I. PENSUM

Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, Oslo 1986, sidene 98-136 og 206-261.

Alternativt:

Nils Nygaard, Skade og ansvar, Oslo 1992, sidene 179-227 og 325-369.

II. OM OPPGAVEN

Oppgaven omfatter skyldansvar og årsakssammenheng. Innenfor culpavurderingen er det særlig spørsmålet om handlingens skadeevne og dennes synbarhet for skadevolder og betydningen av formelle kvalifikasjonskrav — samt legens ordinasjon — som er av interesse. Innenfor årsakssammenhengen er det særlig spørsmålet om hvilket krav som kan stilles til en årsaksfaktor for at den kan holdes ansvarlig for hele skaden.

Behandlingen av spørsmålene om påregnelighet kan være egnet til å skille kandidatene. Den generelle påregnelighet for skade ved manipulasjon kan grovt sett få betydning i tre relasjoner. For det første i vurderingen av om det foreligger faktisk årsakssammenheng. For det annet har den generelle mulighet for skade ved slik behandling betydning for vurderingen av handlingens skadeevne og skadeevnens synbarhet for skadevolder. Endelig, for det tredje, kan den generelle påregnelighet få betydning ved vurderingen av om den inntrådte skade er adekvat eller ikke.

Selve faktum — eller hendelsen — er ikke særlig omfattende, men oppgaven reiser en del ganske kompliserte erstatningsrettslige spørsmål. Det er dette året forsøkt å begrense antall spørsmål, og heller øke vanskelighetsgraden. Etter min mening skal denne oppgaven både være mulig å komme akseptabelt ut av med beskjedne kunnskaper, samtidig som den åpner for dyptgående drøftelser.

III. FORSLAG TIL LØSNING OG DISPOSISJON

Innledningsvis vil jeg understreke at de problemer som er reist i oppgaven særlig knyttet til årsakssammenheng, er noe jeg har puslet litt med. Fremstillingen nedenfor ligger derfor langt utenfor det en kan forvente fra kandidatene. Dette gjelder som en generell advarsel. På enkelte punkter har jeg også underveis presisert dette.

Jeg finner det mest hensiktsmessig først å behandle spørsmålet om det foreligger en faktisk årsakssammenheng mellom behandlingen og skaden i nakken, dvs om Marie ved behandlingen ble påført en skade. Dette må regnes som det første vilkåret for erstatningsplikt. Det neste spørsmål — prinsipalt eller subsidiært — blir så om det ved behandlingen (manipulasjonen) ble utvist uaktsomhet. (Ble manipulasjonen utført på uaktsom måte, eller var det uaktsomt i det hele tatt å utføre grepet?)

Det er et vilkår for erstatningsansvar at skadevolders uaktsomme handling eller unnlatelse samtidig er den ansvarlige årsak som (alene eller i samvirke med andre) har ført til skaden.

Det siste som må avgjøres er om N.Achke kan holdes fullt ut erstatningsansvarlig for de plager Marie har i dag, dvs hennes nåværende tilstand og de økonomiske konsekvenser i form av ervervsuførhet, herunder spørsmålet om ménerstatning samt oppreisning. Dette spørsmålet inkluderer for så vidt både ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng. Sagt på en annen måte blir det et spørsmål om hvor langt N.Achkes ansvar skal strekkes.

Vedrørende erstatningsutmålingen er det ikke reist spørsmål om den nærmere fastsettelse av erstatningen. Spørsmålet gjelder hvilke poster som kan kreves. Det er krevd erstatning for utgifter, inntektstap og tapt ervervsevne, ménerstatning samt oppreisning. Kandidaten må her nøye seg med å ta stilling til om Marie har krav på denne posten. For ervervs-, inntekts- og utgiftstap iht skl.§ 3-1, er spørsmålet ikke tvilsomt. Vedrørende ménerstatning iht skl.§ 3-2, må kandidaten ta stilling til de nærmere vilkår i bestemmelsen. Når det gjelder spørsmålet om oppreisning er det graden av uaktsomhet som er avgjørende — det må i tilfelle foreligge grov uaktsomhet.

Enkelte kandidater skriver seg litt bort vedrørende spørsmålene om utmåling. Jeg kan ikke se at oppgaven gir noen oppfordring til å behandle disse spørsmål nærmere.

Fordi den faktiske påregnelighet for både skade og skadefølger får betydning i flere sammenhenger, bør det etter min mening først gis en fremstilling av dette. Det som her fremkommer kan det senere henvises til under de forskjellige drøftelser.

Det må understrekes at disposisjonen nedenfor er mitt forslag. Det kan ikke kreves eller forventes at kandidaten gjør det samme. Forslaget gir først og fremst uttrykk for hvilke spørsmål som bør tas opp. Andre rekkefølger kan selvsagt være like gode. De fleste kandidater behandler først spørsmålet om ansvarsgrunnlag og deretter spørsmålet om årsakssammenheng under ett. Dette må være helt akseptabelt, så fremt alle (eller de fleste) spørsmål likevel tas opp.

Den generelle påregnelighet for skade ved manipulasjon kan grovt sett få betydning i tre relasjoner. For det første i vurderingen av om det foreligger faktisk årsakssammenheng. For det annet har den generelle mulighet for skade ved slik behandling betydning for vurderingen av handlingens skadeevne og skadeevnens synbarhet for N.Achke. Endelig, for det tredje, kan tilgjengelige opplysninger over hvilke skader som forekommer og i hvilken grad, kunne få betydning ved vurderingen av om den inntrådte skade og følgene av den er adekvate eller ikke.

Det fremgår av oppgaveteksten at alvorlig skade statistisk skjer pr én million utførte grep, og dødsfall pr et titalls millioner utførte grep. Kandidatene oppfatter dette noe forskjellig. Enkelte konkluderer med at skaderisikoen derfor er forsvinnende liten, mens andre finner at det foreligger en ikke ubetydelig risiko. En del ser også det poeng som ligger i at risikoen selvsagt øker når grepet blir utført av en ukyndig. Hvis man regner litt på det og deler på antall utførte grep pr behandler, er risikoen etter min mening langt fra ubetydelig. Vedrørende skadeevne, må det også legges til at det er en alvorlig skade som risikeres.

For beviskrav i erstatningsretten finnes en del formuleringer i rettspraksis, som kan vise relativiteten i kravet til sannsynlighetsovervekt. Det kan f eks vises til Rt.1980:1299 Ulnarisnervedommen, hvor det heter: "Hvor strenge kravene konkret bør være, vil avhenge av omstendighetene i den enkelte sak." I Rt.1974:1160^* P-pilledom I ble dette uttrykt som at det må foreligge en "rimelig sannsynlighetsovervekt som kan begrunne et erstatningskrav". I den senere Rt.1982:64 P-pilledom II (på s.70) ble denne uttalelse tolket til at dette "her som ellers i erstatningsretten, [vil] innebære at det må være mer sannsynlig at bruken av p-piller har vært en nødvendig årsak til trombosen enn at den ikke har vært det". Det heter videre om årsakskravet samme sted: "Det betyr at dersom skaden kan være forårsaket av bare én av flere mulige — men hver for seg uavhengige — årsaksfaktorer, må p-pillen være mer sannsynlig som årsak til trombosen enn at de øvrige alternativer samlet. I denne saken hvor de beste grunner taler for at det foreligger samvirkende skadeårsaker, vil det imidlertid være tilstrekkelig at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at p-pillebruken har vært en nødvendig medvirkende årsak til skaden."

