg finner det nødvendig å gå nærmere inn på utmålingen av As samlede økonomiske tap, stemmer jeg for at erstatningen fastsettes til kr 100 000."
Det kan ikke forventes så mye fra kandidatene vedrørende dette spørsmålet. Etter min mening må alt av fornuftige tanker omkring problemstillingen honoreres. Alt for mange overser spørsmålet i stillhet, og det må i seg selv gi et lite trekk.
Fylkeskommunen har akseptert Martes krav om "erstatning for fremtidige utgifter som hun, som følge av skaden i hånden, ville pådra seg for å få utført alminnelig husarbeid". Kandidatene skal følgelig ikke drøfte spørsmålet om hun er berettiget slik erstatning. Spørsmålet i oppgaven dreier seg utelukkende om hvorvidt det kan gjøres fradrag for eventuell uførepensjon i denne erstatningsposten.
Formuleringen eventuell uførepensjon er brukt for at kandidatene skal se at dette spørsmålet kan og må drøftes uavhengig av hvilke resultat man kommer til vedrørende Martes krav mot trygdekontoret.
Spørsmålet om fradrag er et "lurespørsmål"! Spørsmålet er egentlig ikke om det kan gjøres fradrag for uførepensjon i tapsposten fremtidige utgifter. Slikt fradrag kan helt klart ikke gjøres! Det som må drøftes er derimot om erstatning til dekning av fremtidige utgifter til leid hjelp i huset i realiteten må anses som et ervervstap – og ikke et utgiftstap.
I utgangspunktet skal erstatningsposten kompensere for Martes manglende evne til å utføre husarbeid i fremtiden. "Selv om tap som følge av redusert evne til arbeid i hjemmet i prinsippet er et ervervstap, vil det ved beregningen ofte være naturlig å ta utgangspunkt i de utgiftene som vil gå med til å dekke behovet". (Rt 2000 side 441). Innrømmet uførepensjon skal derfor i prinsippet kunne gå til fradrag. Det kan likevel spørres om uførepensjonen fullt ut er kompensasjonsrelevant. Marte vil i dette tilfellet få uførepensjon som yrkesaktiv (se pkt 2.3.3 og 2.3.4). Det kan følgelig hevdes at uførepensjon ikke kompenserer hennes reduserte evne til å utføre husarbeid, og derfor ikke kan gå til fradrag.
Se til sammenligning Rt 2000 side 441 hvor erstatning for redusert evne til husarbeid fremholdes som en særskilt erstatningspost. Spørsmålet i saken gjaldt ikke hvilke poster som kunne gå til fradrag, men synspunktene har likevel interesse:
"Når det gjelder tap på grunn av redusert evne til å utføre arbeid i hjemmet, har Storebrand prinsipalt gjort gjeldende - som et generelt synspunkt - at dette inngår i ervervstapet, og at det ikke kan erstattes i tillegg til tap av evne til å utføre lønnet arbeid i full stilling. Jeg er ikke enig i dette. Skadeserstatningsloven § 3-1 fastsetter i annet ledd annet punktum at verdien av arbeid i hjemmet likestilles med inntekt. Det er det fulle tapet som skal erstattes etter § 3-1, og paragrafen gir ikke noe holdepunkt for at det ikke kan gis erstatning for tapt evne til å utføre arbeid i hjemmet i tillegg til tap av evne til å utføre lønnet fulltidsarbeid.
Det kan neppe forventes at alle kandidater ser disse nyanser – i alle fall ikke det siste spørsmålet. Både i læreboka og i undervisningen er det fremholdt at erstatning for redusert evne til husarbeid er et ervervstap, selv om det utmåles som en utgift. Kandidater som av den grunn kommer til at uførepensjonen må gå til fradrag, bør honoreres særskilt for det. De som også tar opp spørsmålet om oppdeling av ervervstapet i inntektsevne og husarbeidsevne må selvfølgelig få stor uttelling for det.
På den annen side må det også aksepteres at kandidaten bare drøfter spørsmålet om uførepensjonen kan gå til fradrag i erstatning for fremtidige utgifter. Svares det benektende under henvisning til manglende kompensasjonsrelevans, må det gis poeng også for det.
