Endelig
SENSORVEILEDNING
Praktikum
Cand.jur.-eksamen
2.
avdeling høst 1996, Universitetet i Tromsø
Familierett; skilsmisse ved dom, midlertidige avgjørelser, oppholdsforbud, sameiespørsmål, felleseieskifte, bruksrett til bolig, ektefellebidrag.
Barnerett; midlertidige avgjørelser, daglig omsorg, foreldreansvar, samvær og bidrag.
Barnevernrett; straksvedtak om omsorgsovertakelse, varig vedtak om tilsyn.
Andenæs og Olsen (red), Sosialrett, (av Kirsten Sandberg)
Peter Lødrup, Familieretten, §§ 18, 19, 22 og 23
Peter Lødrup og Lucy Smith, Barn og foreldre,
Oppgaven er omfattende, men de fleste spørsmål må sies å være noenlunde sentrale. De fleste kandidater viser også brukbare kunnskaper, og evne til en helhetlig drøftelse av de ulike sakskompleks som reiser i forbindelse med dette dramatiske samlivsbruddet.
Det forhold at de fleste besvarelser er omfattende (25-35 sider), viser etter min mening at de fleste var vel forberedt på en slik oppgave. Selv om oppgaven er omfattende, har de aller fleste kommet gjennom alt.
Oppgaven er naturlig inndelt i fire: barnevernsaken, de midlertidige avgjørelser, hovedsaken om familiespørsmålene og skiftesaken.
Mange kandidater starter med tilsynsvedtaket, selv om dette kommer etter i tid. Forklaringen er kanskje en oppfatning av at tilsyn skal prøves før omsorgsovertakelse skjer.
De fleste viser brukbare kunnskaper og forståelse. En del kandidater misforstår systemet i bvl.§ 4-4, se nedenfor.
I utgangspunktet treffes et midlertidig vedtak i akuttsituasjon etter bvl.§ 4-6, men det må i dette tilfellet suppleres av bvl.§ 4-9, jfr § 4-8 fordi spebarnet ennå ikke har bodd hjemme. (Bvl.§ 4-6, 2.ledd bruker utrykket «forbli i hjemmet».)
Det må raskt kunne konstateres at de formelle regler om fremgangsmåten er fulgt. Enkelte kandidater viser til at vedtaket ikke er truffet av barneverntjenesten administrative leder, og det er våkent nok. Noe stort poeng er vel neppe dette. Videre er vedtaket snarest mulig godkjent at lederen i fylkesnemnda. Det er etter min mening liten grunn til å lange drøftelser om 72 timer kan godtas. Om kandidatene anvender § 4-6 eller § 4-9 kan i denne sammenheng ikke ha betydning.
De materielle vilkår for straksvedtak etter § 4-6 er at barnet eller blir vesentlig skadelidende. Etter § 4-8 er vurderingstemaet om flytting (hjem) er til skade for barnet, eventuelt at det er overveiende sannsynlig at en «§ 4-12-situasjon» kan oppstå, det vil si alvorlig omsorgssvikt. For straksvedtak etter bvl.§ 4-9 er det et tilleggsvilkår at tiltaket (nekte Kari å ta med barnet hjem) må igangsettes straks fordi ivaretakelsen av omsorgen for barnet ellers kan bli vesentlig skadelidt.
Straksvedtaket om å plassere barnet utenfor hjemmet innebærer en omsorgsovertakelse etter bvl.§ 4-12, og dermed må vilkårene etter denne bestemmelse også foreligge.
Etter min mening er det lite grunnlag for et så drastisk tiltak. Oppgaven gir ingen opplysninger om at de øvrige barna led av omsorgssvikt. Mange kandidater kommer til at de materielle vilkår er til stede, og det må selvfølgelig godtas så lenge drøftelsene er fornuftige.
En del legger imidlertid lar det forhold at barnet allerede er skadet som følge av drikking under svangerskapet for stor direkte betydning. Forholdet har indirekte betydning ved at det kan vise sviktende omtanke, og ved at barnet krever særlig omsorg.