Tilsynelatende kan det virke som om det er en viss motstrid mellom uttalelser i P-pilledom I og II, nemlig at det i P-pilledom I ble krevd en kvalifisert sannsynlighetsovervekt, mens det i dom II var tilstrekkelig med en "alminnelig" overvekt. Jeg finner — slik det også var fremholdt av førstvoterende i P-pilledom II — at det ikke er noen direkte motstrid mellom uttalelsene i de to dommer. Det kan i denne forbindelse videre vises til uttalelse i P-pilledom II, s.70: "Når jeg i det følgende drøfter om p-pillebruken er en nødvendig betingelse eller årsak til skaden, legger jeg samtidig i uttrykket 'nødvendig' at den har vært så vidt vesentlig i årsaksbildet at det er naturlig å knytte ansvar til den." Etter min mening kan kravet til sannsynlighetsovervekt formuleres på samme måte, nemlig at det må foreligge en slik (rimelig) sannsynlighetsovervekt for at den påstått ansvarlige har forårsaket skaden — eller vært en nødvendig samvirkende årsaksfaktor — at det er naturlig å knytte erstatningsansvar til denne årsaksfaktor."

Ved de følgende vurderinger legger retten til grunn at Marie "for å kunne vinne frem med [sitt] erstatningskrav, må [påvise] en rimelig overvekt av sannsynlighet for at det påstått skadegjørende forhold har ført til skaden", slik "at det er naturlig å knytte erstatningsansvar til denne årsaksfaktor". Med rimelig overvekt av sannsynlighet forstås derfor nødvendigvis ikke en kvalifisert overvekt. Alt i alt må retten "efter en samvittighetsfuld prøvelse av hele forhandlingen og bevisførselen" (jfr tvml.§ 183), avgjøre om den er så overbevist om et faktum at det er naturlig å holde den påståtte skadevolder ansvarlig for skadelidtes tap.

Når det generelt gjelder forholdet til de sakkyndiges undersøkelser, funn og erklæringer, viser jeg til uttalelse fra talsmannen for flertallet (3) i Rt.1992:64 P-pilledom II (på s.70):

Om de nærmere krav til årsakssammenheng vises det til samme dom på s.77-78 hvor flertallet fant det tilstrekkelig for å fastslå årsakssammenheng at "p-pillebruken har vært en nødvendig årsak til trombosen, eventuelt sammen med ett eller flere av disse forhold" (dvs røyking, alkoholinntak og traume).

Mindretallet (2) var enig i disse betraktningsmåter. Følgende kan siteres, s.83:

Det var således enighet mellom flertall og mindretall om hvilke krav som skulle stilles til både årsakssammenheng og sannsynlighetsovervekt. Uenigheten dreide seg om den konkrete bevisvurdering.

Det er etter dette således intet i veien for å konstatere erstatningsrettslig årsakssammenheng, selv om de sakkyndige skulle konkludere annerledes i forhold til det streng medisinske.

Bevistemaet i denne saken blir således hvorvidt "[manipulasjonsbehandlingen i januar 1987 har vært en nødvendig årsak til [Maries skade], eventuelt sammen med ett eller flere av [andre] forhold" (s.77-78), og videre om hvorvidt behandlingen "har vært så vidt vesentlig i årsaksbildet at det er naturlig å knytte ansvar til den" (s.70). (I neste omgang blir bevistemaet om denne skaden er årsaken til de plager hun har i dag.)

Vedrørende årsakskrav vises det til Nygaard, Hagen og Nome, Årsak og bevis, Bergen-Oslo-Stavanger-Tromsø, 1986 s.20-33 hvor det konkluderes det (s.30-33) med at årsakskravet for faktisk årsakssammenheng består av tre hovedfaktorer (eller "allmenne undervilkår"). Disse er: (1) Forekomsten av den påstått ansvarlige årsaksfaktor, (2) Denne årsaksfaktor måtte ha årsaksevne i relasjon til det skadde godet og (3) Denne årsaksevnen måtte ha realisert seg i skaden. Den første hovedfaktor kan videre deles inn i fire underfaktorer; at den påstått ansvarlige årsaksfaktor i det hele tatt forekom, at den forekom på et gitt tidspunkt, på et gitt sted og i et visst omfang. Den andre hovedfaktor kan deles inn i to; årsaksfaktorens generelle evne til å volde skade av den art som den aktuelle skaden (eventuelt i samvirke med andre årsaksfaktorer) og årsaksfaktorens evne til å volde skade på det konkret skadde godet. (Se også Nils Nygaard i Rätt och sanning, Skrifter från Juridiska fakulteten i Uppsala, nr 30, Uppsala 1990, s.36-42.)

Den videre drøftelse vil ta utgangspunkt i disse ulike faktorer.

Det er på det rene at N.Achke utførte et manipulasjonsgrep på Marie og at hennes plager (tilnærmet i sitt nåværende omfang) startet tidsmessig sammenfallende med dette grepet. Det er videre på det rene at N.Achke var den ansvarlige for utføringen av dette grepet. Etter den ovennevnte lære er således det første undervilkår oppfylt.

Det neste spørsmål er om denne behandling — manipulasjonsgrepet — hadde årsaksevne, dvs evne til å forvolde den konkrete skade. Når det gjelder den generelle påregnelighet for skade, vises det til drøftelsen av dette ovenfor.

Det er på det rene at N.Achke utførte et manipulasjonsgrep på Marie og at hennes plager (tilnærmet i sitt nåværende omfang) startet tidsmessig sammenfallende med dette grepet. Det er videre på det rene at N.Achke var den ansvarlige for utføringen av dette grepet.

Etter den fremlagte statistikk er det etter min mening også grunnlag for å hevde at manipulasjonsgrepet hadde årsaksevne, dvs evne til å forvolde den konkrete skade.

Selv om det er noe uenighet mellom de sakkyndige, er det etter min mening grunnlag for å konstatere at N.Achkes manipulasjonsgrep som årsaksfaktor har en generell evne til å påføre Marie en skade som i art og omfang tilsvarer den som har rammet henne.

På bakgrunn av det tidsmessige sammenfall av N.Achkes manipulasjonsgrep og Maries plager, finner jeg det tilstrekkelig sannsynliggjort at det er dette manipulasjonsgrepet som har realisert seg i skader Marie ble påført.

Det må anses klart at det ved utførelsen av manipulasjonsgrepet ikke forekom andre årsaksfaktorer som lå utenfor N.Achkes ansvarsområde, dvs fra utenforstående eller Marie selv. Selve den faktiske årsaksrekke var upåvirket av slike utenforliggende forhold. Det er ikke påstått at Marie har medvirket, f eks ved bråe bevegelser eller ved å ikke følge N.Achkes instrukser.

