Endelig utgave

Fra førsteamanuensis Dag Michalsen har IRV mottatt følgende vedrørende oppgaven:

"Foreløpig utkast til sensorveiledning i oppgave i rettshistorie 2. avdeling Tromsø IRV våren 1993.

1. Pensumgrunnlag. Denne oppgaven er gitt på direkte grunnlag av Anners, Den europeiske rettens historie (1983) s.209-217. Dessuten finnes det opplysninger om de franske straffe- og prosesskodifikasjoner på s.307, s.310-311 og s.314-315. Se også videre for andre relevante sidehenvisninger i pensumboken.

Det er etter min mening naturlig å starte med en større eller mindre redegjørelse for bakgrunnen for kodifikasjonsbevegelsene på kontinentet. Bakgrunnen vil være både av politisk og mer fagligjuridisk karakter. Viktige stikkord på det politiske området vil være avslutning av statsdannelsesprosessen, innføring av enevelder og oppbygging av statlig byråkrati. Dessuten vil de viktigste politiske reformkravene i opplysningsideologien ('det borgerlige samfunn') bli nevnt. Anners nevner disse historiske forholdene særlig på s.181- 188. Her omtaler Anners hvorledes eneveldet fremmet standssamfunnet som avløste føydalsamfunnet (også s.202-203) og dessuten omtaler han forholdet mellom absolutte fyrstemakter og 1700-tallets rasjonalistiske samfunnsfilosofi.

På det rettslige området vil det være naturlig å legge vekt på naturrettsjuristenes systemtenkning og opplysningsfilosofenes tro på kodifikasjon som middel til samfunnsstyring. Dette hadde sin bakgrunn i kontinentets sterke rettskildeoppsplitting (lokal rett, byretter, kanonisk rett, resipert romersk rett, enkeltlovgivning). Konsolidering av nasjonalstater (som de tre som oppgaven spør etter Prøyssen, Østerrike og Frankrike ) innebar ønske om enhetliggjøring av rettskildegrunnlaget i samfunnet. Naturrettsjuristens arbeid med 'fullstendige' rettssystemer gav et rettsteoretisk grunnlag for gjennomføringen av disse kodifikasjonsideene. Anners har en god oppsummeringen av bakgrunnen på s.187 (nederst) -188, og dessuten s.209 - 210.

Forholdet mellom den rasjonalistiske naturretten og opplysningsideene drøfter Anners inngående på s.189- 209. Det kan være vanskelig for kandidater å trekke ut hovedpunkter av disse avsnittene. Men å se at naturretten var en stort sett kritisk samfunnsteori med en bestemt form for argumentasjonsteknikk er mulig å lese ut av sidene. Anners legger også stor vekt på forholdet mellom opplysningsbevegelsenes reformkrav og nye former for offentlighet (avis og tidsskriftsdannelser). Også for lovgivningen som styringsredskap hadde dette stor betydning (s.198- 199).

Det kan være delte meninger om hvor meget av slikt bakgrunnstoff som bør tas med. Men for å besvare oppgaven rimelig godt (f.eks. laudabelt) er det vanskelig å tenke seg at sentrale forutsetninger for kodifikasjonene overhodet ikke blir nevnt. Og pensum dekker altså dette ganske godt.

Anners skriver om den prøyssiske landretten på s.210-212. Han fremhever tre aspekter ved denne kodifikasjonen.

For det første fremhever han det samfunnsideal som lå til grunn for Prøyssens allmenne landrett. Det dreier seg om en kodifikasjon tilpasset et standssamfunn under ledelse av en opplyst eneveldig monark. Gitt tidspunktet for vedtakelsen (1794) mener Anners at kodifikasjonen 'gjenspeilte et foreldet samfunnsbilde' (s.212).

For det andre berører Anners det materiellrettslige grunnlaget for kodifikasjonen. Det dreier seg først og fremst om romerrettslige regler i tradisjonen fra usus modernus (se også s.184-185). (Anners kunne nok også ha fremhevet sterkere andre rettskilder så som tysk naturrettslitteratur og partikularrett i prøyssiske områder.)

For det tredje - og mest detaljert berører han kodifikasjonens rettstekniske sider. Det er spesielt dette kandidater husker, og da særlig paragrafmengden og lovgivers vilje til å regulere alle livets forhold.

