SENSORVEILEDNING

JURIDISK EMBETSEKSAMEN

PRAKTIKUM HØST 1994

UNIVERSITETET I TROMSØ

1.PENSUM

Petter Lødrup, Familieretten, Oslo 1993. R. Andenæs ‑ L.O. Olsen, Sosialrett 4, utg. 1993, kap. 4 barnevernloven av Kirsten Sandberg og kap. 6 Det psykiske Helsevern av Ørnulf Rasmussen.

2. OM OPPGAVEN

Oppgaven omfatter sentrale spørsmål innen familieretten i forbindelse med skifte. Spørsmålene som skal behandles fra sosialretten må også betegnes som sentrale. De bør være mulig for de aller fleste å si noe om de spørsmålene som reises i oppgaven. Det blir spennende å se om oppgaven skiller i tilstrekkelig grad mellom kandidatene. Min erfaring er at det kan være vanskeligere å utmerke seg på en praktikum innen familieretten enn innen erstatningsretten.

Etter en gjennomgang av en god del oppgaver må jeg si at jeg er skuffet over nivået. Det ser ut som kandidatene har vanskeligheter med å benytte sine kunnskaper i familierett på et faktum. Jeg syntes også kunnskapene er mangelfulle hos de aller fleste når man kommer utenfor de helt sentrale spørsmålene. Flere kandidater en vanlig (med forbehold om at jeg ikke har lang erfaring) er jevnt grå, uten noen enkelt drøftelser som hever besvarelsen. Dette skylles kanskje at de ikke har trenning i å skrive praktikum i familierett.

3.1. Ansvaret for gjelden

Hovedregelen finner vi i el. § 40 som fastslår : "En ektefelle kan ikke stifte gjeld med virkning for den andre ektefellen hvis det ikke er særskilt hjemmel for dette." Formuleringen "med virkning for den andre ektefellen" viser både til det formelle ansvaret utad og det interne medansvar.

Oppgaven spør både etteransvaret for gjelden utad og innad. Det er viktig at kandidaten ser dette skillet og behandler det som adskilte spørsmål. Etter å ha gjennomgått en god del besvarelser viser det seg at mange ikke skiller mellom ansvar utad og innad. Adv. Fjells påstand om at de i alle fall må være ansvarlig for halvdel hver seg imellom, blir av mange behandlet som et spørsmål om prosentvis fordeling av gjelden. Særlig drøftelsene vedrørende ferielånet blir et sammensurium av momenter når drøftelsen ikke skiller mellom ansvar utad og innad. For huslånet har det ikke så stor betydning, da drøftelsen om ansvaret innad blir den sentrale.

3.2 Er Kari utad ansvarlig for ferielånet

Det er Per som ordnet med lånene og skrev under dokumentene. Kari har ikke skrevet under som låntager, hun har bare samtykket i pantsettelsen av den felles bolig. Kandidatene bør få frem at et samtykke etter el. § 32, 1. ledd, bokstav a ikke medfører at Kari blir ansvarlig for lånet i forhold til banken. Det er få kandidater som sier dette fører til at Kari blir ansvarlig, men mange mener det er et moment som kan tillegges stor vekt. Dette kan tyde på at de likevel ikke har forstått dette.

Etter hovedregelen i el. § 40 er det derfor Per som er ansvarlig for gjelden om ikke er det er særskilt hjemmel for noe annet.

En mulig hjemmel som Per har påberopt seg er bestemmelsen om at en ektefelle under samlivet med ansvar for begge ektefellene kan inngå vanlige avtaler om det daglige hushold, jfr. ef. § 41, 1. ledd. Det må drøftes om kjøp av sydentur går inn under "det daglige hushold". Det daglige hushold må tolkes forholdsvis snevert. Det omfatter i første rekke innkjøp av mat og klær, oppvarming m.v. Ekteparets økonomiske situasjon vil kunne ha betydning for, hvor langt man vil si representasjonsretten går.