Det forhold at hun selv oppsøkte ham, har ingen betydning for vurdering av den faktiske årsakssammenheng knyttet til selve skadepåførselen. Dette forhold vil bli tatt opp under spørsmålet om ansvarsgrunnlag. Det samme gjelder spørsmålet om Marie pga legning, tidligere skader eller lignende var spesielt sårbar. Dette spørsmål vil også bli nærmere behandlet under spørsmålet om adekvat årsakssammenheng mellom skaden og hennes tilstand i dag.

Vedrørende forholdet til den faktiske skade, kan det likevel nevnes her at Marie reagerte positivt på grepet som ble utført høsten 1986. Det er således lite sannsynlig at Marie pga sin legning eller konstitusjon ikke tålte manipulasjonsgrep. Dette måtte i tilfelle være påført henne i tiden etter avsluttet behandling 17.9.1986.

Behandlingen må i alle fall anses som vesentlig nok i seg selv. Det vises i denne forbindelse til det ovenfor siterte fra Rt.1992:64 P-pilledom II (på s.77-78) hvor Høyesterett fant det tilstrekkelig for å fastslå årsakssammenheng at "p-pillebruken har vært en nødvendig årsak til trombosen, eventuelt sammen med ett eller flere av disse forhold". Om det skulle foreligge andre nødvendige samvirkende årsaksfaktorer for skaden, er de etter min mening i tilfelle ikke av en slik art at manipulasjonsbehandlingen kan ses bort fra som ansvarlig årsak.

Ved at manipulasjonen anses å være den klart vesentligste årsaksfaktor utelukker på en måte dette spørsmålet om adekvans. Dersom det hadde foreligget en upåregnelig årsaksfaktor, måtte den for å bli tillagt betydning være av en slik karakter at behandlingen derved ikke anses som vesentlig nok til å bære hele ansvaret alene. Det kan imidlertid ikke ventes at alle kandidatene ser dette. Disse spørsmål er heller ikke entydig behandlet i læreboka (Lødrup). De fleste kandidater tar også spørsmålet om adekvans opp til egen behandling. Spørsmålene drøftes derfor her. For de kandidater som behandler alle spørsmål om årsakssammenheng under ett, henvises det også til drøftelsen nedenfor under (C).

Kravet til adekvans inneholder to undervilkår, nemlig krav til nærhet og påregnelighet i årsakssammenhengen.

Det er på det rene at kravet til nærhet i årsaksrekken er oppfylt. Skaden har en umiddelbar tilknytning i tid og sted til det utførte manipulasjonsgrep.

Vedrørende spørsmålet om det var påregnelig at en slik skade kunne skje som følge av grepet, vises det til avsnittet om den generelle påregnelighet ovenfor. Det fremgår der at det foreligger en viss statistisk påregnelighet for skader, også av alvorligere art enn den Marie ble påført. Kravet til påregnelighet anses derfor også for oppfylt.

Jeg har etter dette kommet til at det med tilstrekkelig sannsynlighet til å begrunne et erstatningsansvar er påvist at Marie ved N.Achkes manipulasjonsbehandling ble påført en skade, og at denne skadepåførselen var en adekvat følge av behandlingen. Hva selve skaden består i, er det ikke nødvendig å ta stilling til.

Jeg har således funnet at Marie ved N.Achkes manipulasjonsbehandling i januar 1987 ble påført en skade. Det neste spørsmål blir da om N.Achke kan holdes erstatningsrettslig ansvarlig for denne skade, jfr det ovenfor siterte fra Ulnarisnervedommen.

Marie Maries påstand er at N.Achke er ansvarlig fordi han på uaktsom måte har utført en manipulasjonsgrep han ikke er kvalifisert for. I det følgende vil ulike forhold — eller faktorer — som har betydning i denne sammenheng bli drøftet.

Hvorvidt en fysioterapeut er autorisert eller utdannet for den behandling han utfører, vil som et utgangspunkt kunne få stor betydning for spørsmålet om det er utvist uaktsomhet. Det presiseres likevel at spørsmålet ikke er avgjørende. Den som mangler den formelle utdannelse, men som likevel dokumenterer tilstrekkelige kunnskaper kan således etter forholdene sannsynliggjøre at hans behandling har vært forsvarlig. Poenget er nettopp at det er de generelle krav som stilles til den utøvende virksomhet som danner grunnlaget for vurderingen av om den konkret påstått ansvarlige skadevolder har opptrådt aktsomt. Dersom en skade skyldes at den ikke-autoriserte behandleren ikke var klar over muligheter for mulige skadefølger eller bivirkninger som en formelt utdannet og/eller autorisert behandler ville sett, har den ikke-autoriserte opptrådt uaktsomt ved at han utfører en behandling han ikke er kvalifisert for.

Iht oppgaveteksten forelå det ingen direkte regler om hvem som har autorisasjon til å utføre manuell terapi. De eneste reglene man hadde gjaldt forholdet til refusjon fra RTV. Kandidatene må her vurdere reglenes relevans i forhold til spørsmålet om uaktsomhet. De fleste foretar fornuftige drøftelser av dette, og kommer frem til at refusjonsordningen også er en slags godkjenning. Det er opplyst at N.Achke ikke var blant de "godkjente". Det er videre på det rene at N.Achke ikke har noen formell tilleggsutdanning innen manuell terapi. Hans kurs og lesning av fagtidsskrifter oppveier noe, men er etter min mening ikke tilstrekkelig.

Det må imidlertid konkluderes med at det ikke finnes regler som direkte avgjør hvem som er autorisert til å utføre manuell terapi. Det må videre kunne konstateres at det over lengre tid har vært vanlig at fysioterapeuter uten noen formell tilleggsutdannelse eller autorisasjon har utført manuell terapi. N.Achke er en av dem. Det forhold at utføring av manuell terapi av mange i bransjen anses forsvarlig uten formell tilleggsutdannelse, kunne som et utgangspunkt tale for at N.Achke har opptrådt i tråd med aksepterte forsvarlighetsnormer innenfor sin bransje. Dette forhold kan imidlertid ikke være avgjørende. Selv om handlingen er i tråd med bransjenormer, kan det tenkes at normen i seg selv ikke anses god nok. Handlingen kan da likevel være uaktsom. Det avgjørende blir da om skadevolder kan bebreides for at han stolte på bransjenormen.

Oppgaveteksten viser at det innen Norges fysioterapeuters forbund er stor uenighet omkring disse spørsmål. Enkelte innen forbundet mener at det må kreves en formell tilleggsutdannelse for å få rett til å utføre manuell terapi, fordi ukyndig utføring av manuell terapi kan påføre pasienten store skader. N.Achke var kjent med denne diskusjonen.

Uansett uenighet omkring dette spørsmål, medfører disse utspill fra kvalifiserte fagfolk innen bransjen at den enkelte utførende manuell terapeut må stille seg spørsmålet om forsvarligheten av sin virksomhet. Det varsel som ligger i disse utspill, må etter min mening medføre at aktsomhetskravet skjerpes.

Et av de sentrale momenter i aktsomhetsvurderingen er nettopp om muligheten for skadefølger var synbar for skadevolder. N.Achke har forklart at han fulgte nøye med i fagtidsskrifter. Denne debatt — og de fremsatte advarsler — skulle således være kjent for ham.

