Sensorveiledning Endelig versjon, 25.5.99
Praktikum, 2. avdeling vår -99. Ny og gammel modell
Universitetet I Tromsø
Oppgaven er delt mellom arv- og trygderett. Det relevante pensumlitteratur er både for ny og gammel studiemodell angitt slik i arverett:
Peter Lødrup: Arverett 3. utg. (1995) §§l-9, 12-1 S, 18-24, 27 I-III, 29-34.
Tilleggslitteratur:
Per Augdahl og Peter Hambro: Arveloven med kommentarer, 3. utgave (1992) Inge Unneberg: Arveretten med dødsboskifte (1990) Inge Unneberg: Gjenlevende ektefelles råderett over uskifteboet, Jussens Venner 1997.
I samlivs- og husmorrett er følgende pensumlitteratur relevant i trygderett:
Asbjørn Kjønstad: Innføring i trygderett 3. utg (1998) kap 3.3 og 3.4
Tilleggslitteratur:
Hege Brækhus: Mor kan ikke bli syk (1996)
Denne endelige versjonen av sensorveiledningen bygger i all hovedsak på mitt tidligere utkast. I denne versjonen går jeg noe mer i dybden på enkelte drøftelser, og jeg har dessuten innarbeidet flere henvisninger til pensum og øvrig rettskildemateriale. Sensorveiledningen er skrevet etter at jeg har lest 15 besvarelser.
Som forventet hadde mange kandidater problemer med å disponere arverettsdelen. De fleste har forsøkt å løse oppgaven ut fra den tradisjonelle partsinndelingen. Dette har gjennomgående fungert dårlig, og resultert i gjentakelser og lite oversiktlige besvarelser. De kandidatene som i stedet har drøftet hver enkelt testasjon / disposisjon for seg, har etter min mening kommet heldigere fra det. I tillegg til bedre flyt i besvarelsen, har disse kandidatene gj ennomgående også sett Here av de problemstillinger som oppgaven reiser.
Ved karaktersettingen bør gis uttelling til de som har valgt en fornuftig disposisjon, og som makter å skrive oversiktlig om de problemstillinger som oppgaven reiser.
Også innholdsmessig er oppgaven krevende. Ingen av de kandidatene jeg har rettet har sett alle de problemstillinger som reises, og dette var heller ikke forventet. Det bør ikke forhindre gode karakterer at enkelte problemstillinger utelates, dersom besvarelsen for øvrig vitner om kunnskap og forståelse. På den annen side bør det medføre trekk dersom mange drøftelser blir oversett, eller kandidaten unnlater å drøfte de mer sentrale problemstillinger som feks. Martes rett til å disponere over uskifteboet, ugyldighet pga. "misleg påvirknad" eller hvorvidt testamentet er gyldig kalt tilbake.
Gyldigheten av det første testamentet
Det er flere mulige ugyldighetsgrunner som må drøftes, både innholdsmangler og formfeil. Personlig synes jeg det er mest hensiktsmessig å starte med formfeilene. Flere av de flinkeste kandidatene har imidlertid valgt å starte med å drøfte hvor stor del av arven Marte kan råde over med testament, og dette fungerer meget bra.
Når det gjelder formfeil, bør ser de fleste kandidatene al § 49 som sier skal testator skrive under, eller vedkjenne seg sin underskrift, mens to vitner er til stede. Marte hadde skrevet under testamentet på forhånd, og det fremgår ikke av oppgaven at hun uttrykkelig vedkjente seg underskriften. Ut fra sammenhengen er det likevel ikke tvilsomt at hun implisitt har vedkjent seg underskriften, og det er sikker rett at slik implisitt /stilltiende vedtakelse er tilstrekkelig. Overraskende mange kandidater hevder vedtakelsen må skje eksplisitt, og dette vitner etter mitt syn om dårlig skjønn. Til deres fordel skal det imidlertid påpekes at spørsmålet ikke omtales direkte i Lødrup. Se derimot Rt 1996 s. 98 (følger vedlagt) og Unneberg, Arverett s I 17..