Selv om Per og Kari har forholdsvis god økonomi faller etter min mening kjøp av sydentur til kr. 20.000,‑ utenfor. Til slutt bør kandidatene fastslå at representasjonsretten ikke gjelder disposisjoner som indirekte tjener formålet. Det betyr at en långiver, i dette tilfelle banken, ikke kan påberope seg denne bestemmelsen.

Konklusjonen på dette spørsmålet må bli at Kari ikke hefter utad for ferielånet.

3.3 Er Kari innad ansvarlig for ferielånet

Grunnlaget for et slikt medansvar vil være avtale eller avtalelignende forhold. Det forelå ingen utrykkelig avtale mellom partene om at de begge skal hefte innad. Per og Kari var imidlertid enige om at de skulle reise på en skikkelig sommerferie og de var enige om å ta opp lånet, dette taler for at de begge to blir ansvarlig innad. Det bør drøftes om turen omfattes av Pers underholdsplikt og om det forhold at lånet ville vært hans ansvar om ekteskapet hadde bestått kan føre til at Per alene er ansvarlig. Det er antatt at underholdsplikten og representasjonsretten går like langt. Det er derfor mulig å trekke slutninger fra el. § 41 og drøftelsen ovenfor.

Det viktigste her må derfor være at kandidatene peker på hva som kan være grunnlaget for slikt medansvar i dette tilfellet. Etter min mening bør begge anses som ansvarlig innad, men er drøftelsen fornuftig må det motsatte resultat kunne aksepteres.

3.4 Er Kari utad ansvarlig for huslånet

Det er Per som har tatt opp huslånet. Etter hovedreglen i el. 40 er han derfor alene ansvarlig overfor banken. At lånet er tatt opp for å finansiere kjøp av bolig i anledning ekteskapet kan ikke endre dette. Jeg kan heller ikke se at Kari ved konkludent adferd eller på annen måte har blitt medansvarlig overfor banken. Konklusjonen på dette spørsmålet må bli at Kari ikke hefter utad for huslånet.

3.5 Er Kari innad medansvarlig for huslånet

Det rettslige grunnlag for Pers anførsel på dette punkt er sameiel. § 9. En betingelse for dette er at Kari regnes som sameier i huset.

Det foreligger ikke opplysninger om noen avtale mellom Kari og Per vedrørende huset og huslånet. Hvor det ikke foreligger noen uttrykkelig avtale, vil de samme rettsstifende moment som tilsier sameie normalt også tilsi medansvar.

Kandidatene bør drøfte om el. § 31, 3 ledd får anvendelse og om det er etablert husmorsameie.

Lødrup, side 127, skiller mellom eiendeler som ektefellene har anskaffet seg før ekteskapet og eiendeler de anskaffer seg under ekteskapet. Han fastslår at ekteskapet ikke endrer eierforholdet til ektefellenes formue slik at det ikke kan etableres sameie i eiendeler den ene ektefellen bragte inn i ekteskapet. I dette tilfellet var huset kjøpt i anledning ekteskapet like før de giftet seg. I en slik situasjon mener jeg man ikke kan avvise muligheten for at det kan etableres sameie i huset. De fleste gjør heller ikke det.

Det bør deretter drøftes om Kari gjennom sin innsats i hjemmet har blitt sameier i huset. Vi vet lite om Karis innsats bortsett fra at hun har hatt omsorgen for to barn fra et tidligere forhold. Det kan imidlertid ikke være avgjørende at barna ikke er fellesbarn, idet sameie på grunnlag av innsats i hjemmet også kan etableres selv om partene ikke har felles barn.

Det må kunne forsvares å komme frem til begge standpunkt på dette spørsmålet. Det viktigste er at kandidatene drøfter de relevante problemstillingene.

Kommer kandidatene frem til at huset er i sameie bør de konkludere med at de begge innad er ansvarlig for gjelden.