Et annet moment i aktsomhetsvurderingen er hvor stor skadeevnen er. I dette tilfellet er det advart mot ikke-autorisert manuell terapi, fordi det kan medføre alvorlige personskader. Dette forhold medfører også en skjerpelse av aktsomhetskravet.

Jeg finner således at det ikke kan tillegges noen automatisk betydning at N.Achke ikke har noen formell tilleggsutdannelse knyttet til manuell terapi, men at diskusjon som har pågått om slik behandling innenfor Norges fysioterapeuters forbund, gjør at mulighetene for alvorlige skader ved feilbehandling skulle være klart for ham, og således skjerpe de krav som stilles til aktsomhetsnivået ved utføring av slik behandling.

Enkelte kandidater har funnet frem til fysioterapeutloven av 13. juli 1956 § 3 som fastsetter at Sosialdepartementet etter forslag fra helsedirektøren kan "fastsette at nærmere bestemte behandlingsmåter bare kan nyttes av personer med særskilt utdannelse og særskilt godkjenning". Slike regler er imidlertid ikke gitt.

I fysioterapeutloven § 7, 1.ledd heter det: "Fysioterapeuter må ikke uten forordning av lege behandle skader eller andre sykelige tilstander."

Det fremgår av oppgaveteksten at rekvisisjonen fra dr G. Ahmmel ikke inneholdt noe om manuell terapi. Derimot var det gitt anvisning på massasje, varmepakning og øvelser. Rekvisisjonen inneholdt ikke noe om denne behandlingen var ordinert eller anbefalt. Uansett er ingen annen behandling foreskrevet. Sammenholdt med fysioterapeutloven § 7 har således N.Achke utført en behandling han etter loven ikke har rett til. En del kandidater ser denne bestemmelse, og anvender den. Dette er et pluss. På den annen side kan det ikke trekkes noe særlig for den som ikke har funnet frem til loven. Det avgjørende er at N.Achke har utført en behandling som ikke var ordinert eller anbefalt. De fleste kandidater legger ikke særlig vekt på den påståtte stilltiende avtale.

En del kandidater kommer i denne sammenheng inn på spørsmålet om det foreligger en uforsvarlig ordning, og drøfter dette. Etter min mening gir ikke oppgaven noen oppfordring til det. Ordet uforsvarlig er brukt, men ikke ordet ordning. Marie har heller ikke fremmet noe krav mot kommunen (eller det offentlige) som i tilfelle skulle være den ansvarlige. Det faktum at en del kandidater likevel oppfatter dette som et reist spørsmål, gjør at det ikke kan ses for strengt på spørsmålet. Imidlertid gjelder det her som ellers at dersom en drøftelse av dette gis uforholdsmessig vekt i forhold til det mer sentrale, må det trekkes for feildisponering. En del kandidater bruker etter min mening uforholdsmessig mye spalteplass på å drøfte generelle vilkår for ulovfestet objektivt ansvar.

Advarslen fra dr G. Ahmmel til Marie om at hun ved å gå til kiropraktor kunne risikere å bli lam, kan også tas som et uttrykk for dr G. Ahmmels syn på bruk av manuell terapi ved vond nakke. Det kan således hevdes at det er lite sannsynlig at dr G. Ahmmel overfor N.Achke har gitt uttrykk for at manuell terapi er en adekvat eller hensiktsmessig behandling av Marie. Noe slikt er i alle tilfelle ikke kommet til uttrykk i rekvisisjonen. Det må således legges til grunn at manipulasjonen verken var uttrykkelig eller stilltiende ordinert eller anbefalt fra dr G. Ahmmels side.

Umiddelbart etter det siste grepet gikk Marie til røntgenlege dr Godan som tok bilder av henne, og skrev ut en ny rekvisisjon på fysikalsk behandling i form av varmebehandling, massasje og øvelser. Det er således heller ikke her gitt anvisning på manuell terapi. Uansett er det på det rene at denne rekvisisjon/henvisning ble innhentet etter at de påstått uaktsomme grep ble utført.

Rekvisisjonen fra dr Godan kan ikke tillegges særlig annen betydning enn rekvisisjonen fra dr G. Ahmmel, rent bortsett fra at dr Godan hadde en mer konkret beskrivelse av Maries plager og at han tok røngtenbilder av henne på bakgrunn av denne beskrivelse. På denne bakgrunn har heller ikke dr Godan har uttrykkelig foreskrevet eller anbefalt manipulasjon.

Disse forhold er ikke i seg selv avgjørende, da det må legges til grunn at rekvirerende lege forut for de utførte grep — dr G. Ahmmel — i alle fall ikke har foretatt spesifikke undersøkelser av Marie med tanke på manuell terapi.

Etter min mening er det også et ytterligere skjerpende moment at N.Achke foretok inngrepet uten at det forelå noen rekvisisjon. Dette forhold vil bli nærmere behandlet nedenfor.

Det fremgår av oppgaveteksten at den eneste forundersøkelse som ble utført var at N.Achke undersøkte henne i sittende stilling før han utførte grepet. Dersom det legges til grunn at manipulasjon kan være skadelig dersom det foreligger tidligere skader, kan en forundersøkelse av denne type ikke være tilstrekkelig. Etter min mening burde N.Achke tatt opp spørsmålet med henvisende lege, og eventuelt besørget at bilder ble tatt. I alle fall gjelder dette ved det siste grepet, hvor det var på det rene at Marie hadde kraftige reaksjoner på de tidligere grep.

Røngtenbilder ble først tatt etter det siste grepet. Allerede da han ble kjent med at "knekket" utløste store reaksjoner hos Marie, burde han innhentet bilder før ytterligere grep — eller annen behandling — ble utført.

Det kan synes noe uklart i hvilken utstrekning rekvirerende lege har akseptert manuell terapi. N.Achke kan ikke bære ansvaret for det tilfelle at rekvirerende lege ikke foretok tilstrekkelige undersøkelser. Derimot skulle han avstått fra slik behandling dersom det fremkom at legen ikke hadde gjort slike undersøkelser. Det er således på det rene at noen uttrykkelig anbefaling eller ordinasjon ikke foreligger. Skulle det foreligger en avtalt aksept mellom legene og N.Achke, kan heller ikke dette frita N.Achke for ansvar, så lenge legen ikke foretar tilstrekkelige undersøkelser med tanke på manuell terapi.

Det kan være noe unnskyldende at N.Achke tidligere hadde utført dette grepet på Marie uten at skade skjedde, men sett i sammenheng med at enhver utføring av manuell terapi krever en grundig forundersøkelse kan denne tilfeldighet etter min mening ikke tillegges særlig betydning.

Som nevnt under spørsmålet om årsakssammenheng har N.Achke vist til muligheten for at Marie kunne være disponert for skade pga revmatisme eller tidligere skader. Dersom slike tilstander skulle foreligge, vil dette i tilfelle være forhold som kontraindiserer manipulasjon — og som burde være avdekket ved en grundig forundersøkelse.

Skulle det således foreligge forhold på Maries side som gjorde henne mer sårbar for skade enn normalt ved manipulasjonsbehandling, omfattes disse forhold også av N.Achkes ansvar fordi han skulle avdekket dette ved forundersøkelse og således unnlatt manipulasjon.