-Videre må det raskt slås fast at testasjonen er til fordel for vitnet Tastad, og den er følgelig ugyldig iht. al § 61 første ledd første pktm. Dette er noe tvilsomt, og kandidatene bør ikke bruke tid på dette. Habilitetsreglene for vitner omhandles av Lødrup s. 86-88.
Mange kandidater utelater å drøfte (subsidiært) om Kari Holm var habil som vitne. Dette er ikke blant de alvorligste feilene, men bør betinge et visst trekk. Etter § 61 første ledd annet pktm er testasjoner til fordel for ektemaken til et vitne ugyldig. Kari er samboer med Tastad, og samboere omfattes ikke av ordlyden. Enkelte kandidater vil muligens problematisere hvorvidt det er riktig å foreta et slikt skille mellom samboere og ektefeller (i hvert fall hvor samboerskapet har lang varighet).1lvis dette gjøres på en forstandig måte kan det gi pluss, men kandidatene bør vite at de lege lata omfattes ikke samboere.
Ingen av de besvarelser jeg har gjennomgått har drøftet Karis habilitet i forhold til samme bestemmelses annet ledd. Denne utelatelsen får ingen konsekvenser for karakteren.
Derimot må kandidatene drøfte om testasjonen skal settes til side på grunn av utilbørlig påvirkning fra Tastad, jf al § 63. Bestemmelsen inneholder en rekke alternative vilkår, og kandidatene bør presisere hvilke(t) alternativ de drøfter Tastads opptreden opp mot.
Det mest alvorlige i dette henseende er episoden hvor Tastad rister Marte og fremsetter en direkte trussel. Denne episoden kan drøftes i relasjon til alternativet "tvang" da dette uttrykket også omfatter psykisk tvang. De fleste kandidatene drøfter imidlertid alt opp mot vilkåret "misleg påverknad", og dette er da også fullt forsvarlig. Uavhengig av hvilket alternativ trusselen vurderes opp mot, vil den etter mitt skjønn klart ligge i faresonen for å oppfylle lovens vilkår.
Når det derimot gjelder Tastads langvarige bearbeiding av Marte, kan dette neppe isolert sett medføre ugyldighet. Kandidatene bør få med at det bare er den mislige (utilbørlige) påvirkning som kan medføre ugyldighet. Det må i adskillig utstrekning godtas at arvelater utsettes for mas og stadige anmodninger. Se nærmere Lødrup s. 138 -140. Kandidatene bør også få frem at Tastad i følge oppgaven ønsket å kjøpe eiendommen, ikke nødvendigvis arve den.
Kandidatene bør videre presisere at ikke er tilstrekkelig at det foreligger "tvang" / "misleg påverknad". Det er videre et vilkår at denne har "framkalla" testasjonen. Også dette vilkåret synes etter mitt skjønn å være oppfylt.
Ingen av besvarelsene jeg har lest, drøfter hvilken betydning det har at Marte ikke kalte tilbake testamentet etter at tvangen/presset opphørte. Her er det en viss uenighet i juridisk teori om hvilken betydning slik passivitet kan ha, jf Hambro, Arveloven med kommentarer, 3. utg. s. 298. Skulle imidlertid noen kandidater behandle dette spørsmålet, bør det gis uttelling.
Dersom Tastads opptreden medfører ugyldighet, blir det spørsmål om hvor langt ugyldigheten rekker. Ut fra lovens ordlyd er det bare disposisjonen til fordel for Tastad som er ugyldig, og testasjonen til fordel for Røde Kors må i utgangspunktet bli stående.
