"Gi en framstilling, sammenligning og vurdering av reglene om uskiftet bo og gjensidig testament."

 1. OM OPPGAVEN, TILRÅDD LITTERATUR OG EKSAMENSKRAV

Ved at oppgaven omhandler både uskiftet bo og gjensidig testament, vil den kunne bli ganske omfattende. Særlig delen om uskiftet bo må sies å være sentral i pensum, men også gjensidige testamenter har vært viet oppmerksomhet i undervisningen.

Oppgaveteksten gir i seg selv en naturlig disposisjon, samtidig som sammenligningsoppgaver åpner for mange måter å disponere/fremstille stoffet på. Nærmere om dette nedenfor. Oppgaven vil sette krav til kandidatens evne til ryddighet, og til å ha oversikt over rettsstoffet.

Unneberg, Arveretten, Oslo 1990, Kapittel 9 (s.321-397) om uskifte og pkt 3.7 (s.143-166) om gjensidig testament.

Alternativt Lødrup, Arverett, 2. utgave Oslo 1992, Niende kapittel (s.354-386) om uskifte og § 16 (s.173-191) om gjensidig testament.

Se også Augdahl og Hambro, Arveloven med kommentarer, 3. utgave Oslo 1992, §§ 9-28, 49, 58 og 67.

Kandidatene bør innledningsvis si noe om i hvilke sammenhenger de ulike institutter er aktuelle, herunder i hvilke livssituasjoner problemstillingene er aktuelle. Både gjensidig testament og uskifte regulerer forholdene for gjenlevende ektefelle etter den annens død, men har — som vi kommer til — noe ulike kjerneområder for sin mest praktiske anvendelse.

I løpet av besvarelsen bør kandidatene også få frem at uskifte er mest praktisk hvor ektefellene etterlater seg (felles) livsarvinger, mens gjensidig testament er mest brukt/praktisk for barnløse ektefeller. Selvfølgelig bør kandidatene også gi en begrunnelse for dette. Livsarvinger begrenser ektefellenes testasjonsfrihet, derfor er uskiftereglene den beste mulighet for å sikre gjenlevende ektefelle — dersom lovens "inngangsvilkår" er oppfylt.

Med en såpass omfattende oppgavetekst sier det seg selv at kandidatene ikke kan gå i detalj på de enkelte spørsmål. Her ligger antagelig en fare for mange; det er lett å skrive seg bort i enkeltspørsmål man synes man behersker — i stedet for å få frem den helhetsfremstillingen oppgaven spør etter. De fleste synes å klare dette bra. Avgrensning og vektlegging varierer selvsagt, men etter min mening må det aksepteres en del forskjeller her. Som alltid er det noen som skriver seg bort. Vedrørende karaktersetting må det vurderes om perifert stoff er tatt med til fortrengsel for det mer sentrale.

Ordlyden i oppgaveteksten gir en anvisning på en hovedinndeling i tre temaer, og hvor hver hoveddel igjen kan deles inn i to: "Gi en (1) framstilling, (2) sammenligning og (3) vurdering av reglene om (a) uskiftet bo og (b) gjensidig testament." Det vil antagelig kunne være mange måter å disponere besvarelsen på, og det er ikke gitt hva som er den beste. Det avgjørende vil være hvorvidt de temaer oppgaveteksten spør etter blir besvart på en fornuftig måte. Eksempelvis kan det være valgfritt hvorvidt kandidatene vil dele opp fremstilling og sammenligning, eller foreta sammenligninger underveis i fremstillingsdelen. Det første alternativ er kanskje det ryddigste, men vil på den annen side lett føre til mye dobbeltbehandling. Personlig vil jeg foretrekke en inndeling ordnet etter de ulike "stadier" (etablering, rådighet i live og ved testament, skifte og fordeling) for hhv uskifteboet og "gjensidig testament-boet", hvor uskifte og gjensidig testament fremstilles parallelt og samtidig sammenlignes. Vurderingen bør komme som en avsluttende oppsummering. De fleste kandidater velger denne løsning. Jeg har også sett enkelte som gir en ren fremstilling av uskiftet, og deretter en fremstilling av gjensidig testament kombinert med en sammenligning. Dette er også mulig, men fører lett til gjentagelser (ved at forskjeller/likheter "røpes" allerede under uskiftedelen).

Det bør premieres for fornuftige avgrensninger. Ved at oppgaven spør etter en sammenligning, vil en del regler som kun gjelder for den ene ordning ikke ha så stor interesse — utover det å påpeke at reglene er annerledes. Eksempelvis vil formkravene til testament, reglene om endring og tilbakekall av gjensidig testament osv, ikke ha særlig interesse utover det å påpeke at det for gjensidig testament gjelder særlige formkrav, men uskifte i utgangspunktet kan ordnes formløst. En del kandidater sklir litt ut på disse områder.

Som jeg skal komme tilbake til, er det overraskende få som klarer å få noe særlig ut av den grunnleggende forskjell mellom gjensidige testamenter med og uten (generell) sekundærarverett, jfr de ulike regler i al.§ 67 nr 2 og 3.

Innledningsvis bør kandidatene som nevnt ovenfor plassere oppgavens tema og den livssituasjon reglene omhandler i en større sammenheng. Kandidatene bør også innledningsvis få frem at mens reglene om uskifte er lovbasert, vil reglene for gjensidig testament i det vesentligste være basert på testamentet selv. Dette er en av de største forskjeller som kandidatene bør få frem. Vilkårene for å overta boet uskiftet, gjenlevendes rådighet i live og ved testament, når boet skal skiftes, hvordan det fordeles og hvem som er arvinger reguleres av al. kap III (jfr al.§§ 7-8), mens tilsvarende for gjensidig testament reguleres av testamentet selv (jfr al.§ 49, 3.ledd jfr 1.ledd), eventuelt supplert av presumsjonsreglene i al.§§ 58 og 67.

Kandidatene bør videre få frem at reglene om uskifte kun gjelder for ektefeller og registrerte partnere (jfr partnerskapsloven § 3). Gjensidig testament kan derimot opprettes av "fleire personar", al.§ 49, 3.ledd. Det mest praktiske er likevel at gjensidig testament opprettes av ektefeller eller samboere. For de sistnevnte er dette eneste måte å sikre hverandre arverettslig etter den enes død. Som nevnt ovenfor vil reglene som knytter seg til andre testatorer enn ektefeller ha mindre interesse i en sammenligningsoppgave — utover det å påvise denne forskjell. En del kandidater avgrenser uten videre mot andre enn ektefeller. Det må aksepteres, men en begrunnelse bør følge med.