3.6 Skal Kari betale husleie, eventuell halv leie

Det følger av el. § 68, 2. ledd at leien først løper fra det tidspunkt det blir fremsatt krav om det. Per kan derfor ikke få medhold i sitt krav om leie. De fleste kommer også frem til det. Siden spørsmålet reises i oppgaven bør det imidlertid fastslås at regnes Kari som sameier skal hun betale halv leie, regnes hun ikke som sameier skal hun betale hel. En god del av kandidatene tar også stilling til dette spørsmålet og kommer frem til riktig resultat.

3.7 Har Kari krav på underholdsbidrag

Kravet må først drøftes i forhold til el. § 79, 2. ledd. Det må drøftes om Karis .evne til og mulighet for å sørge for et passende underhold har blitt svekket som følge av fordelingen av felles oppgaver under samlivet.

Jeg har vanskelig for å se at Kari skal ha krav på bidrag etter dette alternativet og kandidatene bør raskt gå over til å drøfte om det foreligger "særlige grunner".

Kandidatene må drøfte om det foreligger slike "særlige grunner" at el. § 79, tredje ledd kan gi grunnlag for bidrag. I læreboken er omsorg for den andres særkullsbarn, svigerforeldre, funksjonshemning o.l. nevt som eksempel på "særlige grunner". Også stor forskjell i økonomisk forhold mellom ektefellene og dårlige muligheter på arbeidsmarkedet kan tillegges vekt. Jeg har vondt for å se at det foreligger "særlige grunner" i dette tilfellet.

Forbausende mange kandidater drøfter krav på underhold i forhold til hvem av ektefellene som hadde "skylden" for at Kari var hjemme. Som om det skulle være noe galt i det å være hjemme.

3.8 Kan Kari kreve bilen utlagt til seg etter el, § 67 d

Kari hevder at bilen må regnes som "vanlig innbo" og hun krever den utlagt til seg. Det må være klart at bilen ikke kan kreves utlagt etter denne bestemmelsen. Det følger også av kommentarutgaven til Ekteskapsloven av Holmøy og Lødrup, side 201. (Avgrensningen av begrepet "vanlig innbo" i § 67 d er den samme som i § 33.) Det varierer noe hva kandidatene her kommer frem til.

Kandidatene kan så drøfte om Kari kan regnes som medeier i bilen. Det må tas utgangspunkt i el. § 31, 3. ledd. Spørsmålet blir om en bil går inn under "eiendeler som har tjent til ektefellenes felles personlige bruk, som felles bolig og vanlig innbo". I bestemmelsen er "vanlig innbo" bare nevnt som eksempel på eiendeler som har tjent til ektefellenes "felles personlig bruk". Bestemmelsen favner derfor viere enn el. § 33 og § 67 d. I forarbeidene er det fastslått at bestemmelsen også skal omfatte "hytte, båt, bil, kunstverk osv..." Det hører til sjeldenheten at kandidatene får noe ut av drøftelsen om bil går inn under denne bestemmelse. En god del foretar heller ikke noen drøftelse av det er etablert husmorsameie.

Blir Kari regnet som sameier kan hun avskjære Pers adgang til å få utlagt bilen til seg etter el. § 66. Muligheten for at hun isåfall kan overta bilen etter sameierettslige prinsipper kan nevnes, jfr. el. § 71. (Dette blir for avansert for studenter og kan vel ikke forventes.) Hvis Kari ikke regnes som medeier må det drøftes om Per kan få bilen utlagt etter el. § 66, eller om det vil være åpenbart urimelig.

Er bilen i sameie mellom dem skal Kari betale halve verdien om hun får utlagt bilen til seg. Hun får ikke medhold i sin anførsel om at hun uansett bare skal betale halve verdien fordi bilen er felleseie. I så fall vil Per kunne bruke bilen til å trekke fra gjeld. Det er dessverre en del kandidater som kommer frem til motsatt resultat.