Kandidatene må også drøfte om testamentet innholdsmessig er i strid med arvelovens regler. Marte sitter i uskifte, og iht § 18 annet ledd er hennes adgang til å disponere over uskiftemidlene begrenset. Bestemmelsen må forstås slik at hun bare har anledning til å disponere over halvparten av de samlede midler. Marte har testamentert gårdsbruket til Tastad, og selv om oppgaven ikke gir noe klart svar på hvor stor verdi gården har i forhold til de øvrige uskiftemidlene må det være forsvarlig å legge til grunn at denne testasjonen er i strid med § 18 annet ledd første pktm. Konsekvensen må trolig være at hele testasjonen til Tastad settes til side.
Som nevnt tidligere velger enkelte å drøfte Martes disposisjonsrett innledningsvis i besvarelsen. Dette fungerer godt, men kan skape problemer ved den senere drøftelse av hvilken betydning det har om Marte overskrider grensene i § 18.
Marte har videre testamentert "alt hun ellers etterlot seg, herunder et betydelig bankinnskudd" til Røde Kors. Forutsatt at dette utgjør mindre en halvparten av uskiftemidlene kan Marte fritt disponere over midlene. (Oppgaven må forstås slik at Marte ikke har barn, og da kommer ikke begrensningen i § 18 annet ledd første pktm in fine til anvendelse) Forutsatt at disse midlene utgjør mer en halvparten av uskiftemidlene, blir det spørsmål om testasjonen overfor Røde Kors skal settes helt eller delvis til side. Utgangspunktet må være at testasjonen bare settes til side så langt den er i strid med § 18.
Dersom en forutsetter at gårdsbruket isolert sett ikke overstiger halvparten av uskiftemidlene, men grensen overstiges når av testasjonene til Tastad og Røde Kors samlet sett, er utgangspunktet at gj enstandslegatet (gårdsbruket) skal oppfylles først, og at sumlegatet reduseres med det som overstiger halvparten av uskiftemidlene.
Blant de besvarelsene jeg har lest er det ingen som har drøftet problemstillingene knyttet til fordelingen av arven. Dette kan nok skyldes at fordelingsproblematikken i pensum og annen litteratur hovedsakelig behandles i forhold til pliktdelsreglene. Etter mitt skjønn skjønn bør det derfor ikke trekkes for at kandidatene overser problemstillingen. Skulle imidlertid noen makte å drøfte spørsmålet på en fornuftig måte, ligger det an til stor uttelling.
Kandidatene kan med fordel også si litt om tolkningen av testamentet. I følge oppgaven skulle Tastes arve eiendommen, mens Røde Kors skulle gis "alt hun ellers etterlot seg". Forutsatt at testasjonen til Tastad var ugyldig, blir det spørsmål testasjonen til Røde Kors kan forstås slik at de har rett også til eiendommen. Argumenter kan anføres i begge retninger, og det avgjørende er om kandidatene ser problemstillingen og gjerne påpeker noen av argumentene. Tolkning av testament behandles av Lødrup på s. 148-167.
2. Testasjonen til fordel for Lillevik menighet
Også her må kandidatene drøfte om det foreligger formfeil. I følge oppgaveteksten har ikke Marte skrevet under testasjonen til Lillevik menighet. I utgangspunktet er testasjonen følgelig i strid med § 49 første ledd annet pkt som stiller krav om at testasjonen enten er underskrevet i vitners nærvær eller alternativt at testator vedkjenner seg sin underskrift.
Drøftelsene blir på dette punkt overraskende korte, og få problematiserer hvorvidt Marte kan sies å ha vedkjent seg sin underskrift. Løsningen er ikke opplagt, og det burde være mye å "ta tak i" for de flinke kandidatene. Sentralt er at underskriften i tillegg til å identifisere testator, skal markere avslutningen på testasjonen. Hvis underskriften mangler, må det trolig kreves noe annet som erstatter sistnevnte funksjon. Innhenting av vitneunderskrift kan oppfylle dette. Enkelte sider av denne problematikken er forøvrig behandlet av Høyesterett i vedlagte avgjørelse fra Rt. 1996 s. 98. Det kan ikke forventes at kandidatene kjenner til avgjørelsen, men de kandidater som har reflekterte drøftelser av problemstillingen må få uttelling.