Innledningsvis vil en kort definisjon eller forklaring på hva hhv uskifte og gjensidig testament er for noe, kunne være på sin plass. Mange forsøker dette, men med vekslende hell. Det er kanskje vanskelig å gi en kort og presis forklaring på noe som er ganske ullent. Det må imidlertid premieres for de kandidater som gjennom definisjoner eller senere drøftelse viser god forståelse for rettsstoffet.

Uskifte kan sies å være en slags arverett for gjenlevende ektefelle som gir denne rett til, på nærmere fastsatte vilkår, å beholde hele boet uskiftet. På den ene siden kan ordningen sies å innebære en utsettelse av det sammensatte skifte. På den annen side innebærer uskiftet en arverett med begrensninger.

Gjensidig testament har mange likhetstrekk med uskifte hva gjelder virkninger, men det bør fremheves at definisjonen av gjensidig testament må sies å være ganske annerledes enn for uskifteboet. Det sentrale i definisjonen — eller kjennetegnet — på gjensidig testament er nettopp gjensidigheten. Testatorene må på en eller annen måte få frem at når en av dem dør, likegyldig hvem, skal den lengstlevende arve den annen. To personer kan godt opprette testament til fordel for hverandre uten at det nødvendigvis er et gjensidig testament. Videre må det avgrenses mot "felles testament", jfr al.§ 49, 3.ledd 1.pkt. Felles testament går i det vesentligste ut på at to testasjoner er gjort i samme dokument. Vanskelige grensedragninger kan forekomme hvor to ektefeller oppretter testament hvor de kun gir bestemmelser om hva som skal skje med det de eier når begge er døde.

En viktig forskjell er også at uskifteboet er en ganske fastspikret ordning, mens et gjensidig testament kan etablere nær sagt hvilken som helst ordning — kun begrenset av alminnelige regler for testasjoner, herunder al.§ 64.

En annen viktig forskjell som gir seg praktiske utslag, er overfor hvilke arvinger de ulike ordninger er mest praktiske. I motsetning til uskifte, kan et gjensidig testament ikke gripe inn i pliktdelsretten. Gjensidig testament-ordningen kan følgelig bare opprettes hvor slektsarvingene ikke har noe beskyttet arvekrav. Dette kan forklare forskjellen i hvilken rådighet gjenlevende har. I uskifte overfor livsarvinger er det naturlig at råderettsbegrensningene er flere og strengere, enn hvor ektefellene i gjensidig testament eventuelt lar slektsarvingene beholde rettigheter som kunne vært tatt fra dem. Noe tilsvarende kan anføres som begrunnelse for forskjellen i gjenlevende testasjonsrådighet alt etter som førstavdødes arvinger i tet er gitt noen rettigheter eller ikke. (Det forhold at rådighetsbegrensningene i uskifte er de samme også overfor fjernere arvinger, kan forklares med en presumsjon for at ektefellene ønsket uskifteordningen siden de ikke valgte å bestemme noe annet i testament.)

Hvorvidt disse forhold fremstilles selvstendig (i sammenlignings- eller vurderingsdelen) eller at det fremgår av fremstillingsdelen, er etter min mening likegyldig. Det viktigste er at kandidatene viser forståelse, og kan gi begrunnelser for de foreliggende likheter og forskjeller. Det er ikke mange som får så mye ut av dette, men det kan kanskje ikke kreves til 2.avdeling. Uansett bør det gis uttelling til de som viser forståelse for stoffet.

Som nevnt innledningsvis er det viktig å få frem at uskifte er en lovfestet ordning, og hvor vilkårene også er lovfestet. Mens arveloven er hjemmelen for uskifte, vil testamentet tilsvarende være "hjemmelen" for å overta boet iht gjensidig testament. For gjensidige testamenter er det derfor adgangen til å opprette slikt testament som er av interesse.

Et første vilkår er at ektefellens legalarverett er i behold, jfr al.§ 8. Dernest må retten til uskifte ikke være fratatt ektefellen i gyldig testament, al.§ 7 jfr § 11. Se likevel særregelen i al.§ 11, 1.ledd hvor en (felles) livsarving er tilgodesett.

Den videre fremstilingen av vilkårene kan oppdeles i hva (hvilke midler) som kan overtas uskiftet og overfor hvem gjenlevende kan overta boet uskiftet. De fleste gjør det, og kommer seg stort sett greit gjennom det.

Loven gir som utgangspunkt bare gjenlevende rett til å overta felleseiet uskiftet, al.§ 9, 1.ledd. Dette omfatter også midler som under ekteskapet var særeie, men som ved den enes død skal regnes som felleseie iht el.§ 42, 3.ledd. For (annet) særeie kan uskiftet bygge på enten ektepakt mellom ektefellene (el.§ 43) eller samtykke fra førstavdødes arvinger, jfr al.§ 9, 2.ledd. (Bygger uskiftet på samtykke, får dette betydning for hvem som regnes som arvinger ved skiftet, nærmere nedenfor pkt 2.8.1.)

Retten til uskifte gjelder som utgangspunkt overfor alle førstavdødes legalarvinger, med unntak av hans særkullsbarn, al.§ 9, 1.ledd jfr § 10. Overfor særkullsbarn kan gjenlevende bare overta boet uskiftet dersom disse samtykker. Dette gjelder både for felleseie og særeie, og ektefellene kan heller ikke "reparere" lovens manglende hjemmel ved ektepakt. Unntak gjelder også som nevnt ovenfor testamentsarvinger, jfr al.§ 11.

Hvor det både er delvist særeie (og ingen ektepakt) og felles- og særkullsbarn, vil gjenlevende bare kunne overta felleseiet uskiftet overfor fellesbarna. Særeie må skiftes med alle barna, og overfor særkullsbarna må det skje et delvist skifte, jfr al.§ 12.

Det finnes videre enkelte regler i al.§ 13 om myndighet og økonomisk "stødighet". Disse kan bare kort nevnes, og det kan ikke trekkes særlig for å ha oversett reglene.