Anners er mest inngående om de franske lovbøkene gitt under Napoleon (1804-1810). Det er Code Civile (1804) som er den sentrale loven, men som nevnt innledningsvis behandler han de øvrige lovbøkene

senere i læreboken. Etter min mening må det være fullt forsvarlig av kandidatene bare å ta opp Code Civile. Men det må honoreres hvis de tar opp noen av de andre.

Anners nevner for Code Civiles vedkommende de samme tre aspektene som under behandlingen av den prøyssiske kodifikasjonen. Sosialmodellen er nå liberalistisk for formueretten, mer konservativ for familieretten (s.215-216). Sammenhengen med den franske revolusjon nevnes. Materiellrettslig fremhever Anners romerretten og forarbeider fra eneveldets periode. (De beste kandidater vil huske hvilken status romersk rett hadde i Frankrike fra middelalderen av, se Sandviks pensumartikkel Europeisk rettshistorie i mellomalderen i: Jussens Venner 1989 s.275-276.). Kodifikasjonens rettstekniske karakter beskriver Anners som en langt heldigere balanse mellom abstraksjon og konkretisering enn det som preget den prøyssiske loven (se eksempler s.214-215).

Code Civils store betydning for senere rettsutvikling bør de bedre kandidater ha fått med seg (s.212-213).

Den østerrikske lovboken blir bare summarisk beskrevet av Anners (s 216-217). Fremstillingen består av en sammenligning mellom de tre lovene. Den rettstekniske karakteren er en mellomting av den prøysiske og den franske; det materiellrettlige grunnlaget bygger på den romerrettslige usus modernus; dens sosialmodell er også en mellomting av de to forutgående lovverkene.

Det er vanskelig å oppstille noe klare kriterier for karaktersettingen. Men for å kunne stå må vel kandidaten faktisk nevne noe om de tre (eller i allefall to) kodifikasjonene det spørres etter. Men som vanlig ved rettshistoriesensur skal det ikke stilles særlig strenge krav for ståkarakter. Desto mer kandidaten husker fra pensum om dette desto bedre. Men det er viktig å kunne skille mellom problemtyper som lovkodifikasjonenes rettskildegrunnlag, deres sosiale modell, deres lovtekniske karakter og deres betydning for ettertiden. Dessuten bør det honoreres for de kandidatene som greier å sette kodifikasjonene i sammenheng med naturretten og den politiske bakgrunnen (se over)."

DM

De aller flest hadde store problemer med del 1, og bommer rett og slett på hva oppgaven spør om. En del bommer også på tidsperioden. Det de fleste gjør feil er at de skriver generelt om samfunnsforholdene og endringer i disse i perioden fra 17-1900 tallet, enkelte utvider også fra 1600-tallet. Som det fremgår av rettledningen fra Dag Michalsen er en del av dette på sin plass for å belyse bakgrunnen. Det oppgaveteksten imidlertid gir oppfordring til å skrive mest om er selve kodifikasjonsprosessene. De som avslutter gjennomgangen av sammfunnsforholdene med en beskrivelse av lovkodifikasjonene bør komme rimelig godt ut av det. Det bør også holde for å passere dersom kanden beskriver samfunnsforholdene og utviklingen i den hensikt å beskrive hvorfor kodifikasjonene var nødvendige og nyttige.

Pensummessig er stoffet brukbart dekket, men etter det opplyste er temaet ikke særlig vektlagt i undervisningen. En viss overbærenhet bør en kanskje derfor utvise. Dersom besvarelsen imidlertid røper at kanden ikke har lest pensum, og derfor serverer løst og fast, bør dette etter min mening lede til stryk.

Lødrup, Familieretten, Oslo 1991, s.115-136 (bokens § 11). Temaet er dessuten behandlet i NOU 1987:30 s.63-76 og Ot.prp nr 28 (1990-91) s.58-62.

Oppgaven er greit behandlet i læreboka, og må ellers sies å være sentral i pensum.

Fordi denne oppgaven er en halvdagsoppgave, er oppgaveteksten presisert til kun å gjelde hvordan sameie kan etableres mellom ektefeller — ikke hvilken betydning sameie har for rådigheten under ekteskapet og ved opphør av formuesfellesskap. For de kandidater som bommer på dette, må det trekkes en del. Det må imidlertid være på sin plass å nevne betydningen av at sameie er etablert.