Det neste spørsmålet som må drøftes er om sognepresten var habil som vitne. Dette må avgjøres på bakgrunn av § 61 annet ledd, og både annet og tredje pktm bør drøftes. Jeg er tilbøyelig til å mene at sognepresten innehar en stilling som må likestilles med styreverv, og at testasjonen følgelig er ugyldig. Begge løsninger må imidlertid godtas. Som alltid er det kandidatens drøftelse, og ikke konklusjonen, som er avgjørende.
Det bør gis stort pluss til de kandidater som drøfter hvorvidt denne siste testasjonen kan "ratifisere" den tidligere testasjon (som var ugyldig fordi Tastad skrev under som vitne). Også på dette punkt er løsningen usikker, og gode argumenter kan anføres i begge retninger. Personlig er jeg tilbøyelig til å mene at ratifikasjon har skjedd; den tidligere testasjon er nå underskrevet av to vitner som begge er habile i forhold til den tidligere testasjon.
Når det gjelder innholdsmessige feil, står også denne testasjonen i fare for å være i strid med al § 18. Drøftelsen vil i stor grad bli lik den som er foretatt tidligere, men særlige spørsmål reises dersom sumlegatene til Røde Kors og Lillevik menighet til sammen overstiger det Marte kan rå over etter § 18 annet ledd. Skal det skje en forholdsmessig avkortning i begge, eller skal den siste testasjonen gå foran den eldre? Noe fasitsvar finnes ikke her, men det korrekte vil trolig være at det hele beror på en konkret tolkning av testamentet, jf al § 65. Kandidater som drøfter denne problemstillingen bør få solid uttelling.
3. Er testamentet gyldig tilbakekalt?
Marte har i nærvær av flere vitner revet testamentet i to og ropt til Tastad at han ikke får noe etter henne. Kandidatene må drøfte om medfører at testasjonen faller bort i medhold av § 57 annet ledd første pktm som sier at en testasjon faller bort når dokumentet "er ødelagt ... så det er truleg" at disposisjonen ikke skal gjelde. Det er her viktig å presisere at bestemmelsen inneholder to vilkår for faktisk tilbakekall; ødeleggelse og tilbakekalls-hensikt. Mange kandidater legger uriktig til grunn at det er tilstrekkelig at testamentet er ødelagt. Dette problemet løses imidlertid av § 69, og det sentrale er om Marte har tilbakekalls-hensikt. Etter mitt skjønn taler det meste for at Marte ikke ønsker at testasjonen til Tastad skal stå ved lag, og lovens vilkår er således oppfylt. Tilbakekall etter § 57 behandles av Lødrup på s. 197-198.
Det som kan være tvilsomt er om tilbakekallet bare gjelder testasjonen til Tastad eller om også de øvrige testasjoner omfattes. Selv om hele testamentet er ødelagt, er Martes aggresjon og utbrudd knyttet direkte til Tastad og jeg kan heller ikke se at det er andre forhold som gjør det "truleg" at testasjonene til fordel for Røde Kors og Lillevik Menigheten ikke skal gjelde.
Marte angrer seg etter en stund, og overfor sognepresten og hans kone gir Marte uttrykk for at hun har vært for streng mot Tastad. Dette reiser spørsmålet om det ovenfor nevnte tilbakekallet kan ansees tilbakekalt (!) Selv om Lødrup har et eget punkt i boken sin om tilbakekall av tilbakekall (side 201), kan det ikke forventes at mange ser denne problemstillingen.