Vedtaket om tilsyn faller inn under bvl.§ 4-4, 2.ledd if. Tiltakene etter annet ledd er i utgangspunktet tilbud til samtykkende foreldre. Dersom foreldrene ikke samtykker, kan fylkesnemnda pålegge tiltakene dersom vilkårene i § 4-12 foreligger, se § 4-4, 4.ledd if.
Fremgangsmåten er også i denne sammenheng formelt i orden. Så lenge én av foreldrene nekter tilsyn, har de ikke samtykket og pålegg fra fylkesnemnda er påkrevd. Vurderingen blir igjen om vilkårene etter § 4-12 foreligger.
Det blir spennende å se om kandidatene klarer å få noe ut av situasjonen hvor mor ønsker tilsyn, mens far motsetter seg det. Tiltaket får da straks mindre preg av inngrep. Det kan også i helhetsvurderingen være grunn til å vurdere hva fars innsigelser knytter seg til.
De fleste kandidater finner hjemler, men får ikke så mye ut av dem. Omtrent ingen ser at det dreier seg om to sett av vurderinger: Kan det kreves en midlertidig avgjørelse, og hva skal den i tilfelle gå ut på? Pers innsigelser burde gi et hint om denne todeling: Per hevder både at det ikke kan treffes midlertidige avgjørelser, og at det uansett ikke er grunnlag for det.
Mange er også for kjappe i vurderingen av om el.§ 92, 1.ledd 2.pkt («før sak er reist») må anvendes. Svært mange anvender derfor vilkåret særlige grunner som det materielle vilkår for innholdet i avgjørelsene. De fleste får likevel frem momenter av betydning, men det blir sjelden «ryddig». Svært mange begrenser seg imidlertid til å konstatere at det foreligger særlige grunner for Karis midlertidige krav, uten å begrunne det nærmere. Det blir litt tynt.
Jeg har heller ikke funnet så mye fornuftig om forholdet mellom de midlertidige og de permanente avgjørelser. Det er stort sett bare i forhold til spørsmålet om daglig omsorg at dette nevnes av enkelte.
Påstanden om avvisning på grunn av manglende mekling er gitt generelt. De avgjørelser som kreves står dels i ekteskapsloven og dels i barneloven, og kravene om mekling i alle fall er ulikt formulert i de to lover.
Ekteskapsloven av 1991 innførte obligatorisk mekling i ekteskapssaker hvor ektefellene har felles barn under 16 år, se el.§ 26. Tilsvarende endringer ble gjort i bl.§§ 34 og 44, begges 3.ledd, for å fange opp ugifte foreldre.
Både ekteskapsloven (§§ 91-93) og barneloven (§§ 38 og 46) inneholder bestemmelser om midlertidige avgjørelser.
Barneloven § 38, 1. og 2.ledd gjelder spørsmål om midlertidig eneforeldreansvar og daglig omsorg under saken. Vilkåret er således at sak er reist og derved at mekling er foretatt, jfr bl.§§ 34 og 44, begges 3.ledd if. En begjæring om midlertidig avgjørelse iht bl.§ 38, 1. eller 2.ledd uten forutgående mekling må således i utgangspunktet avvises, jfr Rt.1993:434. Etter forholdene kan likevel midlertidig avgjørelse begjæres og treffes iht bl.§ 38, 3.ledd uten forutgående mekling dersom særlige grunner foreligger. Retten bør vurdere om særlige grunner foreligger, selv om ikke dette er uttrykkelig påberopt.
Det samme gjelder også midlertidige spørsmål om samværsrett, jfr bl.§ 46. Disse kan som utgangspunkt bare treffes «i rettssak» og forutsetter således forutgående mekling. Bestemmelsen i bl.§ 46 inneholder ikke varianten «særlige grunner». Det er likevel antatt at det – etter analogi fra bl.§ 38, 3.ledd – kan treffes midlertidig avgjørelse om samværsrett uten forutgående mekling hvor slike særlige grunner foreligger, se Rt.1993:438 og Rt.1993:1109.
Ekteskapslovens § 91 gir henvisning til reglene om midlertidige forføyninger i tvangslovens kapittel 15, og gjelder «etter at separasjon er krevd eller søksmål om skilsmisse er reist», og forutsetter således forutgående mekling etter el.§ 26.