Spørsmålet om ansvarsfritagende samtykke eller uaktsom medvirkning er ikke direkte reist av partene, men en del kandidater er inne på spørsmålet. Dette er imidlertid også et forhold som kan få betydning ved den generelle culpavurdering.

Det er intet som tyder på at et direkte ansvarsfritagende samtykke har vært gitt. Spørsmålet er om Marie ved å oppsøke N.Achke og be om behandling innebærer en aksept av risikoen ved slik behandling. Det er ikke opplyst om Marie uttrykkelig ba om et "knekk", eller om hun helt generelt klaget over stiv nakke og spurte om hjelp. Jeg finner dette heller ikke avgjørende. Uansett er det N.Achke som er den nærmeste til å se den mulige risiko ved slik behandling. Det er heller ikke nødvendig å ta stilling til hvordan situasjonen ville vært dersom N.Achke hadde orientert Marie om mulighetene for skader, da dette ikke ble gjort. Det kan videre synes noe usikkert om N.Achke burde gitt Marie slik orientering. En slik advarsel, kan etter forholdene virke forstyrrende på selve behandlingen ved at pasienten "stivner".

Et annet spørsmål i samme gate er om Marie ved å la seg behandle også må godta eller akseptere en viss risiko. I flere dommer fra skader oppstått under behandling på sykehus, er det fremholdt at den som ønsker å la seg behandle, også må akseptere risikoen knyttet til risikoen. Mange kandidater er også inne på dette spørsmålet.

Etter min mening bør det avgjørende i disse spørsmål ikke være hvorvidt pasienten har akseptert eller må akseptere risikoen knyttet til behandlingen. Viktigere er det at risikoen for personskade og sykdom allerede er oppstått i og med pasientens sykdom. Risikoen for skade stammer således i større grad fra pasienten selv, enn fra behandleren.

Disse dommer viser at det må avgjøres hvor risikoen for skade stammer fra. Den risiko for skade Marie løp ved ikke å la seg behandle var plager med en stiv nakke, som ved hvile og mosjon sannsynligvis kunne gå over av seg selv. I alle fall ville ikke plagene utgjort mer enn et ubehag. Det vises til at Marie høsten 1986 ikke kontaktet lege pga plagene med nakken, men at hun nevnte dem når hun først var hos lege i en annen forbindelse.

Risikoen for slik skade som Marie ble påført, finnes således ikke å stamme fra henne selv eller hennes egen tilstand, men fra N.Achkes virksomhet som utøver av manuell terapi. Det kan følgelig ikke legges til grunn at Marie måtte akseptere denne risiko dersom hun ønsket behandling.

Uaktsomhet innebærer at den påstått ansvarlige kan bebreides at han ikke handlet annerledes. For å konstatere at skadevolder kan bebreides, må det påvises hva skadevolder i stedet skulle ha gjort, nemlig hva som ville vært en forsvarlig eller akseptabel handlemåte i den konkrete situasjonen. Sentralt i dette er at den utførte handling innebærer en viss risiko for skade (handlingen har en viss skadeevne), og at denne risiko er synbar for skadevolder. Ved at handlingens skadeevne er synbar for skadevolder, får han den oppfordring til å handle annerledes som gjør at det var uaktsomt av ham ikke gjøre det.

En annen side av dette er at skadelidte også må påvise en aktuell alternativ handlemåte som i det konkrete tilfelle ikke ville ført til skade. Det er således ikke tilstrekkelig for ansvar at handlingen innebærer en skadeevne skadevolder burde sett, dersom det ikke kan påvises et handlingsalternativ som det med rimelighet kunne forlanges at skadevolder skulle valgt, og at den alternative handling ikke ville medført skaden.

Den konkrete aktsomhetsnorm er ikke den ideelle norm, men den akseptable. Utgangspunktet er hva vi med rimelighet kan forvente. En del eksempler fra rettspraksis kan vise dette:

Hva skadelidte i den konkrete situasjon kunne forvente, vil variere med skadesituasjonen. Av momenter i denne sammenheng kan nevnes hvor alvorlig skade som kan skje, hvor nødvendig handlingen er, hvorvidt behandlingen haster osv.

Første gang Marie oppsøkte N.Achke i januar 1987 dreide det seg om et ubehag, og hvor den valgt behandlingsform — et manipulasjonsgrep — etter det opplyste kunne medføre stor skade hvis det ikke ble utført korrekt.

Behandlingen hastet heller ikke. Marie hadde på dette tidspunkt allerede fungert i jobb og fritid i to dager. Det var både tid og anledning til å foreta forberedende undersøkelser. Til sammenligning kan det vises til Rt.1962:994 Reservelegedommen hvor reservelegen foretok en operasjon han ikke var kvalifisert for, og som heller ikke hastet. Manipulasjonsbehandlingen var således heller ikke nødvendig der og da, selv om den ble utført i beste mening.

Ovenfor er det drøftet en del forhold av betydning for spørsmålet om det foreligger uaktsomhet fra N.Achkes side.

Når det gjelder grepets skadeevne er det ovenfor vist til at N.Achke hadde kjennskap til den faglige diskusjonen innen bransjen om forsvarligheten av utført manuell terapi uten tilleggsutdanning. Det må videre forutsettes at N.Achke gjennom sin utdannelse er kjent med mulige skadevirkninger ved "feilgrep".

Når det gjelder alternative handlemåter er det også enkelte steder ovenfor vist til hva N.Achke skulle eller burde gjort i stedet.

Jeg skal i det følgende vurdere forsvarligheten av N.Achkes handlinger kronologisk, og herunder se noe nærmere på de momenter som det er vist til ovenfor.

Det er ikke påvist at det første grepet utført høsten 1986 utløste noen skade. Det har således mindre interesse å vurdere forsvarligheten av dette grepet isolert sett. Det som er sagt ovenfor om forundersøkelser, gjelder i like stor grad dette grepet. Hadde N.Achke foretatt en grundig forundersøkelse forut for det første grepet, kunne dette i en viss utstrekning forklart manglende undersøkelser forut for de senere grep. På den annen side kan jeg ikke se at det forhold at et tidligere grep hadde positive virkninger — eller i alle fall ikke negative — uten videre kan gjøre det forsvarlig å foreta ytterligere grep.

Det samme gjelder det forhold at det aldri tidligere har inntrådt skade som følge av hans behandlinger. N.Achke har etter det opplyste foretatt manuell terapi i ca atten år. Som det har fremgått av drøftelsene ovenfor, finner jeg å legge til grunn at N.Achke mangler de nødvendige kvalifikasjoner til å foreta slike grep. Risikoen for at skade kan oppstå vil derved økes. Det forhold at tidligere behandlinger ikke har ført til skade, reduserer ikke denne risikoen — bortsett fra at de vil gi N.Achke en viss faglig erfaring. Denne erfaring vil imidlertid aldri oppveie mangel på kunnskaper om kontraindikasjoner og muligheter for skade. Dersom skolering mangler, vil slik kunnskap antagelig bare skje ved at man lærer av sine feil — og behandlingene har som opplyst aldri tidligere slått feil.