Kandidatene bør videre drøfte om Martes siste ønsker kan ansees som et lovlig nødtestamente. I § 51 første ledd fremgår det "Hindrar brå og farleg sjukdom..." noen fra å iaktta lovens formkrav, kan testasjonen i stedet gjøres muntlig. At Marte lider av en farlig sykdom er ikke tvilsomt, men kandidatene bør drøfte om den kan ansees som "brå". Lødrup fremholder på s. 82 flg. at praksis her har vært adskillig mer liberal enn det som ble lagt til grunn i lovens forarbeider. Det sentrale vilkår vil imidlertid være om sykdommen "hindrar" Marte fra å opprette alminnelig testamente. Overraskende mange kandidater overser dette vilkåret, og det tyder på manglende forståelse og betinge et visst trekk. Konklusjonen på drøftelsen bør etter mitt skjønn bli at det ikke er opprettet noe gyldig nødtestamente.
Enkelte kandidater drøfter nødtestamentet helt innledningsvis i besvarelsen. Dette kan være hensiktsmessig da det er det eneste rettsgrunnlaget som kan gi Tastad medhold i hans prinsipale anførsel om at han har rent til hele arven..
Noen få kandidater reiser spørsmålet om Martes siste ønsker (om at Tastad skal arve alt) medfører at de tidligere testasjoner faller bort i medhold av §57 annet ledd annet pktm. Det må være greit at problemstillingen reises, men drøftelsen bør gjøres kort og det vil være lite skjønnsomt å konkludere med at tidligere testasjoner er bortfalt.
4. Nærmere om legalarvingenes krav
De ovenfor nevnte drøflelser burde gi svar på testamentsarvingenes rett til arven etter Peder og Marte Ås. Kandidatene må imidlertid også drøfte rettsstillingen til Kari Holm og Manes søster Liv Kirkerud.
Da Lars Holm omkom, gikk hans arverett etter faren over på Kari Holm. Dette følger direkte av § 22 første ledd annet pktm. Det wiser seg at mange kandidater misforstår denne bestemmelsen og hevder at arven i medhold av annet ledd ikke går videre til Kari. Jeg har valgt å ikke trekke særlig for dette.
Kari har etter dette rett til halvparten av uskifteboet når Marte dør, jf § 26. Selv om en kan si at arven etter Peder falt allerede da han døde, er det altså verdien på tidspunktet for Martes død som er avgjørende. (I tillegg vil Kari ha arverett til evt. verdier som var Peders særeie, men oppgaven gir ingen holdepunkter for å drøfte dette.)
To kandidater har påpekt at det synes urimelig at Kari på denne måten i realiteten tar arv etter sin eks Peder As. Det kan være positivt at problemstillingen nevnes, men det fører for langt når én av kandidatene setter lovens bokstav til side ut fra rene rimelighetsbetraktninger.
Ingen av de besvarelsene jeg har rettet, drøfter om Kari har gift avkall på sin arverett da hun signerte testamentet til fordel for Hans Tastad. Skulle det imidlertid være noen som drøfter dette, bør det gis solid pluss.
Liv Kirkerud har rett til den øvrige halvparten av uskifteboet, men da med fradrag av det Marte har testamentert bort. Liv kan naturligvis ikke høres med sin anførsel om at arven i sin helhet måtte tilfalle henne.
5. Tastads krav på uførepensjon
Kandidatene bør starte med å drøfte hvorvidt Tastads alkoholproblemer og mel-allergi kan ansees som "sykdom", jf folketrygdlloven § 12-6. Mel-allergien skaper i så måte få problemer, og de fleste kandidater kommer da også til at sykdomskravet er oppfylt. Større usikkerhet knytter det seg til Tastads alkoholproblemer. De fleste kandidater vet at alkoholisme kan være " sykdom". Mange kandidater stopper imidlertid her, og unnlater å drøfte om Tastads alkoholproblemer er av en slik styrke og grad at de oppfyller lovens vilkår. Denne utelatelsen bør etter mitt skjønn betinge et viss trekk. Loven stiller krav om at sykdommen må være "varig". Kandidatene bør her kjenne til at dette ikke innebærer at sykdommen må vare livet ut, i trygdepraksis har det faktisk butt akseptert varigheter ned mot 2-3 år. Tastads drikkevaner ligger trolig i grenselandet for å kunne ansees som "varig Sykdom og begge løsninger bør godtas.