Min erfaring fra sensuren er blandet. De fleste konstaterer kort at det dreier seg om to ulike poster, og at det derfor ikke kan gjøres fradrag – og det er som nevnt greit. De få som finner at utgiftene til innleid hjelp egentlig er et ervervstap, har jeg gitt ekstrapoeng. Jeg har ikke sett drøftelser hvor splitting av ervervstapet er drøftet.
Når det gjelder bedømmelsen av besvarelsene, mener jeg det sentrale må være hvorvidt kandidaten gjennom sin besvarelse viser forståelse for sentrale utmålingsprinsipper, herunder om type tapspost og om kravene til kompensasjonsrelevans.
For Martes vedkommende foreligger det klart nok ingen regulær yrkesskade. Spørsmålet blir derfor om hun oppfanges av særregelen i ftrl § 13-12 om bl.a personer som oppholder seg i institusjon. Etter første ledd bokstav a) er man yrkesskadedekket "under behandling i en helseinstitusjon som er offentlig godkjent etter sykehusloven". Dette omfatter også institusjoner etter lov om psykisk helsevern, se Rundskriv 4/97.
Det kan tenkes kandidater som bommer på vilkåret i ftrl § 13-12 om "helseinstitusjon som er offentlig godkjent etter sykehusloven", fordi det i sykehusloven (av 19.06.1969 nr 57) § 1 fjerde ledd fremgår at loven som utgangspunkt ikke gjelder for "helseinstitusjoner som går inn under lov av 28. april 1961 nr. 2 om psykisk helsevern". Hvordan dette skal bedømmes, må etter min mening bero på en helhetsvurdering av hvordan spørsmålet ellers besvares. Så lenge det ikke klart fremgår av tilgjengelige lovtekster at særregelen i ftrl § 13-12 første ledd a) også omfatter institusjoner etter lov om psykisk helsevern, kan det som utgangspunkt ikke trekkes særlig for bom på dette spørsmålet.
Av ordlyden i ftrl § 13-12 bør kandidatene se at det ikke er tilstrekkelig å være pasient i en slik institusjon – skaden må være skjedd "under behandling". Dette situasjonsvilkåret er nærmere presisert i annet ledd: Pasientene "er yrkesskadedekket mens de får arbeidsterapeutisk behandling eller opplæring".
Når Marte er innlagt på et psykiatrisk sykehus, kan det rent språklig sies at hun er under behandling, men hun oppfyller ikke situasjonsvilkåret i annet ledd – om at skaden skal være skjedd mens hun får arbeidsterapeutisk behandling eller opplæring.
Jeg viser i denne sammenheng til Rundskriv 4/97 hvor det om annet ledd heter:
" Etter andre ledd er medlemmer som nevnt i første ledd bokstavene a, b og c yrkesskadedekket mens de får arbeidsterapeutisk behandling eller opplæring. Med arbeidsterapeutisk behandling menes behandling som ved hjelp av arbeid tar sikte på å oppøve spesielle funksjoner. Dette gjelder så vel ren sysselsetting som arbeidstrening og yrkesopplæring Stønad ytes bare dersom yrkesskade inntreffer på behandlingsstedet - innenfor eller utenfor institusjonens område - under utøvelse av virksomhet som er et ledd i arbeidsterapeutisk behandling eller opplæring etter institusjonens opplegg."
Spørsmålet om Martes rett til ménerstatning etter ftrl § 13-17 har mange fellestrekk med spørsmålet om rett til ménerstatning etter skl § 3-2. Ordlyden i de to lovbestemmelser er ganske like. Begge krever "varig og betydelig skade(følge) av medisinsk art". Den viktigste formelle forskjell er at ftrl § 13-17 i annet ledd viser til forskrifter hvor det fremgår en nedre grense på 15 % medisinsk invaliditet. Det kandidatene imidlertid må få frem er at adgangen etter de samme forskrifter (§ 3 nr 3) til såkalt gruppeopprykk, dvs at utgangspunktene "kan fravikes dersom individuelle forhold fører til at en skadefølge er vesentlig mer byrdefull enn ved et normaltilfelle. Det kan da gis erstatning en eller to grupper høyere enn den medisinske invaliditeten tilsier." I Martes tilfelle vil det være de samme forhold som kan begrunne ménerstatning etter skadeserstatningsloven.