Ved grepet foretatt onsdag den 21.1.1987 forelå de samme forhold som nevnt ovenfor. N.Achke hadde ingen formell utdanning til å foreta slike behandlinger og grepet var ikke ordinert eller anbefalt av lege. Den forundersøkelse som ble foretatt, var etter min mening mangelfull, sett på bakgrunn av grepets skadeevne og tidligere undersøkelser.

Dagen etter, torsdag 22.1.1987, var Marie påny hos N.Achke og klagde over store smerter og at hun hadde problemer med å holde hodet oppe. Denne dagen ble det ikke foretatt noen spesielle undersøkelser, og heller ikke foretatt noen ny behandling. Marie ble imidlertid bedt om å se det hele an, og heller kontakte N.Achke igjen over helgen. På dette tidspunkt burde N.Achke etter min mening ha forstått at noe hadde gått galt. Han skulle således besørget legeundersøkelse av Marie. Fordi det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at en undersøkelse på dette tidspunkt ville ha forhindret den videre skadeutvikling, kan heller ikke dette forhold isolert sett være avgjørende, jfr det som er sagt ovenfor om hindringssammenheng.

Den neste dag igjen, fredag 23.1.1987, oppsøkte Marie likevel N.Achke under henvisning til tiltagende smerter i hodet og nakken, samt problemer med å holde hodet oppe. N.Achke foretok da et nytt manipulasjonsgrep, men uten at tilstanden forandret seg noe særlig. Etter min mening var det meget uaktsomt å påny foreta en behandling som erfaringsmessig til nå bare hadde medført store smerter og ubehag for pasienten. Det hele får etter min mening et visst ubehjelpelig preg av desperate forsøk på pasientens bekostning.

Tirsdag 27.1.1987 var Marie påny hos N.Achke. Verken ved denne anledning eller ved noen senere er det etter min mening holdepunkter for at det ble utvist uaktsomhet fra N.Achkes side.

Som det har fremgått ovenfor — herunder sitatet fra Rt.1980:1299 Ulnarisnervedommen — må det både klargjøres ved hvilken anledning Marie ble påført en skade, og deretter i hvilken utstrekning N.Achke kan holdes erstatningsrettslig ansvarlig for denne skade. Det er foran fastslått at Marie ble påført en skade som følge av hele manipulasjonsbehandlingen hos N.Achke. På bakgrunn av oppgaveteksten er det etter min mening ikke mulig med tilstrekkelig sikkerhet å avgjøre ved hvilket konkret grepet skaden skjedde — eventuelt om den er en følge av alle grepene. Etter min mening er det heller nødvendig å avgjøre dette. Sammenfatningsvis har jeg således funnet at alle utførte manipulasjonsgrep på Marie var uaktsomme. Grepene utført den 21.1.1987 var uaktsomme fordi nødvendige undersøkelser verken ble foretatt av N.Achke eller rekvirerende lege. Manuell terapi var heller ikke uttrykkelig ordinert eller anbefalt. Videre manglet N.Achke kvalifikasjoner til å utføre slik behandling.

De samme uaktsomme forhold gjør seg også gjeldende ved de senere manipulasjonsgrep. Ved disse anledninger utviste N.Achke etter min mening enda større grad av uaktsomhet, ved at han foretok nye grep til tross for at Maries reaksjoner på det første måtte ha gitt klare kontraindikasjoner. Han utviste også ansvarsbetingende uaktsomhet ved å ikke sørge for at Marie ble undersøkt av lege da hun etter noen dager oppsøkte ham og klaget over smerter og problemer med å hold hodet oppe.

Jeg kommer således til at hele den skade som ga seg utslag i Maries tilstand umiddelbart etter avsluttet behandling 23.1.1987, kan føres tilbake til en eller flere uaktsomme handlinger og/eller unnlatelser fra N.Achkes side. Han finnes således å være erstatningsansvarlig for denne skade.

Ovenfor er det konstatert at Marie ved N.Achkes behandlinger i januar 1987 ble påført en skade, og at N.Achke er erstatningsansvarlig for denne skade. Som nevnt innledningsvis, behandles nå spørsmålet om i hvilken utstrekning det er denne skade som er årsaken til hennes nåværende tilstand, og i hvilken utstrekning N.Achke kan holdes erstatningsansvarlig for denne tilstand og det økonomiske tap den medfører.

Bevistemaet blir tilsvarende drøftelsen ovenfor om manipulasjonsbehandlingen og den umiddelbart inntrådte skade er en så nødvendig og vesentlig årsaksfaktor at det er naturlig at ansvaret for Maries tilstand i dag og det økonomiske tap dette medfører, knyttes til behandlingen. Jeg ser imidlertid et behov for å klargjøre noe nærmere hva som ligger i formuleringen "naturlig å knytte ansvar til".

Det er fra N.Achkes side påstått at det ikke er årsakssammenheng mellom behandling og nåværende tilstand, og at det i alle fall foreligger utenforliggende samvirkende og upåregnelige årsaksfaktorer som må føre til helt eller delvist bortfall av N.Achkes mulige erstatningsansvar.

Jeg velger derfor først å behandle spørsmålet om behandlingen i det hele tatt kan anses som en nødvendig årsaksfaktor. Deretter må vi ta stilling til om den er så vesentlig i årsaksbildet at det er naturlig å knytte hele ansvaret for Maries nåværende tilstand til behandlingen. Det vises her til Nygaard, Skade og ansvar s.330 hvor det heter at "spørsmålet om faktisk årsakssammenheng for skadebot byggjer på føresetnaden om anten -eller".

Årsakskrav og beviskrav vil ellers være de samme som ovenfor.

N.Achke har påstått at det ikke er årsakssammenheng mellom behandlingen og tilstanden i dag. Problemet består grovt sett i at det på den ene siden foreligger svært få objektive funn, mens det på den annen side foreligger betydelige symptomer. Det er videre på det rene at disse symptomers forekomst i det alt vesentlige er tidsmessig sammenfallende med manipulasjonsbehandlingen i januar 1987. Hennes tilstand og plager er i høy grad sammenfallende med whiplash-symptomer. Problemene knyttet til betydelige plager uten tilsvarende objektive funn, er således ikke helt ukjente.

Det har i oppgaveteksten ikke fremkommet noe som gir holdepunkter for å legge til grunn at det foreligger andre ytre omstendigheter som har forårsaket Maries plager, eller som har samvirket i en slik utstrekning at det får noen rettslig betydning. N.Achke har vært inne på at den kiropraktor hun oppsøkte kort tid etter behandlingen hos N.Achke, kan ha påført henne skader — eventuelt forsterket disse. Dette kan ikke føre frem. Det vises opplysningene om at denne kiropraktor ikke behandlet henne. Det er heller ikke opplyst noe om andre ytre forhold som kan ha påvirket utviklingen.

Etter den såkalte betingelseslæren ("conditio sine qua non") spørres det om man med tilstrekkelig sannsynlighet kan legges til grunn at hennes plager likevel hadde vært til stede i samme grad dersom N.Achke ikke hadde foretatt manipulasjonsgrepene. På bakgrunn av det ovenstående, må det svares nei på dette.

Det er således en direkte årsaksrekke fra N.Achkes behandlinger i januar 1987 og til hennes tilstand i dag. Manipulasjonbehandlingen anses derfor som en nødvendig samvirkende årsaksfaktor.