Alt i alt syntes jeg kandidatene har fått lite ut av denne delen av oppgaven.

3.9 Har Kari krav på vederlag for arbeidet på hytta

Hjemmel for dette kravet er el. § 73. Det er Kari som har pusset opp hytta, så vilkåret om at hun i vesentlig grad har medvirket til verdiøkningen er til stede. Det er ikke noe krav om at selve 'verdiøkningen skal være vesentlig, se Holmøyes og Lødrups kommentarutgave side 458. Her vil det nok kunne oppstå misforståelser og Lødrup er i læreboken etter min mening ikke helt klar på dette punkt. Det viser seg at de fleste kandidatene mener det er et krav om at selve verdiøkningen skal være vesentlig. Karis innsats må vurderes i forhold til hva som følger av underholdsplikten i el. § 38 og om innsatsen går ut over dette. Vanlig vedlikehold antas for å gå inn under underholdsplikten og ikke gi grunnlag for vederlag. I dette tilfelle var hytta forholdsvis nedslitt da de giftet seg og fremstår nå som i tipp topp stand. Dette taler for å vurdere innsatsen til å ligge utenfor underholdsplikten, men det må kunne forsvares å komme frem til begge resultater. Veldig får kandidater nevner forholdet til underholdsplikten, selv om dette anføres i oppgaveteksen. Av de som nevner den fastslår bare de fleste at det faller utenfor.

Er vilkårene for vederlag til stede skal det foretas en konkret rimelighetsvurdering, jfr. "kan tilkjennes vederlag”. Tendensen i rettspraksis er at vederlag tilkjennes. Beløpet skal fastsettes skjønnsmessig. Etter Ef § 25 annet ledd kunne vederlaget ikke settes høyere en halvparten av verdiøkningen, men i den nye ekteskapsloven er denne begrensningen fjernet. Tankegangen etter de eldre reglene skal ha vært at innsatsen var felleseie og derfor gjenstand for likedeling. Dette momentet må imidlertid fremdeles ha betydning hvor partene ikke har fullstendig særeie. Slik oppgaven er formulert er det imidlertid mulig at kandidatene ikke tar stilling til vederlagskravets størrelse. De aller fleste gjør ikke det.

3.10 Kan Per kreve at vederlaget skal holdes tilbake som sikkerhet for den del av gjelden Kari er ansvarlig for.

Hjemmel for Pers krav er el. § 64.. Denne bestemmelsen får direkte bare anvendelse om begge ektefellene er ansvarlig overfor kreditor. Hva kandidatene kommer frem til på dette spørsmålet vil derfor i første omgang være avhengig av hva de tidligere har kommet frem til på spørsmålet om gjeldsansvaret utad.

I læreboken hevder imidlertid, Lødrup side 229, at bestemmelsen må gjelde tilsvarende for gjeld hvor bare den ene ektefellen er ansvarlig. I kommentarutgaven til Holmøy og Lødrup side 411 hevdes det imidlertid at bestemmelsen bare gjelder når ektefellene er solidarisk ansvarlig. Er den ene ektefellen alene ansvarlig utad vil han kunne kreve gjeldsfradrag for hele gjelden etter regelen i el. § 58, tredje ledd a. Selvom Per i dette

tilfellet ikke har tilstrekkelig midler til å dekke all gjeld, er det etter denne forståelsen ikke hjemmel i loven for å kreve avsatt midler til dekning av Karis andel av gjelden. Per er avhenig av å søke regress hos Kari når han innfrir gjelden.

Det er vel grunn til å tro at de fleste vil følge lærebokens løsning, men begge løsninger må aksepteres. Det viser seg at de fleste forutsetter at begge er ansvarlig for gjelden før de starter drøftelsen. Dermed unngår de spørsmålet om bestemmelsen får anvendelse hvis bare Per er ansvarlig for gjelden.