De eneste formelle krav ved etablering av uskifteboet, følger av al.§§ 14-16. Disse kan nevnes, men bør ikke gis for stor plass. Enkelte ser sammenhengen med tidsfristen i sl.§ 81, 2.pkt.

Det som særskilt kan nevnes er regelen i al.§ 14, 2.ledd om avtale eller fastsetting av forholdstall når uskifteboet ikke skal likedeles.

Videre er det en del som viser til al.§ 20 som vilkår for uskifte. Denne regel fremstår som en konsekvens, men det må aksepteres at gjeldsovertakelse oppstilles som et vilkår. (På den annen side kan gjenlevende la boet skiftes offentlig, la avdødes gjeld bli betalt og deretter overta nettoboet uskiftet.)

Det finnes ingen uttrykkelige personelle vilkår for å kunne overta et bo iht gjensidig testament. Her må det henvises til de alminnelige regler, som i hovedtrekk er at gjenlevende ikke må være fradømt sin arverett iht al.§ 73. Det kan også presiseres at gjenlevende testator måtte ha vært myndig eller fått sitt testamentet stadfestet ved opprettelsen av det gjensidige testamentet, jfr al.§ 48, 1. og 2.ledd.

Kandidatene kan nevne — men ikke skrive seg bort i — de tolkingsproblemer som oppstår for ektefeller som opprettet gjensidig testament og som ved den førstes død er skilt eller separert. Løsningen må her bero på en tolking av testamentet, eventuelt supplert av presumsjonsregelen i al.§ 66 nr 3 som gir al.§ 8 tilsvarende anvendelse. Det må imidlertid presiseres at al.§ 8 ikke kommer direkte til anvendelse. Tilsvarende problemstilling vil gjelde som fhv samboere. Avgjørende for tolkingen vil ofte være hvorfor testamentet ikke er tilbakekalt.

For gjensidige testamenter er det de formelle krav til opprettelse av testament som er den største skranken. For det første må testatorene være myndige ved opprettelsen av testamentet, eller de må få det stadfestet, jfr al.§ 48, 1. og 2.ledd og ovenfor. Viktigst er kanskje formkravene i al.§ 49. Mange skriver for mye om formkrav til testamenter generelt. Det faller etter min mening utenfor hva som er sentralt og av interesse for oppgaven. Derimot ligger det mer innenfor oppgaven å nevne de særlige forhold som gjør seg gjeldende ved opprettelse av gjensidige testamenter. Eksempelvis nevnes kravet om testators (testatorenes) samtidige tilstedeværelse ved vitnenes underskrift. Se som eksempel Rt.1957:169 hvor kona var på kjøkkenet for å ordne kaffe mens vitnene underskrev. Testamentet ble kjent ugyldig. En del kandidater nevner denne dommen.

Det bør videre nevnes at det for gjensidige testamenter finnes særskilte regler for tilbakekall og endringer, jfr al.§ 57, 3.ledd. I tillegg til de alminnelige regler om endring og tilbakekall, er det et vilkår for gyldighet at medtestator har fått kunnskap om endringen eller tilbakekallet, tilsvarende reglene i al.§ 8. En del kandidater vier også disse regler for stor oppmerksomhet. Hos noen forekommer det også at når man først er på vei ut av oppgaven og inn i al.§ 57, behandles også 2.ledd. Disse bortfallsregler har liten interesse for denne oppgaven.

Av formelle regler kan også nevnes reglene i sl.§ 78 om gjeldsovertakelse, herunder tidsfristen i sl.§ 81. En form for tidsfrist oppstilles også i al.§ 70, hvoretter gjenlevende må gjøre testamentet gjeldende innen seks måneder.

Hovedregelen fremgår av al.§ 17; hovedregelen er at alt gjenlevende senere erverver inngår i uskifteboet. Det må gis et pluss til de kandidater som kan gi en forklaring eller begrunnelse for denne regelen. Eksempelvis at det er gjenlevendes motytelse for å få overta hele arven etter førstavdøde.

Unntakene i første og annet ledd kan kort behandles, og bør ses i sammenheng med reglene om hva som kna overtas uskiftet i al.§ 9, 2.ledd. En del kandidater som hoppet lett over al.§ 9 (2.ledd), kommer nærmere tilbake til betydningen av avtalt eller påbudt særeie under fremstillingen av al.§ 17.

Angrefristen i al.§ 17, 3.ledd kan også nevnes. Enkelte går nærmere inn på om utbetalt livsforsikring som gjenlevende først blir klar over etter uskiftets etablering omfattes av al.§ 17, 3.ledd. Dette faller etter min mening noe på siden av oppgaven.

Det finnes ingen lovregler om hva som skjer med gjenlevendes senere erverv i forhold til gjensidig testament-boet. Kandidatene bør se at på samme måte som det må utledes av testament hva som opprinnelig inngår i boet, vil det samme gjelde for senere erverv.

Kandidatene bør se, men få (ingen av mine) gjør det, at spørsmålet om hvilke erverv som senere går inn i boet bare blir aktuelt hvor førstavdødes slektninger har sekundærarverett. Etter al.1854 § 60 ble senere erverv ikke regnet som omfattet av testamentets sekundærregler, eller begrensninger i gjenlevendes testasjonsrett. Noen slik regel gjelder ikke i dag. Henvisningen i al.§ 67 nr 2 til al.§ 17, 2. og 3.ledd forutsetter at senere erverv inngår i gjensidig testament-ordningen.

Gjennom denne henvisningen gis følgelig også den såkalte angrefristregelen anvendelse for gjensidig testament-bo hvor førstavdødes arvinger har sekundærarverett.

Denne delen kan kanskje bli vanskelig å komme gjennom uten å skrive seg bort. Det viktigste for kandidatene er å gi en oversikt over hvilke regler som gjelder for gjenlevendes rådighet, herunder kort nevne hvilke sanksjoner som knytter seg til de ulike rådighetsregler. Loven er heller ikke særlig ryddig på dette området, og det kan derfor kanskje ikke kreves så mye av kandidatene. De fleste klarer seg bra. Fremstillingen blir ofte knapp, men det må anses naturlig i forhold til oppgaveteksten.