Tilsvarende gjelder oppgaven ikke sameie mellom samboere, men disse regler kan likevel kort trekkes inn til illustrasjon.

Oppgaveteksten gir videre anvisning på at det er etablering av sameie etter reglene i ekteskapsloven 1991 som skal behandles. Denne avgrensning, eller presisering, er det få som ser, eller tar konsekvensen av. De fleste tar utgangspunkt i Husmordommen, gjør rede for en del avveiningsmomenter, og avslutter med å nevne at reglene nå dessuten er lovfestet. I forhold til oppgaveteksten blir dette noe skjevt. Husmordommen er fortsatt av interesse som historisk utgangspunkt, men er ingen sentral rettskildefaktor fordi det foreligger en lovtekst og relativt omfattende forarbeider om spørsmålet. Nærmere om dette nedenfor.

Sameie innebærer at ektefellene eier hver sin ideelle andel av en gjenstand. De kan etter forholdene også være eiere av hver sin fysiske andel, men da foreligger ikke sameie i den forstand vi her skal behandle, jfr saml.§ 1.

Sameie kan bestå både mellom ektefellenes rådighetsdeler i felleseiet, og mellom særeiene. Vedrørende særeie kommer vi tilbake til de særlige forhold som her gjør seg gjeldende. Sameie i den annens skjevdelingsgjenstand kan teoretisk tenkes. Men her er det viktig å være klar over at el.§ 59 kun er en verdiregel, ikke en naturalutleggsregel. I den utstrekning den annen ektefelle har bidratt til verdiøkning av en gjenstand som var brakt inn før ekteskapet eller senere ved arv eller gave, er det bare den opprinnelig verdi som kan skjevdeles. Det som kan holdes utenfor likedelingen er det som "klart kan føres tilbake" til hva ektefellen brakte inn i ekteskapet.

Betydningen av at det foreligger sameie, viser seg i praksis først ved delingen og da særlig mht naturalutlegg. Har den ene ektefelle opparbeidet seg en ikke ubetydelig sameieandel i noe som opprinnelig var den annens ene-eie, vil dette forhindre naturalutlegg iht el.§ 66. Under ekteskapet vil også sameie forhindre den frie rådighet som el.§ 31, 1.ledd oppstiller som utgangspunkt. De nærmere regler om rådigheten finner vi i el.§ 36 og i sameieloven (lov 18. juni 1965 nr 6), jfr el.§ 31, 2.ledd.

Dersom den annen ektefelle er medeier i en gjenstand, forhindrer også dette tvangsdekning i gjenstanden i sin helhet.

Ektefeller kan selvsagt som alle andre avtale (og gjennomføre) et felles erverv av en gjenstand, som regel felles bolig ol. Når først en avtale foreligger har det ikke særlig betydning hvordan ektefellene ellers ordner seg. De kan f eks bli enige om å kjøpe en felles bolig. De er enige om at mannen skal ta opp lån i sitt navn og betale avdrag med trekk fra sin lønn. Hustruen har hovedansvaret for barna og bidrar til felles underhold med sporadiske inntekter. I et slikt tilfelle kommer ikke regelen i el.§ 31, 3.ledd direkte til anvendelse. Sameiet bygger direkte på en avtale mellom ektefellene.

En annen form for avtale kan være hvor to nygifte selger hver sin leilighet og investerer i en felles større bolig. Eller investeringen kan skje ved at den ene bidrar med en kontantsum, og den annen ved å oppta lån.

Det er viktig å få frem at en avtale som utgangspunkt må legges til grunn, og er et selvstendig grunnlag, uten hensyn til nye regler om husmorsameie osv.

Sameie kan også tenkes etablert ved at den opprinnelige eier overdrar/gir bort en sameieandel til den annen ektefelle. I så fall må overføringen skje ved ektepakt, jfr el.§ 50.

Enkelte nevner dette, uten å gå nærmere inn på spørsmålene. Det er for så vidt heller ikke påkrevet, men kanden bør få frem at felles erverv er den mest omfattende måte sameie oppstår på. Det bør gis pluss til de som får frem dette, og belyser ved forståelige eksempler.