I el.§ 92 finnes regler om midlertidige avgjørelser om separasjon, bruksrett, bidrag mv. Det følger av el.§ 92, 1.ledd 2.pkt og § 93, 2.ledd 2.pkt at begjæringen bare kan fremsettes uten forutgående mekling hvor særlige grunner foreligger. Det samme gjelder også etter § 92, 2.ledd om en ektefelles oppholdsforbud i forhold til den annens oppholdssted. Hvor sak ikke er reist, skal retten sette frist for å reise søksmål, el.§ 93, 2.ledd 3.pkt.
Om krav til mekling i hovedsaken gjøres det i el.§ 26, 3.ledd unntak dersom det kreves skilsmisse ved dom etter el.§ 23. Reglene i el.§ 26 gjelder tilsvarende i barnefordelingssaker, se bl.§ 34, 3.ledd if.
I tilfellet med Per og Kari kan det spørres om et samtidig søksmål med krav om skilsmisse ved dom etter el.§ 23, også tilsidesetter kravet om mekling i forhold til midlertidige avgjørelser. Argumentet er at når det først foreligger en situasjon som kan gi grunnlag for skilsmisse etter § 23, bør det ikke kreves at den mishandlede part må ha minst tre timers mekling med mishandleren.
I denne oppgaven blir spørsmålet således om Kari må gå veien om særlige grunner –hvilket vel burde være kurant, eller om søksmålet etter el.§ 23 i seg selv er tilstrekkelig til at meklingskravet også bortfaller for de midlertidige avgjørelser, se el.§ 26, 3.ledd.
Det må aksepteres at kandidatene relativt ukritisk finner og anvender el.§ 26, 3.ledd. De som i tillegg viser forståelse for systemet i det kronglete regelverket, må gis god uttelling for det.
Det kan ikke forventes at kandidatene skiller mellom å avvise eller forkaste begjæringene.
De fleste bruker ikke lang tid på dette spørsmålet. Så godt som alle finner at mekling ikke kan kreves. Noen begrunner det (ukritisk) gjennom en henvisning til el.§ 93 , 2.ledd 2.pkt, mens andre (like ukritisk) viser til el.§ 26, 3.ledd. Dette må nok aksepteres. Likevel må det gis pluss til de som klarer å få frem noe mer. En del hevder at det ikke kan kreves mekling før de midlertidige avgjørelser treffes fordi Kari samtidig har krevd skilsmisse etter el.§ 23, og viser til el.§ 26, 3.ledd. Etter min mening er dette et fornuftig resonnement.
Kravet om midlertidig separasjon må ses i sammenheng med kravet om skilsmisse ved dom. Den midlertidige avgjørelse bør i tilfelle knyttes opp til endelig avgjørelse i søksmålet, eventuelt frem til separasjonsbevilling gis. Poenget med å begjære midlertidig separasjon ved domstolene i stedet for å begjære separasjonsbevilling fra fylkesmannen, er at det ikke finnes unntak fra meklingsplikten som dekker dette tilfellet hvor separasjon begjæres administrativt.
Det mest skjønnsomme er etter min mening å gi Kari rett til midlertidig separasjon. For kandidatenes del må det avgjørende være hvordan de begrunner sitt standpunkt. I tillegg til de ovennevnte formelle forhold, begrunner også rent følelsesmessige forhold rett til en rask separasjon etter overgrep.
Omtrent alle innvilger midlertidig separasjon under henvisning til mishandling og voldtekt. Det må være greit.
Kandidatene bør som nevnt innledningsvis få frem at dette kravet reiser to spørsmål: Må det tas en midlertidig avgjørelse, og hvem skal i så fall barna bo hos. Slik situasjonen er, vil nok de fleste gi Kari medhold i sin begjæring. Avgjørende er igjen hvilke begrunnelser som gis.
Vi har ingen opplysninger om at Per har vært voldelig eller lignende overfor barna, men hans alkoholisme vil antakelig uansett gjøre utslaget i sammenligningen med Kari.
Etter min mening er det et pluss om kandidatene ser at etter samlivsbruddet må det treffes et valg mellom mor eller far, med mindre foreldrene blir enige om noe annet. Fordi det må foretas et valg, trenger ikke overvekten i den enes «favør» være særlig stor. Selv hvor foreldrene er like godt egnet, må det ofte treffes et valg. Sette i dette perspektiv er det ikke vanskelig å foretrekke Kari som hovedomsorgsperson.