Hovedregelen for gjenlevendes rådighet over uskifteboet ved livsdisposisjoner er gitt i al.§ 18, 1.ledd. Gjenlevende er ikke fullt ut blitt eier av hele boet, men råder — med de forbehold loven oppstiller — over boet som en eier.

Den første særskilt fastsette atterhald finner vi i al.§ 19. Gjenlevende kan ikke uten arvingenes samtykke gi bort fast eiendom eller gi gaver som står i misforhold til boets størrelse. Likt med gave regnes også gavesalg og annet som inneholder en gave. For denne oppgaven må det være tilstrekkelig at kandidatene nevner hvilke disposisjoner gjenlevende ikke kan foreta. De nærmere formelle vilkår for omstøtelse i al.§ 19, 2.-3.ledd kan godt nevnes, men bør ikke gis for mye oppmerksomhet og kan utelates.

I al.§ 21 finnes regler om gjenlevendes adgang til å gi delvise skifteoppgjør, samt virkningen av arveforskuddslignende gaver — eller "særoppgjør" som loven kaller dem. Reglene gir uttrykk for likhetsprinsippet, dvs arvingenes like rett i uskifteboet. Ønsker gjenlevende å foreta et delvis skifte av uskifteboet, må dette skje ved at samtlige arvinger får tilsvarende oppgjør, al.§ 21, 1.ledd. Dersom gjenlevende ikke gjør dette, finnes tre ulike sanksjoner. Arvingen kan kreve tilsvarende oppgjør. Får de ikke det, kan de kreve boet skifte, al.§ 21, 2.ledd. Det tredje alternativ er å kreve en form for avkorting ved det senere skiftet av boet, al.§ 21, 3.ledd.

Det som ofte volder problemer er forholdet mellom de alminnelige avkortingsregler i al.§§ 38-43 og særregelen for gaver (særoppgjør) gitt under uskifte i al.§ 21, 3.ledd. Dette bør ikke kandidatene gå for mye inn på. I denne sammenheng er det viktigere å få frem sammenhengen mellom al.§ 19 og § 21, 3.ledd. Dersom det er gitt en omstøtelig gave, og arvingene ikke ønsker å gå til sak (eventuelt har oversittet tidsfristen), kan et alternativ være å kreve avkorting iht al.§ 21, 3.ledd. Det kan videre tenkes at gaver (som kanskje pga boets størrelse) ikke er omstøtelige, likevel kan kreves avkortet ved det senere skiftet. I teorien heter det at dersom det gis en betydelig gave til en av arvingene i uskifteboet, foreligger en presumsjon for at denne må regnes som særoppgjør iht al.§ 21, 3.ledd.

Endelig er det gitt rådighetsregler i al.§ 24, 2.ledd. Av mest praktisk betydning er leddets annet punktum. Arvingene kan kreve boet skiftet dersom gjenlevende på utilbørlig måte utsetter boet for unødig og vesentlig reduksjon.

Det viktigste under denne delen er at kandidatene begrenser seg til å gi en oversikt over rådighetsreglene, og eventuelt sanksjonene knyttet til dem. Grunnet oppgavens omfang sier det seg selv at fremstillingen på dette punkt ikke kan være særlig dyptgående. (Sensorveiledningen er kanskje ikke noe godt forbilde i så måte.) Det bør etter min mening honoreres for de kandidater som klarer å gi en lettfattelig oversikt, og gjerne ser sammenhengen mellom de ulike rådighets- og sanksjonsregler. Videre bør det honoreres for å en fremstilling som begrunner rådighetsreglene i uskifteordningens "natur", eller mao forklarer hvorfor de enkelte begrensninger i råderetten er nødvendige (ønskelige) og samtidig viser hvordan oppfatningen av uskifteboets karakter får betydning for de mange skjønnsmessige vurderinger som rådighetsreglene åpner for.

Som nevnt mange ganger før, vil det være testamentet selv som fastsetter eventuelle begrensninger i gjenlevendes råderett. Kandidatene bør få frem at det gjensidige testamentet kan innebære alt fra en endelig testasjon til gjenlevende — uten noen rettigheter for førstavdødes arvinger, til noe som nærmere seg en ren bruksrett for gjenlevende.

Kandidatene bør videre få frem at hvor det ikke foreligger sekundærarverett, har gjenlevende overtatt hele arven etter førstavdøde med endelig virkning, og spørsmål om begrensninger i råderetten er derfor uaktuelle.

Hvilken rådighet gjenlevende har hvor det foreligger sekundærdisposisjoner, er således en tolking av testamentet, sml al.§ 65. I loven er det dessuten gitt enkelte presumsjonsregler i al.§ 67. Kandidatene bør her fremholde at al.§ 67 etter sin ordlyd kun gjelder "når det ikkje er grunn til å tru at ektemakane meinte noko anna då dei gjorde testament". Videre gjelder al.§ 67 etter sin ordlyd kun for ektefeller, og det er i hovedsak forholdene for ektefeller som er sentrale i denne oppgave.

Hvor intet annet følger av testamentet, gir al.§ 67 nr 1 uttrykk for utgangspunktet om fri råderett for gjenlevende. Det fremholdes ytterligere at denne frie rådighet gjelder uten hensyn til eventuell sekundærarverett for førstavdødes arvinger. Som nevnt kan imidlertid testamentet gi uttrykk for noe annet. Eksempelvis kan det være uttrykkelig fastsatt at gjenlevende ikke kan avhende en fast eiendom. En slik bestemmelse må oppfattes som en betingelse for testamentet, som må respekteres dersom gjenlevende ønsker "å benytte seg" av testamentet.

Hvor intet er uttrykkelig fastsatt — eller klart er forutsatt — vil det etter min mening være vanskelig å oppstille noen begrensninger for gjenlevendes rådighet ved livsdisposisjoner. I eldre rettspraksis (og teori) er det gitt uttrykk for at gjenlevende må opptre lojalt i forhold til testamentet selv, og slik at illojale disposisjoner kan omstøtes. I dag må det nok kreves relativt klare vilkår eller betingelser i testament for et slikt krav. Skal førstavdødes arvinger kunne kreve boet skiftet, eller en disposisjon omstøtt, må det foreligge brudd på noe som er fastsatt eller klart forutsatt som vilkår for å overta boet iht det gjensidige testamentet. Noe generelt grunnlag for en lojalitetsplikt overfor førstavdødes arvinger kan ikke oppstilles.