Et sameie kan etter forholdene anses etablert uten at det foreligger en uttrykkelig avtale mellom ektefellene.

En måte er det såkalte sammenblandingssameie. Som regel vil dette omfatte mindre gjenstander. Kjøper ektefellene en bolig, må det presumeres at de — i mangel av en uttrykkelig avtale — i alle fall har en oppfatning av hvem som skal være eier. Det vises her til Rt.1978:1352 hvor begrepet "annet rettsstiftende moment" ble innført. (Dommen gjaldt sameie mellom samboere.) Ektefeller kan stilltiende ha lagt til grunn en fordeling av utgifter, arbeidsoppgaver osv som tilsammen danner et nødvendig grunnlag for anskaffelsen av den felles bolig, eller annen større formuesgjenstand.

I denne sammenheng kan også ervervsregelen i el.§ 31, 3.ledd få betydning. I vurderingen av om det foreligger et avtalelignende forhold, vil rimeligheten eller balansen i den påståtte avtale ha betydning. Det kan etter forholdene tenkes at balanse i en avtale ved at den ene ektefelle er hjemme med barn, mens den annen har inntektsgivende arbeid utenfor hjemmet. Nærmere om el.§ 31, 3.ledd nedenfor.

De fleste nevner sammenblandingssameie, men som for avtalt felles erverv går kandidatene sjelden nærmere inn på disse spørsmål. Det bør også her honoreres for oversikt og gode eksempler.

Annet ikke-avtalte sameie enn ved felles investering kan være hvor den ene ektefelle overtar ansvaret for å betjene lån knyttet til en bolig eller lignende som tilhørte den annen fra før ekteskapet. I disse tilfeller må det kreves et klart holdepunkt for et "annet rettsstiftende moment" enn avtale. Eksempelvis at den ene ektefelle fra før ekteskapet hadde både leilighet og hytte som han har lån på. Han selger leiligheten, og de investerer begge i ny felles bolig. Han gir imidlertid uttrykk for at det blir for dyrt å betjene begge lån. Hustruen som vil beholde hytta påtar seg derfor ansvaret for å betjene lånet knyttet til den. I et slikt tilfelle må hun sies å etablere seg en eierandel etterhvert, selv om ingen uttrykkelig avtale er inngått om det. Gjennom overtakelsen av lånet har hun vært med på ervervet.

Forøvrig anses det relativt vanskelig å opparbeide seg en sameierandel i noe som tilhørte den annen fra før ekteskapet. Det samme gjelder særeie, noe vi skal komme tilbake til.

Formulering om annet rettsstiftende moment er det relativt mange som har fått med seg. Viser kanden samtidig at han har forstått hva det innebærer og hvorfor et rettsstiftende moment kreves, må dette gi god uttelling.

De fleste kandidater har lagt størst vekt på sameie gjennom husmor- eller hjemmearbeid. Som bemerket innledningsvis er oppgaveteksten presisert til å gjelde etablering av sameie etter ekteskapsloven av 1991. Husmordommen (Rt.1975:220) er en dom som er yndet å gjengi. Selv om dommen har vært grunnleggende for etablering av sameie gjennom husmorarbeid, er den i forhold til oppgaveteksten ikke så sentral lenger. Vi har fått en ny lovtekst og forarbeider til den nye loven som gir bedre veiledning i forhold til dagens problemstillinger. Husmordommen både kan og bør nevnes som en innledning til temaet, men i forhold til oppgaveteksten vil det være feil å la den få for stor plass.

Som antatt har de fleste gitt husmorsameiet en uforholdsmessig stor plass i forhold til andre former for etablering av sameie. Når både pensum og undervisning tas i betraktning, må dette likevel i en viss grad aksepteres, så fremt kanden likevel viser at dagens regler bygger på lovteksten. Dette er det dessverre alt for mange som ikke gjør. Som nevnt innledningsvis er det mange som bare avslutningsvis henviser til at reglene også er lovfestet.