Kandidatene bør også drøfte § 12-6 tredje ledd som krever at den medisinske lidelsen må utgjøre hovedårsaken til nedsettelsen. av inntektsevnen/arbeidsevnen. Spørsmålet blir da om det er Tastads sykdom som utgjør hovedårsaken. Det er neppe tilfellet dersom alkoholproblemene ikke ansees som sykdom. (Mel-allergien utgjør maksimalt 33% uførhet) Da blir alkoholproblemene å betrakte som en konkurrerende årsak til den samlede funksjonsnedsettelsen. Hvis alkoholproblemen.e derimot regnes som alkoholisme, altså sykdom, vil det klart medføre en så stor funksjonsnedsettelse at det er hovedårsaken til uførheten.
Kandidatene bør videre drøfte kravet til behandling/attføring, jf § 12-5. Det følger av oppgaveteksten at Tastad tidligere har forsøkt behandling for alkoholproblemene, men at dette var mislykket. Kandidatene bør vite at Tastad er for gammel til å komme inn under de særlig strenge attføringskrav for unge personer med rusproblemer. Den eneste form for attføring som berøres i oppgaveteksten er flytting/pendling. Utgangspunktet er nok at Tastad må flytte selv om han var fylt 50 år. På den annen side synes det jo å være nærmest umulig å få arbeid som kokk med mel-allergi og alkoholproblemer som ikke lar seg kurere.
Mange kandidater drøfter kravet til behandling/attfaring før de drøfter om Tastads problemer kan regnes som "sykdom". Årsaken er trolig at behandfng/attføring reguleres en bestemmelse som i loven star foran bestemmelsen om sykdom. Dette gir imidlertid etter mitt skjønn en svak disposisjon, og den første drøftelsen blir lett "hengende i luften".
Enkelte kandidater bruker drøfter vilkår som oppgaven ikke gir oppfordring til å behandle, f.eks. medlemskap i folketrygden og alder. Jeg har ikke gift trekk for dette når det gjøres helt kort, men det bør selvsagt ikke gå på bekostning av de øvrige drøftelser.
Av de besvarelsene jeg har rettet var det faktisk færre stryk enn ventet. Til gjengjeld har jeg (så langt) ikke fått noen virkelige gode karakterer.
For å få laud må besvarelsen være noenlunde ryddig. Det kan ikke stilles krav om at alle problemstillinger skal drøftes, men som utgangspunkt bør den laudable kandidat si litt om hvilken rådighet Marthe har over uskifteboet, litt om formfeil ved de to testasjonene samt litt om tilbakekall og nødtestamentet. For å få laud kan det ikke godtas grove materielle feil i besvarelsene. Hvilke krav som ellers skal stilles til drøftelsene er det vanskelig å si noe generelt om. Jeg har imidlertid gift flere kandidater laud selv om drøftelsene deres har vært relativt enkle.
For å oppnå Kan få laud (2.55 eller bedre) kan det forventes større presisjon i presentasjon av problemstillingene, samt større bredde og dybde i drøftelsene. Kandidaten må vise evne til juridisk argumentasjon, og bruken av rettskildefaktorer må her tillegges vekt. Heller ikke her kan det kreves at kandidatene skal se alle problemstillingene, men det vil åpenbart øke muligheten for god karakter om disse behandles.
De kandidater som overser mange problemstillinger, og dessuten viser sviktende kunnskaper i det de skriver, kan ikke få bestått. Ut fra de besvarelsene jeg har gjennomgått har det ikke vist seg vanskelig å skille ut strykkandidatene.