De fleste kandidater får greit frem hovedreglene om fri rådighet, og finner al.§ 67 nr 1. Derimot er det få som ser at spørsmålet bare blir aktuelt hvor det foreligger sekundærdisposisjoner.

For uskiftebo fremgår reglene klart av al.§ 18, 2.ledd, som oppstiller en kvantitativ og en kvalitativ begrensning. Sitter gjenlevende i uskifte med førstavdødes livsarvinger, vil også de alminnelige pliktdelsregler gjelde. (Overfor egne livsarvinger — herunder felles livsarvinger hva angår arven etter lengstlevende — gjelder selvsagt også de alminnelige pliktdelsregler.)

På samme måte som en gift testator i testament bare kan disponere over hva som blir "hans" andel på det sammensatte skiftet, kan gjenlevende i uskiftet bo ved testament bare disponere over den andel som i følge fordelingsreglene i al.§ 26 tilfaller hans arvinger, jfr al.§ 18, 2.ledd 1.pkt. Vedrørende rett til å testamentere over bestemte gjenstander, gjelder — foruten de alminnelige pliktdelsregler — den begrensning at gjenlevende ikke kan testere over gjenstander som førstavdøde særskilt har innbrakt (eide alene). Gjenstander innbrakt i fellesskap (i sameie), kan gjenlevende disponere over.

Det er videre antatt at begrensningene i al.§ 18, 2.ledd ikke er like strenge som de alminnelige pliktdelsregler. Eksempelvis kan gjenlevende disponere over en gjenstand han selv har innbrakt selv om denne overstiger hans andel av boet, forutsatt at testamentsarvingen betaler til boet differansen mellom gjenstandens verdi og gjenlevendes andel. (Tilsvarende gjelder til sammenligning også gjenlevende ektefelles rett til minstearv.)

De fleste kandidater gir også en grei og oversiktlig fremstilling av disse regler.

Råderetten ved testament for gjenlevende som har overtatt boet iht gjensidig testament, reguleres av testamentet selv. Testamentet kan f eks si at gjenlevende har full råderett ved testament, og da er spørsmålet løst. På samme måte kan testamentet si at gjenlevende skal ha full rådighet i live, men at boet i sin helhet skal tilfalle en bestemt slekt eller organisasjon ved lengstlevendes død. Som utgangspunkt er også da spørsmålet løst.

I al.§ 67 nr 2 og 3, jfr § 58 er det videre oppstilt enkelte presumsjonsregler.

På samme måte som for livsdisposisjoner, blir spørsmålet om råderett ved testament bare aktuelt når testamentet inneholder sekundærdisposisjoner. Dette er det overraskende få som ser. De fleste gir en fremstilling av reglene i al.§ 58 og § 67 nr 2, og ser deretter § 67 nr 3 og gir kun en kort tilføyelse som stort sett går ut på et referat av ordlyden.

Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av al.§ 58 at denne bare gjelder hvor det ikke er grunn til å tro at testatorene mente noe annet, må dette også gjelde her. Eksempelvis kan testamentet gå ut på at arven ved lengstlevendes død skal tilfalle Røde Kors med mindre lengstlevende har bestemt noe annet i testament. Om anvendelse for andre enn ektefeller, gjelder det samme som er sagt ovenfor i pkt 2.5.2 om al.§ 67.

Dersom testamentet inneholder bestemmelser om sekundærarverett, kan gjenlevende i følge al.§ 58 kun endre bestemmelser til fordel for egne arvinger etter loven, eller bestemmelser som er gjort etter gjenlevendes særskilte ønske.

Dersom testamentet ikke inneholder bestemmelser om sekundærarverett — eller i den utstrekning det ikke inneholder slike bestemmelser — kan gjenlevende i følge al.§ 67 nr 3, 1.pkt disponere fritt ved testament. I stedet for — eller i tillegg til — et rent referat av lovteksten, ville jeg satt pris på om kandidatene forklarte hvorfor det er slik, jfr det som er sagt ovenfor om endelig arveovergang.

Det bør premieres for de kandidater som ser forskjell på klart fastsatte testasjoner (dvs stort sett legater) som omfattes av nr 3, og generelle bestemmelser om sekundærarverett som omfattes av nr 2. Eksempelvis kan testamentet bestemme at Indremisjonen skal tilgodeses med kr 100.000 ved lengstlevendes død. Boets verdier ut over dette, kan gjenlevende fritt disponere over.

I den utstrekning gjenlevende ikke disponerer over boet ved testament, har førstavdødes arvinger likevel en subsidiær sekundærarverett, se al.§ 67 nr 3, 2.pkt og nærmere nedenfor.

Det kan ikke trekkes særlig dersom kandidatene ikke særskilt tar opp disse spørsmål. Mange kommer imidlertid inn på reglene, og det glir godt inn i en helhetsfremstilling.

Gjenlevende kan når som helst kreve boet helt eller delvis skiftet, al.§ 24, 1.ledd. Vilkåret er imidlertid at alle arvingene får forholdsmessig likt oppgjør, se også al.§ 21, 1.-2.ledd. Unntak gjelder selvsagt hvor arvingene samtykker i en annen ordning.

Som nevnt under fremstillingen av råderettsreglene, kan arvingene hvor gjenlevende misbruker sin råderett i enkelte tilfeller kreve at boet skiftes, se al.§§ 21, 2.ledd og 24, 2.ledd. Arvingene kan også kreve boet skiftes dersom gjenlevende gifter seg eller (på andre måter) blir umyndiggjort, se al.§ 23. Det bør presiseres at opphør av uskifteboet i slike tilfeller er avhengig av at arvingene krever det. Skifteretten kaller ikke på eget initiativ tilbake uskifteattesten. Dersom arvingene ikke krever boet skiftet, likestilles dette med et samtykke til (fortsatt) uskifte — f eks i forhold til al.§ 22, 1.ledd.

Igjen vil avhenge av bestemmelser i testamentet selv. Testamentet kan f eks ha oppstilt betingelser for å overta hele boet, eller påbud om at skifte skal foretas dersom visse begivenheter inntrer. Mest praktisk er kanskje påbud om skifte dersom gjenlevende gifter seg på ny.