En del tar utgangspunkt i lovteksten, glir deretter over i Husmordommen, og gjør deretter rede for de ulike vurderinger og momenter av betydning. I mange av de oppgavene jeg har lest er det gitt mange isolert sett fornuftige vurderinger, men uten at disse er knyttet til lovteksten. Lødrups bok har nå foreligget i godt og vel halvannet år. Det foreligger således ingen god unnskyldning for å være ukjent med de nye regler — og problemstillinger knyttet til den nye loven. Antagelig må det trekkes en del for å overse det oppgaveteksten spør etter, nemlig reglene iht el.1991. På den annen side kan det ikke slås for hardt ned på den kandidat som likevel utviser god forståelse for reglene om husmorsameie.

Nedenfor skal jeg gi en viss oversikt over problemstillingene, selv om det som sagt er få som er særlig inne på disse forhold.

Etter forarbeidene til ektefelleloven av 1927 skulle ikke husmorinnsats gi grunnlag for sameie eller annen medeierrett. Ved endringen av sl.§ 50, 2.ledd om adgangen til naturalutlegg ved felleseieskifte ble det ved behandlingen i Justiskomitéen uttalt at arbeid i hjemmet burde tillegges vekt. Disse uttalelser ble det vist til av flertallet i Husmordommen 1975. Disse synspunkter ble senere fulgt opp i bl a Rt.1977:573, Rt.1978:871 og Rt.1979:1471.

Med utgangspunkt i oppgaveteksten bør ikke den historiske utvikling tillegges for stor vekt, men det er helt på sin plass å nevne dette for å sette problemstillingene inn i et tidsperspektiv.

Derimot bør det sies en del om lovens forarbeider. Disse er også utførlig referert i læreboka. Kandidatene bør kunne vise til "utviklingen" i synspunkter fra NOU'en via Ot.prp til behandling i Stortinget. Det kan ikke kreves, men det bør honoreres for den kandidat som kan si noe fornuftig om de ulike uttalelsers vekt som rettskildefaktor.

I NOU 1987:30 (Ekteskapslovutvalget) ble det hevdet at sameie på grunnlag av arbeid i hjemmet burde forbeholdes bolig og innbo. Det ble imidlertid ikke stilt for strenge krav til innsatsens omfang og dens betydning for ervervet. Det ble ikke krevd noen direkte årsakssammenheng mellom hjemmeinnsats og erverv av bolig.

I Ot.prp nr 28 (1990-91) ønsket departementet å utvide kretsen av aktuelle gjenstander til "eiendeler som har tjent til felles personlig bruk", eksempelvis bil, hytte og båt. Betingelsen var imidlertid at ektefellene måtte ha brukt disse gjenstander sammen. Videre ønsket man et krav om årsakssammenheng mellom erverv og hjemmearbeid, mao at hjemmearbeidet i en viss grad hadde muliggjort ervervet. Det ble også uttalt at det ville kreves en større innsats for å oppnå sameie i slike gjenstander enn for felles bolig.

Under behandlingen i Stortinget uttalte Justiskomitéen at det ikke burde kreves årsakssammenheng mellom erverv og innsats, og at det heller ikke burde stilles generelle høyere krav til innsats når det gjaldt andre personlige eiendeler enn bolig og innbo.

Kandidatene bør si noe om begrunnelsen for innføringen av husmorsameiet — de mest glødende vil antagelig si mye om det. Personlig synes jeg ikke de gripende beretninger om urettferdighet og kvinnediskriminering bør ta for stor plass. Med dette menes ikke å legge en politisk sensur av besvarelsene, på den annen side er det en juridisk og ikke politisk oppgave kandidatene skal besvare. De familie- og samfunnspolitiske hensyn er en del av begrunnelsen for de nye regler, men bør som nevnt ikke overdimensjoneres.

Av de sentrale hensyn kan nevnes at det tradisjonelle kjønnsrollemønster og arbeidsfordeling med mannen i inntektsgivende arbeid og hustruen hjemme, ofte skapte en urettferdig situasjon ved at eiendeler i ekteskapet ble ansett innbrakt/eid av mannen.