Mange kandidater henviser fra drøftelsen om ménerstatning etter skl § 3-2. Det er helt greit, så fremt forskjellen beskrevet ovenfor presiseres. En helt enkel henvisning uten nærmere forklaringer er litt svak.
Kandidatene må ut fra oppgaveteksten klarlegge hvilke vilkår som er omtvistet. Det sies uttrykkelig i oppgaveteksten at trygdekontoret aksepterte "at Marte varig ville være 100% ute av stand til å utføre noe yrke". Oppgaven gir derfor liten oppfordring til å gjennomgå samtlige vilkår i kapittel 12. På den annen side kan det ikke trekkes for raske gjennomganger. Det beste er etter min mening kort å vise til at de generelle vilkår – som ikke er bestridt – forutsettes oppfylt. Mange kandidater bruker for mye tid på ikke omstridte vilkår. Når samtidig de sentrale spørsmål ikke vies særlig oppmerksomhet, blir helhetsinntrykket svakt.
Det kandidatene skal drøfte er trygdekontorets anførsler om
Den første anførselen må kandidatene kunne besvare med å vise til at noe slikt vilkår ikke er oppstilt i loven. Riktignok skal det etter ftrl § 12-7 annet ledd foretas en sammenligning med tidligere inntektsmuligheter, men dette er likevel bare et hjelpemiddel ved fastleggelse av uførhetsgraden. Eksempelvis vil personer som er født uføre få uførepensjon ved fylte 18 år.
Drøftelsen om hva som er årsaken til Martes ervervsmessige uførhet må knytte seg til ftrl § 12-6. Det fremgår av oppgaveteksten at det var "kombinasjonen av hennes psykiske lidelser og den nedsatte førlighet" som gjorde henne varig ervervsufør. Nedsatt førlighet i to fingre er klart nok en medisinsk årsak. Spørsmålet kan derfor sies å være todelt.
For det første må det avgjøres om Martes "psykiske lidelser" kvalifiserer som sykdom basert på "et sykdomsbegrep som er vitenskapelig basert og alminnelig anerkjent i medisinsk praksis", se ftrl § 12-6 annet ledd, hvor det også uttrykkelig sies at sosiale problemer ikke gir rett til uførepensjon. Her kan det tenkes drøftelser omkring utestengte årsaker, "symptomenes art og grad" osv. Spørsmålet kan imidlertid løses enkelt ved å vise til at Marte var innlagt etter lov om psykisk helsevern § 5. Det innebærer at Marte må ha en "alvorlig sinnslidelse", noe som grovt sett må sies å oppfylle kravet til medisinsk årsak etter ftrl § 12-6. Vilkårene for tvangsinnleggelse er ikke oppfylt ved å være sosialt mistilpasset.
I denne sammenheng kan det også trekkes paralleller mellom vilkårene for tvangsinnleggelse og kravet til medisinsk årsak som vilkår for trygd. Hvor årsaksforholdene kan være uklare, vil det i begge sammenhenger bli sett hen til hvilke utslag tilstanden får. I tilknytning til ftrl § 12-6 legges det som nevnt vekt på symptomenes art og grad. Det samme gjelder ved vurderingen av vilkåret alvorlig sinnslidelse, som i tillegg til de aktive psykoser også omfatter "visse svært manifestet avvikstilstander av ikke-psykotisk karakter der funksjonssvikten er like stor som den man ser ved psykoser".