3.11 Kan Kari kreve seg utskrevet

Kari har ved innlegelsen underskrevet på at overlegen kan holde henne tilbake i sykehuset i inntil tre uker etter innleggelsen. Kandidatene bør fastslå at formkravene i lov om psykisk helsevern 4, 2. ledd derfor er oppfylt. Deretter bør det drøftes om det har betydning at Kari ikke forsto hva hun skrev under på og om overlegen burde ha informert henne muntlig. Styrkeforholdet mellom partene kan også nevnes. Læreboken gir ikke veiledning på dette punkt. Avgjørende må være at kandidatene får til en fornuftig drøftelse som ikke bør gjøres for lang.

Kari hevder også at hun nå er mye bedre og av den grunn må skrives ut. Kandidatene kan drøfte om det er adgang til å holde på henne hvis vilkårene for å skrive henne inn ikke lenger er til stede, selvom hun har underskrevet på at hun kan holdes tilbake. Det kan ikke være tilstrekkelig grunn til å holde henne tilbake at hun ikke er frisk nok til å ta seg av barna.

De fleste kandidatene får ikke så mye ut av dette spørsmålet og så mye kan vel heller ikke kreves.

3.12 Må det midlertidige vedtak om omsorgsovertakelse anses som bortfalt fordi fristen i barneverntjenestel. § 4‑6 andre ledd ikke er overholdt ?

Ved akuttvedtak etter § 4‑6 annet ledd skal vedtaket snarest og om mulig innen 48 timer, foreløpig godkjennes av lederen i fylkesnemda, jfr annet ledd, siste punktum. Det foreligger ikke opplysninger om at dette ikke har vært mulig, slik at det må legges til grunn at barnevernet ikke har overholdt fristen. Dette medfører imidlertid ikke at vedtaket faller bort. Regelen skal være retningsgivende for barneverntjenesten, men en eventuell fristoversittelse får ikke betydning. for gyldigheten av vedtaket. Litt for mange kommer feil ut her og sier at det medfører at vedtaket blir ugyldig.

3.13 Er det adgang til å beholde barna på et akuttvedtak mens saken utredes

Det følger av § 4‑6 fjerde ledd at ved akuttvedtak etter annet ledd skal forslag om tiltak etter barneverntjenestel. § 7‑3 sendes fylkesnemda senest innen 6 uker. Det er derfor ikke adgang til å beholde barna på grunnlag av et akuttvedtak mens saken utredes. Denne fristen er absolutt, overholdes den ikke medfører det at vedtaket bortfaller og barna må tilbakeføres til hjemmet, jfr. § 4‑6 femte ledd. Barna må derfor tilbakeføres til Kari.

3.14 Er det adgang til å holde barna etter at Kari har kommet hjem

Akuttvedtaket ble tatt fordi Karis mor ikke klarte å ta seg av barna. Det må drøftes om vedtaket faller bort når Kari kommer hjem for å ta seg av barna. De fleste som drøfter dette spørsmålet ender med en drøftelse av om Kari er skikket til å ta seg av barna. OM selve grunnlaget for vedtaket er falt bort og hvilken betydning det kan ha kommer de ikke inn på. I første utkast, hevdet jeg at jeg personlig mente at vedtaket ikke falt bort, .men jeg er ikke lenger så sikker på det standpunktet.

4. KARAKTERFASTSETTELSE

Det bør ved karakterfastsettelsen legges vekt på kandidatenes evne til å se de ulike rettslige problemer, og drøfte foreliggende fakta på bakgrunn av de relevante rettsregler. For å stå må kandidaten på en fornuftig og forståelig måte ha vært innom de fleste sentrale spørsmål. Det må kreves noe mer en at kandidaten bare viser til lovbestemmelser. For å få laud bør kandidaten ha vist oversikt og forståelse for familieretten.

Tromsø 14. desember 1994