Hvor intet annet fremgår av testamentet, antas det at gjenlevende som har overtatt boet iht gjensidig testament kan velge å skifte i live. Se Arnholm, Privatrett V, Oslo 1971, § 22, VIII, 4 og Rt.1912:1055. Tilsvarende må gjelde etter dagens arvelov.

Dersom det ikke er grunn til å tro at ektefellene mente noe annet, oppstiller al.§ 67 nr 2 plikt til å skifte dersom det gjensidige testamentet inneholder bestemmelser om sekundærarverett for førstavdødes arvinger. I andre tilfeller, dvs hvor testamentet ikke inneholder slike bestemmelser, foreligger ingen plikt til skifte ved gjengifte. Dette er en naturlig følge av at gjenlevende fritt kan disponere hele boet både i live og ved testament. Til sammenligning oppstiller videre al.§ 67 nr 3, 2.pkt som vilkår for førstavdødes arvingers subsidiære sekundærarverett at gjenlevende ikke har giftet seg på ny. (Etter al.1854 var det uansett ingen plikt til skifte ved gjengifte. Dette kunne medføre kompliserte arveoppgjør hvor førstavdødes arvinger hadde sekundærarverett.)

Særlig vedrørende skifteplikt ved gjengifte er det mange kandidater som overser forskjellen mellom anvendelsesområdet for hhv al.§ 67 nr 2 og 3. Noen konstaterer uten videre plikt til gjengifte under henvisning til nr 2. Enkelte refererer ordlyden, uten nærmere forklaring på hvorfor og heller ikke med noen redegjørelse for hva løsningen er hvor testamentet ikke omfattes av nr 2.

Ovenfor i pkt 2.5.2 er også nevnt mulighetene for å kreve skifte i misbrukstilfeller.

Innledningsvis bør det klargjøres at reglene først og fremst gjelder spørsmålet om hvilke av førstavdødes arvinger som tar arv. Arven etter lengstlevende følger den alminnelige regel i al.§ 71; arven faller ved lengstlevendes død.

Retten til arv etter førstavdøde reguleres av al.§ 22. Disse regler kan sies å være et utslag av det alminnelige vilkår i al.§ 71 om at arvingen må være i live ved arvefallet for å ta arv. En av de store endringer ved arveloven 1972 var at når gjenlevende overtok boet uskiftet skulle arven etter førstavdøde først regnes som falt når det ble skiftet med eller etter lengstlevende. Unntak fra dette gjelder hvor arvingenes samtykke er nødvendig for uskiftet. I så fall regnes arven i denne sammenheng allerede for falt, se al.§ 22. 1.ledd 2.pkt og nærmere nedenfor. Arvefallet kan i disse situasjoner betegnes som det tidspunkt hvor arvingen kan kreve sin arv utbetalt. Hvor det er felleseie kan ikke de felles livsarvinger kreve sin arv før det skiftes med eller etter gjenlevende. Førstavdødes særkullsbarn kan imidlertid kreve sin arv straks (al.§ 10). Selv om de samtykker i uskifte, regnes deres arv allerede som falt. Dersom særkullsbarnet dør før uskifteboet skiftes, vil hans rett i uskifteboet inngå i hans eget dødsbo som en aktivapost som fordeles som hovedregel på vanlig måte. Det samme gjelder hvor andre arvinger samtykker i uskifte med særeie. De nærmere konsekvenser av dette bør kandidatene ikke komme inn på.

Spørsmålet om hvem som tar arv etter førstavdøde — eller når arvefallet inntrer — er således forskjellig alt etter som uskiftet er basert på loven eller på samtykke fra arvingene. Hvor uskiftet er lovbasert reguleres spørsmålene i al.§ 22, 1.ledd, som oppstiller fire alternative tidspunkter for når arven regnes som falt. Arven etter førstavdøde regnes for det første som falt ved lengstlevendes død. Dernest når offentlig skifte blir krevd — forutsatt at begjæringen er eller ville blitt tatt til følge. Ved private skifter er det tilsvarende tidspunktet hvor "privat skifte blir sett i verk", dvs hvor arvingene og gjenlevende er enige om at boet skal skiftes eller at gjenlevende ensidig krever det (sml al.§ 24). Det fjerde alternativ er hvor boet "elles skal skiftast". Det vil i hovedsak si hvor retten til uskifte (uten samtykke) bortfaller ved gjengifte eller umyndiggjøring, se al.§ 23.

De øvrige regler i al.§ 22, 2.-4.ledd vil det etter min mening føre for langt å komme inn på. De kan kort nevnes, men en nærmere utredning vil av tidsmessige grunner nødvendigvis gå ut over fremstillingen av mer sentralt stoff.

De fleste kandidater nøyer seg med en fremstilling av al.§ 22, 1.ledd, og kommer stort sett greit ut av det.

For gjensidig testament-bo kan spørsmålene bli noe annerledes. For uskiftebo gjaldt spørsmålet kun arven etter førstavdøde. For gjensidige testamenter gjelder at testamentet også kan inneholde bestemmelser om arven etter lengstlevende. Imidlertid vil det normalt aldri bli aktuelt at arven etter lengstlevende faller før lengstlevendes død.

Innledningsvis kan det også her nevnes at testamentet kan oppstille egne bestemmelser om når arven etter førstavdøde skal falle, og særlig om hvem som skal ta arv.

Spørsmålet om når arven etter førstavdøde faller når gjenlevende har overtatt boet iht gjensidig testament, blir her også kun aktuelt dersom førstavdødes arvinger eller andre er gitt sekundærarverett. Dersom det ikke er grunn til å tro at ektefellene mente noe annet, gir al.§ 67 nr 4 de reglene i al.§ 22 som ble gjennomgått ovenfor tilsvarende anvendelse. Dette vil også gjelde hvor førstavdødes arvinger får subsidiær sekundærarverett fordi gjenlevende ikke har opprettet testament. I de kanskje mest vanlige tilfeller vil førstavdødes arvinger ha en alminnelig sekundærarverett. Når lengstlevende dør, deles boet mellom de to slekter. For førstavdødes arvinger vil henvisningen til al.§ 22 innebære at det er det arvinger som var i live ved lengstlevendes død, som tar arv. For lengstlevendes arvinger følger det samme av al.§ 71.