Det kan her trekkes linjer til den økende skilsmissefrekvens. I de gamle trygge dager hvor ekteskap varte livet ut og man bare hadde fellesbarn, fikk ikke eierforholdene i ekteskapet samme betydning. På den tid var det en viss realitet i begrepet felleseie. Hustruen slet hjemme for å oppdra mann og barn, mens mannen slet for å tjene penger slik at barna kunne arve noe. Når far døde overtok mor felleseiet uskiftet, og når mor døde arvet fellesbarna mor og fars fellesformue. Det var kanskje særlig da skilsmissene begynte å bli mer vanlige, at de forhold som dannet bakgrunn for husmorsameiet først oppsto. Kvinnene var fortsatt hjemmeværende uten egne inntekter, og ble først frigjort i form av skilsmisser før de fikk en selvstendig økonomi. Det skal ikke mye fantasi for å forestille seg vanskene og urettferdigheten for hustruen som hele sitt liv har vært hjemmearbeidende og som blir skilt i 40-50 års-alderen.

Som nevnt ovenfor finnes det nå lovregler om etablering av husmorsameie. Lovteksten og oppbygningen av den står dermed sentralt. Lovens forhistorie og hensynene bak den, har selvsagt fortsatt interesse. Likevel mener jeg det er feil å legge hovedvekten på de sistnevnte forhold, og i forbifarten nevne at disse regler nå er lovfestet i el.§ 31.

Hovedregelen om sameie finnes i el.§ 31, 2.ledd som fastslår at det ektefellene har ervervet sammen, blir sameie mellom dem. For dette sameie for sameieloven anvendelse så langt den passer. I el.§ 31, 3.ledd får vi så en tilleggsbestemmelse om at ved vurderingen av hvem som har ervervet eiendelene skal det legges vekt på arbeid i hjemmet. Etter sin ordlyd er denne regelen begrenset til "eiendeler som har tjent til ektefellenes personlige bruk". Dette eksemplifiseres ved formuleringen "som felles bolig og vanlig innbo".

Erverv av sameieandel gjennom arbeid i hjemmet er således for disse eiendeler gjort til en mulig ervervsmåte, på linje med kontant betaling, låneopptak osv.

Det fremgår av el.§ 31, 3.ledd at eiendelen må ha "tjent til felles personlig bruk". Kravet om "personlig bruk" utelukker eiendeler som er brukt i den enes næringsvirksomhet. "Felles" bruk innebærer at det må være eiendeler ektefellene bruker eller har brukt i fellesskap. Lødrup nevner mannens jakthytte hvor kvinnen aldri har satt sine ben som eksempel på hva som faller utenfor.

Som nevnt ovenfor vil kravene kunne variere med hva slags gjenstander det gjelder. Sammenlign også nedenfor om krav til årsakssammenheng. For bolig og vanlig innbo vil det normalt ikke oppstilles noe krav om "alminnelig husmorinnsats", særlig hvor det er små barn. Det må imidlertid kreves at ektefellen utfører husmorarbeid. Det kan ikke være nok bare å være hjemmeværende f eks pga arbeidsledighet.

Omfanget av husmorinnsats kan også få betydning for hvilken sameiebrøk som legges til grunn.

Som det har fremkommet ovenfor hadde de ulike instanser under forberedelsen av loven ulikt syn på kravet til årsakssammenheng mellom innsats og erverv. I Stortinget ble det fra Justiskomitéens side tatt avstand fra kravet om årsakssammenheng. Lødrup, Familieretten s.126 mener imidlertid dette ikke kan oppfattes dithen at "det nærmest er fritt frem for sameie". Lødrup har unektelig rett når han samme sted sier at på dette felt "har fått et noe broget rettskildebilde". Den gode kandidat kan vise sine evner ved å klargjøre rettskildesituasjonen omkring dette spørsmål.

Personlig mener jeg at kravene til både innsats og årsakssammenheng bør skjerpes jo lenger unna vi kommer de tradisjonelle sameiegjenstander som bolig og innbo. Felles bolig er et naturlig felles erverv, selv om ektefellenes respektive innsats er av ulik karakter. Annerledes er det dersom den ene ektefelle er en lidenskapelig samler av veteranbiler, og denne samlingen etterhvert blir av en betydelig verdi.

I Rt.1983:1146 ble sameie ikke ansett etablert fordi husmorsinnsatsen hadde vært av uvesentlig betydning.