Dersom kandidatene finner at Martes psykiske lidelser kommer inn under unntaket for sosial mistilpasning (eventuelt som subsidiær drøftelse), må det for det annet drøftes om den nedsatte førlighet oppfyller kravene til hovedårsak i ftrl § 12-6 tredje ledd. Dette kravet er ikke særlig godt presisert verken i lovteksten eller dens forarbeider. Etter min mening er begrepet hovedårsak (minst) like misvisende i trygderetten som i erstatningsretten. I erstatningsretten må det på bakgrunn av senere rettspraksis kunne sies at årsakskravet ved samvirkende årsaksfaktorer er oppfylt dersom den ansvarsbetingende årsaksfaktor ikke utgjør en for uvesentlig rolle i årsaksbildet. Noe av de samme synspunkter fremkommer hos Asbjørn Kjønstad, Folketrygdens uførepensjon, 2. utgave, Oslo 1992, side 42 hvor det bl.a heter:
"Dersom de ikke-medisinske årsaksfaktorene dominerer bildet, må man etter denne årsakslæren konstatere at kravet om at den ervervsmessige uførheten skal ha en medisinsk årsak, ikke er oppfylt."
I forarbeidene til ftrl § 12-6 (Ot prp nr 42 (1994-95) side 7) vises det til sitatet ovenfor, slik at Kjønstads synspunkter også kan anses som "lovgivers mening".
Av interesse for vårt spørsmål er også uttalelser samme sted (side 8) om at for personer med svak evnemessig utrustning kan også en mer beskjeden lidelse føre til bortfall av ervervsmulighetene, og at "hensynet til denne spesielle gruppen kan ivaretas ved en liberal forståelse av begrepet lyte".
Mange drøftelser er litt uklare, slik at det ikke er lett å se hva som egentlig drøftes. På den annen side er det også mange som får frem poenget om at Marte må ha en alvorlig sinnslidelse, og derfor oppfyller kravene til medisinsk årsak. Mange bygger også på at fingerskaden er tilstrekkelig som hovedårsak. Er argumentasjonen god, må det gis plusspoeng for det.
Marte anfører subsidiært at hun må ha krav på uførepensjon som hjemmearbeidende. Drøftelsene må ta utgangspunkt i ftrl § 12-8, og kandidatene bør se at den bare gjelder for "hjemmearbeidende ektefelle" (samt enkelte samboere, se ftrl § 1-5). Som enslig vil Marte derfor ikke under noen omstendighet bli vurdert etter reglene i ftrl § 12-8.
Ovenfor har jeg under gjennomgangen av de enkelte spørsmål gitt uttrykk for mange synspunkter av betydning for karaktersettingen. Gjennomgående gjelder det at kandidatens løsninger på de ulike spørsmål ikke trenger å tillegges særlig vekt. Det avgjørende er argumentasjonen, herunder kandidatens rettskildebruk og kjennskap til erstatningsrettslige og trygderettslige regler.
Noen av spørsmålene er relativt enkle, mens andre er mer kompliserte enn hva det strengt tatt kan forventes at annenavdelingsstudenter kan svare på. Formålet med denne variasjon, er at oppgaven skal kunne besvares relativt enkelt, samtidig som de særlig dyktige kandidater gis muligheter til å vise kunnskaper og forståelse.
Generelt bør det gis stor uttelling til de som viser kunnskaper, innsikt og forståelse – også der hvor kandidaten kanskje bommer litt på hva som er gjeldende rett.
For å bestå må kandidaten ha foretatt noenlunde brukbare drøftelser av de fleste spørsmål i oppgaven. At enkelte spørsmål er utelatt eller bommet på, bør ikke i seg selv lede til stryk. Dersom hele deler er utelatt – for eksempel alle trygdespørsmålene – er det ikke utelukket at kandidaten kan bestå sammenlagt, men da bør erstatningsdelen være såpass god (at det kan forsvare at de andre spørsmål er utelatt).
For å oppnå laud bør kandidaten ha vist kunnskaper og en viss forståelse, samtidig som de grove feilskjær er unngått. Der hvor besvarelsene varierer fra spørsmål til spørsmål, bør det kunne gis laud samlet selv om enkelte spørsmål er svakt besvart – forutsatt at feilene ikke er for grove.
Selv om denne veiledningen er ment som endelig, tar jeg gjerne i mot innspill fra medsensorer. Særlig gjelder dette for feil eller uklarheter i sensorveiledningen.
Tromsø, 4. desember 2000