Oppsummeringsvis kan vi fastslå at hvor gjensidig testament-boet ligner på uskifteboet i den forstand at det ved lengstlevendes død skal skje en fordeling mellom de to arvingegruppper, skjer fordelingen stort sett på samme måte. Hvor det gjensidige testamentet innebærer en endelig arveovergang til gjenlevende, dvs uten bestemmelser om sekundærarverett, vil gjenlevende i testament selv kunne bestemme hvem som skal ta arv. Dersom slikt testament ikke er opprettet, vil fordelingen skje "på vanlig måte".

Gjennomgående synes jeg kandidatene i for liten grad skiller mellom arvingene/arven etter førstavdøde og arvinger/arv etter lengstlevende. Dette kan ha sammenheng med "normaltilfellet" for uskiftebo, hvor arvingene er fellesbarna og arvingegruppene således er sammenfallende. For gjensidige testamenter derimot, vil det regelmessig dreie seg om to ulike grupper arvinger og to forskjellige arvefall.

Hvordan uskiftet skal fordeles reguleres av al.§ 26. Selv om reglene ligner på ordningen for sammensatt skifte, kan det være verdt å nevne at al.§ 26 inneholder spesialregler for den brøkmessige fordelingen av et uskiftebo. Eksempelvis kan skjevdeling ikke kreves ved skifte av uskiftebo, jfr også el.§ 77, 1.ledds 2.pkt. Dette gjelder også hvor gjenlevende skifter i live.

Fordelingen av uskifteboet er forskjellig alt etter som det er felleseie eller særeie som er overtatt uskiftet. Består uskifteboet utelukkende av tidligere felleseiemidler, skal uskifteboet deles likt mellom de to arvingegrupper, al.§ 26, 1.ledd. Har gjenlevende helt eller delvist overtatt særeiemidler, skal — i mangel på avtale med arvingene eller fastsettelse i ektepakten — uskifteboet deles i samme forhold som det var mellom førstavdødes og gjenlevendes "bidrag" til uskifteboet ved dets etablering, al.§ 26, 2.ledd.

De fleste gir et greit referat av disse regler. Enkelte med eksempler, særlig knyttet til al.§ 26, 2.ledd.

Til det kjedsommelige gjentas at fordelingen av gjensidig testament-boet følger av testamentet selv, eventuelt supplert med presumsjonsreglene i al.§ 67.

Hvor det gjensidige testamentet inneholder bestemmelser om sekundærarverett for førstavdødes arvinger, vil det ofte også ha en fastsettelse av brøker. I praksis er likedeling det vanligste. Hvor testament ikke har fastsatt noen brøk, men bare gir generell bestemmelse om sekundærarverett, presumeres det i al § 67 nr 2 at boet skal likedeles.

Det samme vil gjelde dersom lengstlevende kunne, men ikke har opprettet nytt testament, jfr al.§ 67 nr 2. pkt.

Svært få kandidater tar opp dette spørsmålet. De som gjør det, begrenser seg til et referat av al.§ 26, 1.ledd, evt kombinert med en henvisning til al.§ 6, 4.ledd, knyttet til uskiftebo. For gjensidige testamenter forekommer det enda sjeldnere at spørsmålet tas opp. Etter min mening kan det ikke legges vekt på dette. Dog må de som har gitt en mer fullstendig fremstilling premieres for det.

Om gjenlevendes rett til arv etter førstavdøde, finnes uttrykkelige bestemmelser i al.§ 6, 4.ledd og i § 26, 1.ledd, 2.pkt. Det beregnes kun arv til gjenlevende dersom det skiftes mens gjenlevende er i live. Regelen kan ses i sammenheng med reglene i al.§ 22 om førstavdødes (øvrige) slektsarvinger, hvor det oppstilles som vilkår for arv at de er i live når det skiftes med eller etter lengstlevende. En viktig forskjell ligger imidlertid i det forhold at gjenlevende — i motsetning til de øvrige arvinger — kan kreve sin arv når som helst. Regelen er imidlertid mer praktisk begrunnet ved at en annen ordning ville innebære en at gjenlevendes rett til arv etter førstavdøde, i realiteten ble gjenlevendes arvingers rett til arv etter førstavdøde.

Spørsmålet om gjenlevende kan kreve alminnelig legalarverett ved skifte av et gjensidig testament-bo, vil normalt bare få betydning hvor det er gitt bestemmelser om sekundærarverett. I motsatt fall har det i utgangspunkt skjedd en endelig arveovergang, og et spørsmål om skifte (eller plikt til å skifte) blir lite aktuelt.

Hvor det er gitt bestemmelser om sekundærarverett vil spørsmålet om gjenlevendes legalarverett først og fremst bero på testamentet selv — og formålet med det. Av særlig betydning vil utformingen av sekundærbestemmelsene være, herunder deres preg av vilkår.

I forarbeidene (Ot.prp nr 36 for 1968-69 om lov om arv m.m. s.186) sies det bare at svaret vil "bl a bero på hvilke slektsarvinger førstavdøde har og hvordan de er angitt i testamentet". Dette har blitt oppfattet som at gjenlevende har rett til legalarverett dersom førstavdøde etterlot seg slektninger i annet parentel, men ikke i forhold til tredje parentel. (Se Arveretten s.158-159 med henvisninger.)

Det kan ikke ventes at kandidatene går nærmere inn på dette, og jeg gjør det heller ikke. For den nysgjerrige henviser jeg til Augdahl og Hambro, Arveloven med kommentarer s.267-268 og s.325-326. Lødrup, Arverett synes ikke å behandle spørsmålet.

Det er ingen av mine kandidater som tar opp dette spørsmålet, og det må vel også sies å være noe perifert. Sammenlign pkt 2.10.

Mens den brøkmessige fordeling av uskifteboet følger særreglene i al.§ 26, vil den gjenstandsmessige fordeling, dvs retten til naturalutlegg, følge de vanlige regler. Skiftes boet mens gjenlevende er i live, gjelder reglene for sammensatt skifte — i første rekke sl.§ 63, samt sl.§§ 61 og 62. Skiftes det etter lengstlevendes død, gjelder reglene for rent dødsboskifte, dvs sl.§§ 61 og 62. For uskiftebo kan det også naturalfordeling være fastsatt i testament, se pkt 2.6.1.