Sameie i en særeiegjenstand kan selvsagt avtales mellom ektefellene. Hvorvidt det kan etableres ikke-avtalt sameie, f eks gjennom husmorinnsats, kan synes noe usikkert. I alle fall når det gjelder avtalt særeie (el.§ 42), må vi huske på at det som regel er en grunn til at særeie er opprettet. Om avtalen om særeie er urimelig, må man heller gå veien om lemping av avtalen iht el.§ 46, 2.ledd enn ved å gi den annen ektefelle en sameieandel av ren medlidenhet. For påbudt særeie (el.§ 48) kan situasjonen være annerledes.

Det er ikke sagt noe uttrykkelig i el.§ 31 om særeie, men i lovens forarbeider er det vist til Rt.1980:1403 hvor det ble uttalt at det gjennomgående skulle mer til for å etablere sameie hvor ektefellene hadde opprettet særeie.

Hvor sameie er etablert iht avtale, vil som regel også sameiebrøken fremgå. Det samme vil i en viss utstrekning være tilfelle hvor det er et ikke-avtalt sameie, men som bygger på felles investering. Her vil det ofte kunne fastslås hvor mye den enkelte ektefelle har investert i sameiegjenstanden.

Dersom det ble oppstilt et krav om årsakssammenheng for etablering av husmorsameie, kunne lignende synspunkter vært gjort gjeldende her. Forholdene blir imidlertid noe mer vage. I rettspraksis tilkjennes hustruen som regel eierandel for en halvpart, og det er sjelden andelen settes lavere enn 40%.

Dersom det ikke finnes noen klare holdepunkter for hvor mye den enkelte har investert eller bidratt med gjennom hjemmearbeid, må vi kunne falle tilbake på regelen i saml.§ 2, 1.ledd om like andeler som utgangspunkt, jfr el.§ 31, 2.ledd som henviser til sameieloven. (For å forhindre naturalutlegg etter el.§ 66 bør hustruen tilkjennes en eierandel på minst 25%.)

Når ektefeller mottar gaver, enten det er bryllupsgaver eller senere, oppstår spørsmålet om gaven var gitt til den ene eller til begge. Den formelle adressat kan ikke være avgjørende. Det er sjelden vi finner gavekort med innskriften "Til Per i anledning hans giftermål med Kari"! For gaver av større verdi oppstilles det en presumsjon for at gaven er ment gitt til den ektefelle hvis familie, slekt, venner eller lignende har gitt gaven.

Det samme kan i en viss utstrekning gjelde for testamentsarv. De samme synspunkter og retningslinjer vi gjøre seg gjeldene.

Når det gjelder legalarv, må det klart legges til grunn at arven tilfaller arvingeektefellen alene.

Forholdet til skjevdelingsreglene er nevnt ovenfor.

Jeg har nevnt en del ovenfor om hva som bør tas med, og om vektlegging. Den feil som gjennomgående gjøres er at de fleste konsentrerer seg mest husmorsameiet, og baserer drøftelsen på ulovfestede regler knyttet til tidligere rettspraksis, særlig husmordommen.

For å passere på del II må kanden ha vært inne på de mest sentrale måter å etablere sameie på. For å få laud bør fremstillingen ha vært noenlunde balansert mht disposisjon. Dersom noen skriver en fremragende besvarelse bare om husmorsameie, bør det likevel ikke utelukke en laud, men det må trekkes for feil vektlegging.

Det er i oppgaven uttrykkelig sagt at begge oppgaver teller like mye. Formålet er at rettshistoriedelen ikke skal skyves helt i bakgrunnen. For den kandidat som kan mye om begge oppgaver, kan dette kanskje medføre problemer.

Etter min mening må det til en viss grad aksepteres at kandidatene prioriterer det man kan best. Med dette menes at det som utgangspunkt ikke skal gjøres noe automatisk trekk for ulik vektlegging av de to oppgaver. Har kanden skrevet knapt om den ene delen, vil en svak delkarakter selvsagt trekke den samlede karakter ned. De fleste kandidater har en rimelig balanse mellom oppgavens to deler.

Dersom en del anses som ikke bestått, har vi ingen direkte regler om minste matematiske snitt som kan passere, slik det er ved stryk på en dags oppgave. Likevel er det vel slik at kandidaten for å stå sammenlagt, må prestere en god del II dersom han har strøket på del I. Særlig hvis dette tyder på at kandidaten ikke har lest pensum, jfr eksamensreglementet.

Det er en fordel om sensorene i all fall for seg selv setter delkarakterer.