N.Achke har påstått at det foreligger samvirkende årsaksfaktorer som er av en slik art at han ikke kan holdes erstatningsansvarlig, eventuelt at ansvaret nedsettes. I det følgende vil spørsmålet om betydningen av at det eventuelt foreligger andre utenforliggende årsaksfaktorer bli nærmere behandlet.

Utgangspunktet for erstatningsansvar når det bare foreligger én påstått ansvarlig skadevolder (og skadelidte) er at enten holdes skadevolder ansvarlig for hele skaden, eller så må han frifinnes. Det avgjørende for hvorvidt N.Achke kan holdes fullt ut ansvarlig for Maries tilstand i dag, kan formuleres som hvorvidt hans bidrag gjennom behandlingen sett i forhold til mulige forhold på Maries side anses som en så vesentlig årsaksfaktor at det er naturlig å knytte hele ansvaret til behandlingen. Slik ble det tilsvarende spørsmålet stilt i P-pilledom II. Jeg har her valgt først å se på om N.Achkes behandling i utgangspunktet kan holdes ansvarlig, og deretter spørre om det foreligger slike andre samvirkende årsaksfaktorer som gjør at han likevel ikke kan holdes ansvarlig. Grunnen til denne oppdelingen er at mens det i P-pilledom II var et spørsmål om ansvar for skaden, er det i denne vurdering et spørsmål om ansvar for omfanget av skadens følger. Oppdelingen finnes også naturlig grunnet det tidsmessige sammenfall mellom behandling og påfølgende plager. Maries tilstand i dag må ha en årsak. Det er nærliggende å starte med det mest håndfaste, nemlig behandlingen. Tilsynelatende har vi ingen annen årsak eller forklaring, utover de som N.Achke har vist til og som vil bli behandlet nedenfor. Før disse andre mulige årsaker behandles, skal både bevistema og årsakskrav presiseres noe.

Jeg har foran lagt til grunn at behandlingen er en nødvendig årsak. Hvor vesentlig den er, avgjøres således av hvilke andre årsaksfaktorer som finnes å foreligge. Dette er bevistemaet.

Årsakskravet til forekomsten av forhold på skadelidtes side, kan formuleres som at disse forhold må være av en slik art og omfang at det er naturlig at skadevolders ansvar faller bort. Hva som må kreves for å si at det er naturlig at ansvar bortfaller, er det ikke mulig å si noe konkret om. De ulike faktorer som inngår i vurderingen, vil det likevel bli redegjort for.

I Rt.1992:64 P-pilledom II gikk ikke Høyesterett nærmere inn på den konkrete størrelse, vekt eller betydning av den enkelte mulige årsaksfaktor (p-pillebruk, traume, røyking, alkoholpåvirkning). Etter en helhetsvurdering av samtlige faktorer må retten ha funnet at "p-pillebruken har vært en nødvendig årsak til trombosen, eventuelt sammen med ett eller flere av disse [andre] forhold" (s.77-78), og at p-pillebruken "har vært så vidt vesentlig i årsaksbildet at det er naturlig å knytte ansvar til den" (s.70) — i dette tilfelle hele ansvaret. Noe nærmere om hvor vesentlig en årsaksfaktor måtte være for at det skal være naturlig å legge knytte ansvar til den ble ikke sagt. Implisitt i dette ligger vel at retten fant at de øvrige mulige nødvendige samvirkende årsaksfaktorer ikke var av en slik art at ansvaret måtte bortfalle.

Når det nærmere gjelder kravet til manipulasjonsbehandlingens vesentlighet som årsaksfaktor, vises det til uttalelser i Nygaard, Skade og ansvar s.330 om den såkalte hovedårsakslæren:

Hvilke krav som må stilles til en samvirkende årsaksfaktors vesentlighet for at den skal anses som en hovedårsak (som altså betyr en "vesentlig-nok-årsak"), er nærmere behandlet i Nygaard, Hagen og Nome, Årsak og bevis, s.28:

Jeg viser også til Nygaard, Skade og ansvar s.334-336.

Når det gjelder betydningen av samvirkende årsaksfaktorer på skadelidtes hånd, kan det først vises til Rt.1992:64 P-pilledom II, s.70:

I foreliggende sak kan det således tenkes at forhold på Maries side kan ha vært disponerende for at plagene skulle få det omfang de fikk. På samme side i ovenfor refererte dom fremkommer det at førstvoterende "i begrepet 'nødvendig' [legger] at den har vært så vidt vesentlig i årsaksbildet at det er naturlig å knytte ansvar til den". Uttalelsen er i dommen direkte knyttet til betydningen av p-pillebruken, men er uttalt samme sted som det ovenfor siterte om andre samvirkende faktorer.

Når det videre gjelder betydningen av skadelidtes egen sårbarhet, vises det til Nygaard, Skade og ansvar, s.335:

I denne forbindelse viser Nygaard til Rt.1933:931 Aasedommen hvor en passasjer ble funnet død etter en utforkjøring uten synlige tegn til skader. Obduksjonen viste at han led av en hjertesykdom som gjorde ham sensibel mot sjokk. I forhold til spørsmålet om dødsfallet skyldes en ulykke (i forhold til ulykkesforsikring) fant retten at utforkjøringen måtte regnes som hovedårsak. Nygaard mener det samme måtte gjelde i forhold til spørsmålet om erstatningsansvar. Til sammenligning med vårt tilfelle, var følgelig skadelidtes forhold i Aasedommen noe som gjorde ham spesielt utsatt i forhold til den påstått ansvarlige årsaksfaktor, nemlig utforkjøringen (ulykke), uten at dette fikk betydning for ansvarsspørsmålet. På samme måte kan det hevdes at dersom Maries legning har virket inn på omfanget av skadefølgene, kan ikke dette få betydning for ansvarsforholdet så lenge det er N.Achkes behandling som anses som den dominerende årsaksfaktor.

Som nevnt ovenfor er dette et spørsmål om hvem som skal bære ansvaret eller risikoen for tilstedeværelsen av en samvirkende årsaksfaktor som er knyttet til skadelidte, men som ingen kan bebreides for. Dette kan omformuleres til å være et spørsmål om hvor langt skadevolders rettslige erstatningsansvar skal rekke. Utvist skyld er en betingelse for ansvar; — det er ansvarsgrunnlaget. Skyldens (art og) omfang må derfor også kunne få betydning for ansvarets omfang. I Rt.1960:357 Bergsageldommen uttalte førstvoterende at det var grunn til "å trekke grensen for de erstatningsmessige følger videre hvor det dreier seg om skyldansvar, som i vårt tilfelle". Den videre vurdering av påregneligheten ble foretatt "i relasjon til skadevolderens handling". Nygaard, Skade og ansvar, s.367 påpeker at dette er noe annet enn den faktiske påregnelighet (som bygger på erfaring). Påregnelighetskriteriet blir i følge Nygaard således et juridisk kriterie, som også må gi rom for andre momenter enn det faktisk påregnelige.