For gjensidige testamenter gjelder som før at bestemmelser om naturalutlegg i det gjensidige testamentet (eller gjenlevendes senere testament) er det som først og fremst regulerer spørsmålet. I denne sammenheng kan det også vises til sl.§ 61, 4.ledd om at retten til naturalutlegg iht sl.§ 61 står tilbake for gyldig testament. I den utstrekning naturalfordelingen ikke er bestemt i testament, vil følgelig de alminnelige regler i sl.§§ 61 og 62 gjelde.

Dersom gjenlevende skifter i live, vil som utgangspunkt også sl.§ 63 komme til anvendelse.

Som det fremgår av fremstillingen ovenfor kan oppgaveteksten omfatte en rekke spørsmål det ikke kan forventes at kandidatene får med seg. Som fremstillingen har vist, vil det kanskje også være vanskelig å foreta noen markant oppdeling mellom fremstillings- og sammenligningsdelen. Sammenligningen vil man i stor grad få gjennom fremstillingen av de ulike regelsett.

Fordi oppgaven favner såpass vidt, må det nok aksepteres mange ulike avgrensninger og disposisjonsmåter. Jeg er positivt overrasket over hvor få utglidninger det er. De fleste velger en kombinert fremstilling og sammenligning, og deler opp i boenes ulike stadier. Som regel gir dette en fornuftig og oversiktlig fremstilling og sammenligning. En del utglidninger forekommer selvsagt, men som nevnt mener jeg det må aksepteres mange ulike avgrensninger.

Av fornuftige vurderinger om de to regelsett kan det antakelig ikke forventes for mye. Oppgaveteksten legger opp til en vurdering av begge ordninger, og da gjerne gjennom en sammenligning. Det bør premieres for regelbaserte vurderinger, fremfor de rene rimelighetsbetraktninger.

Vurderingene kan gå på to plan. Den viktigste er etter min mening den som består i en sammenligning. I hvilke tilfeller er uskifte å foretrekke, og når bør ektefeller i stedet opprette gjensidig testament. Herunder kan det tas opp i hvilken utstrekning ektefellene gjennom ektepakt kan avtale andre uskifteordninger enn de arveloven gir anvisning på.

Forskjellene ved de to ordninger kan også undergis en vurdering. Uskifteordningen er relativt fastspikret, hvilket kan forhindre usikkerhet og tvister — på den annen side begrenset mulighet til å finne den mest passende ordning.

Ordningen med gjensidig testament er langt mer fleksibel, og kan være et godt alternativ hvor særordninger ønskes. På den annen side er det knyttet mange uløste spørsmål til gjensidige testamenter, noe som igjen kan føre til usikkerhet og tvister.

En eller annen gang i løpet av besvarelsen må kandidaten si noe om overfor hvilke arvingegrupper de ulike ordninger er mest praktisk. Herunder bør det fremgå at denne forskjell begrunner en del av ulikhetene i regelsettene knyttet til de ulike ordninger.

Den andre formen for vurdering som kan foretas er vurderingen av hvordan de to ordninger påvirker forholdet mellom gjenlevende ektefelle/testator og førstavdødes øvrige slekts (- eller testaments) arvinger. En slik vurdering ligger etter min mening kanskje noe på siden av det oppgaven gir en naturlig oppfordring til å drøfte, men må likevel aksepteres. En del går etter min mening for mye inn på en vurdering av forholdet mellom gjenlevende og de øvrige arvinger, herunder fellesbarn, særkullsbarn osv. Dette faller utenfor oppgaven. Det som skal vurderes er hvordan de to ulike ordninger er for gjenlevende. Herunder kan det selvsagt sies litt om hvilken av ordningene som verner gjenlevende best, mao på bekostning av førstavdødes øvrige arvinger. Poenget er at det ikke er forholdet mellom gjenlevende og arvingene i seg selv som er det sentrale.

Som nevnt ovenfor vil løse rimelighetsbetraktninger/-spekulasjoner ikke kunne gi særlig uttelling.

Vurderingsdelen blir ofte kort, og mange ganger er nok det bra. det vil være feil i forhold til oppgaveteksten å utelate enhver vurdering. Derimot er det fullt forsvarlig at også vurderingene tas underveis knyttet til fremstillingen. I så fall må det aksepteres at det ikke er tatt med en selvstendig vurderingsdel. Antagelig grunnet tidsnød, er mange vurderinger begrenset til en rask oppsummering av tidligere fremstilling — og vurdering. Som oftest synes jeg det er greit. Vurderingsdelen blir da mest tatt med som en hyggelig avslutning. Dette forutsetter som nevnt at kandidaten tidligere i besvarelsen har foretatt fornuftige vurderinger.

En del om hva som bør vektlegges er det gitt anvisning på under veis i fremstillingen ovenfor.

Som det flere steder har fremgått, vil det ha stor betydning i hvilken utstrekning kandidatene klarer å få til en fornuftig disposisjon, avgrensning og fremstilling forøvrig. Særlig stiller oppgaven store krav til avgrensning av de enkelte temaer for i stedet å få frem hovedlinjene.

For å bestå må kandidaten ha vist at han har skjønt hva oppgaven dreier seg om, ha fått frem hovedtrekkene i de to ordninger og har fått frem et minimum av sammenligning og vurdering. Hvilke konsekvenser en gal vektlegging skal få, er det vanskelig å si noe generelt om. Som alltid må resultatet bero på en vurdering av besvarelsens "restverdi", sammenholdt med straffepoeng for dårlig avgrensning og/eller disposisjon.

Det bør kunne gis laud for den kandidat som får frem hovedtrekkene i regelsettene for de ulike stadier av hhv uskiftebo og gjensidig testament-bo, og samtidig foretar en fornuftig sammenligning og vurdering, selv om fremstillingen av de enkelte temaer ikke går særlig i dybden. Grunnet oppgavens omfang er det nok innen de gitte tidsrammer ikke mulig å gi en tilstrekkelig vid og oversiktlig fremstilling som samtidig går i dybden. Den kunnskapsrike vil imidlertid kunne klare å få frem en del. Det bør derfor honoreres for fremstillinger som viser at kandidaten har kunnskap, forståelse og oversikt.

Personlig er jeg overrasket over at så mange kandidater viser oversikt, selv om de helt store uttellinger har uteblitt. Det er mulig at karakterene bør justeres ut i fra det forhold at det ikke er tid til å gå særlig i dybden.