Det vises også til det ovenfor refererte fra Skade og ansvar (s.330) hvor kravet til vesentlighet avhenger av "kor sterkt vern skadelidne samla sett må ha". Sammenholdt kan spørsmålet stilles slik: Er de samvirkende årsaksfaktorer på skadelidtes side av en slik art at de sammenholdt med skadevolders uaktsomhet, likevel gjør det naturlig å legge hele ansvaret på skadevolder?

På bakgrunn av det som er redegjort for ovenfor finner jeg at det må stilles ulike vesentlighetskrav til skadevolders og skadelidtes årsaksbidrag for at en av dem skal bli sittende alene med ansvaret, dvs om skadevolder skal holdes fullt ansvarlig eller frifinnes.

De forhold som det er vist til oppgaven er at Marie kan være særlig sårbar, og at hun fra før hadde enkelte diffuse lidelser og mulig revmatisme.

N.Achke har vist til at Marie forut for behandlingen har hatt enkelte plager, som f eks betennelser i akilles-senen. Dessuten fremgår det av oppgaveteksten at Marie har hatt enkelte uforklarlige diffuse plager.

Hvis man ser hen til at Marie var aktiv idrettsutøver og dessuten hadde vokst raskt (dette fremgår ikke direkte av oppgaveteksten, men det fremgår at dette var konklusjonen etter undersøkelse med tanke på revmatisme), kan det etter min mening konkluderes med at hennes tidligere plager ikke overstiger en normal variasjonsbredde for en aktiv idrettsutøver under vekst.

Vedrørende revmatisme hadde Marie tidligere vært til undersøkelse på Revmatismesykehuset uten at man der fant holdepunkter for at hun var revmatisk. N.Achke har vist til at Marie forut for behandlingen har hatt enkelte plager, som f eks betennelser i akilles-senen.

Spørsmålet om Marie er spesielt sårbar og mulig rettslig betydning av dette, må også deles opp. Hvorvidt Marie var spesielt sårbar for fysisk skade i nakkeregionen er et forhold som i tilfelle skulle vært avdekket ved forundersøkelser før manipulasjonsbehandling ble foretatt. I tilfelle slik sårbarhet var til stede, er det således N.Achke og ikke Marie som må være ansvarlig for at manipulasjon likevel ble foretatt.

Det er vel heller ingen klare holdepunkter i oppgaveteksten for at Marie reagerer unormalt sterkt på fysisk skade. Selv om det ikke kan utelukkes at plagenes omfang i en viss utstrekning er betinget av Maries subjektive reaksjonsmåte, kan denne eventuelle forskjell i reaksjonsmåte kunne sammenlignes med det forhold at enkelte barn etter fall under lek løper videre med blødende knær, mens andre løper gråtende hjem for å få plaster. Det er følgelig snakk om menneskelige individuelle forskjeller i reaksjonsmåte etter en påført fysisk skade.

På bakgrunn av det som er sagt ovenfor om bevistema og årsakskrav, og behandlingen av de ulike bevisfakta, finner jeg at N.Achkes uaktsomme behandling må anses som den eneste ansvarlige årsak til Maries plager i dag.

Jeg har ovenfor kommet til at N.Achke er fullt ut erstatningsansvarlig for Maries tilstand i dag, og de plager den medfører. Den konkrete utmålingen av erstatningen er det ikke reist spørsmål om. Som vi kommer til nedenfor under (D) går enkelte kandidater likevel inn på dette spørsmålet. Det må aksepteres at kandidaten skjønnsmessig setter ned erstatning dersom de finner upåregnelighet i årsakssammenhengen.

Et annet poeng som det ikke kan ventes at kandidatene ser, er skillet mellom spørsmålet om erstatningsansvar for hele skaden (skadefølgen) og spørsmålet om betalingsplikten kan lempes etter en konkret vurdering av de momenter som det vises til i skl.§ 5-2.

Et spørsmål som ligger i grenseland mellom spørsmål om ansvarets og betalingspliktens omfang, er spørsmålet om en upåregnelig årsaksfaktor kan påberopes som lempingsgrunn, f eks som "særlige tilfelle" eller under den generelle henvisning til "forholdene ellers". I følge Nygaard, Skade og ansvar s.398-400 er det normalt bare faktorer som har ført til merskade, og ikke faktorer som har medvirket til at skaden skjedde, som kan påberopes. Det fremgår av det som er behandlet foran at Maries reaksjoner på feilbehandlingen etter min mening verken ligger utenfor det generelt påregnelige i art eller omfang.

Som nevnt innledningsvis er det ikke de store spørsmålene knyttet til utmålingen. Marie har riktignok fremmet et konkret krav om de enkelte erstatningsposter, og det er derfor naturlig at spørsmålene behandles. På den annen side har ikke N.Achke reist innsigelser mot de enkelte krav. Oppgaven gir således ingen særlig oppfordring til å drøfte dette. Etter min mening må det være tilstrekkelig at kandidaten nevner de relevante bestemmelser i skl.§ 3-1, f eks at det vises til utmålingsprinsippet i 2.ledd og fradragsregelen i 3.ledd. Enkelte går nærmere inn på i hvilken utstrekning Marie ville ha krav på uførepensjon osv. Dette faller etter min mening utenfor oppgaven. Hvilken betydning dette skal få for karaktersettingen, avhenger som vanlig av hvilken vekt det er lagt på disse spørsmål i forhold til de mer relevante.

Heller ikke dette spørsmål er særlig problematisk. Marie har en varig medisinsk skade som er anslått til å utgjøre 15-20% medisinsk invaliditet. Sammenholdt med de store plager hun har i form av smerte mv, er et klart at hun også oppfyller kravet til betydelig skade. Det er ingen oppfordring i oppgaven til å gå videre inn på den nærmere utmåling. Enkelte sier noen om "terskelen" på 15% og sammenligningen med ftrl.§ 11-8. Så lenge dette ikke får for stor plass, må det være i orden at reglene nevnes.

De aller fleste kandidater har ingen problemer med å se at vilkåret for oppreisning er at N.Achke har utvist grov uaktsomhet. Vedrørende den konkrete vurderingen av dette mener jeg kandidatene må stå ganske fritt, med mindre vurderingene er "på jordet". Det bør også være en viss sammenheng mellom drøftelsen av det alminnelige ansvarsgrunnlaget og spørsmålet om oppreisning. Det gir dårlig sammenheng hvis kandidaten under tvil kommer til at det foreligger culpa, og deretter gir Marie medhold i sitt krav på oppreisning.

IV. KARAKTERFASTSETTELSE

Etter min mening bør det ved karakterfastsettelsen legges vekt på kandidatenes evne til å se de ulike rettslige problemer, og drøfte foreliggende fakta på bakgrunn av relevante rettsregler. Særlig gjelder dette spørsmålene om årsakssammenheng. Som nevnt innledningsvis kan det ikke kreves at kandidatene går så veldig dypt inn i dette. Avgjørende for karakterfastsettelsen vil likevel være i hvor stor grad kandidaten viser forståelse for årsaksproblemene.

For å passere må kandidaten på en fornuftig og forståelig måte ha vært innom de fleste sentrale spørsmål. Enkelte utelatelser og forglemmelser må aksepteres.

For å få laud bør kandidaten ha vist evne til å rydde opp i og systematisere problemene, samt vise en del kunnskaper og forståelse.