Flere momenter skal nevnes under det tilsvarende spørsmål i hovedsaken.
Om behovet for en midlertidig avgjørelser kan det kort nevnes at hvis foreldrene ikke er enige rett etter samlivsbruddet, er det også tvingende nødvendig med en rask, midlertidig avgjørelser. Det må gi pluss til de kandidater som kan si noe fornuftig om vanskelighetene ved midlertidige avgjørelser, nemlig at det etter som tiden går blir et argument i seg selv i hovedsaken. Har barna bodd flere år «midlertidig» hos den ene av foreldrene, tilsier stabilitetshensynet at den som vil flytte dem til seg, starter i motbakke.
I denne saken er de færreste i tvil om hvor barna bør bli boende, både midlertidig og permanent. Det siste spørsmålet får derfor ingen særlig aktualitet.
Det som kan være en lovteknisk utfordring i dette spørsmålet er å se sammenhengen mellom reglene i el.§ 68 og el.§ 92. Bruksretten i § 68 er jo i seg selv en midlertidig rett. Poenget med midlertidig bruksrett etter § 92 er at avgjørelsen kan treffes raskere enn ved ordinær tvist etter § 68. Bruksrettsperioden må videre være begrenset til endelig avgjørelse treffes. Eksempelvis kan det treffes avgjørelse etter § 92 om en bruksrett som inntrer straks og som varer til ordinær avgjørelse etter § 68. I sistnevnte avgjørelse kan det for eksempel bestemmes at en ektefelle gis bruksrett så lenge skiftesaken varer. I forbindelse med skiftets avslutning kan så en mer langvarig bruksrett prøves, hvis ønskelig.
Midlertidig bruksrett til boligen følger omtrent automatisk avgjørelsen om midlertidig daglig omsorg, og omvendt. Hensynet til barna tilsier at Kari og barna bør få bli boende på det stedet hvor barna også har sine «avlastningsforeldre», besteforeldrene, like ved.
Bortsett fra Pers behov for aktelse i bygda, er det vanskelig å se gode grunner til ikke å gi Kari den sikkerhet at han blir pålagt å holde seg borte fra det tidligere hjemmet en stund. Kravet må også ses i sammenheng med de øvrige midlertidige avgjørelser. Retten kan gi Kari midlertidig daglig omsorg for barna og bruksrett til boligen, men dette forhindrer i seg selv ikke Per i å si at «jeg bor her også!». En avgjørelse om å gi Kari bruksrett, innebærer i og for seg en fratakelse av Pers «bruksrett», men det kan være vanskelig å håndheve denne retten, med mindre man har en kjennelse om oppholdsforbud.
Mange kandidater vurderer mulighetene for nye overgrep, og det er nok på sin plass. Momenter det vises til er at Per ikke tidligere har vært så voldelig som nå, mens samlivsbruddet på den annen side kan initiere ytterligere angrep.
Vi har som tidligere nevnt lite holdepunkter om Pers forhold til barna. I det ligger at vi heller ikke har argumenter for at Per ikke bør ha samværsrett. Lovens utgangspunkt er at han har det. Unntak må særskilt begrunnes. Forholdene bør legges opp slik at barna får ha mest mulig kontakt med faren sin. Det er uansett ingen grunn til noen hasteavgjørelse av dette spørsmålet.
Når Per gis samværsrett til barna i kombinasjon med et oppholdsforbud i det tidligere hjem, må den praktiske gjennomføring av samværsretten ordnes i samsvar med dette. Ingen av kandidatene ser dette, men det kan ikke ha særlig betydning.
Det siste overgrepet, legemsbeskadigelse og voldtekt, er i seg selv tilstrekkelig. I tillegg kan det tas i betraktning at det også tidligere har forekommet overgrep, om enn av mindre alvorlig karakter. Ingen av kandidatene er i tvil om dette.
Skilsmisse ved dom innebærer i dag ikke annet enn at skilsmissen inntrer raskere enn etter forutgående separasjon. Det følger ikke med andre virkninger, for eksempel om erstatning eller særregler for skifteoppgjøret, slik det gjorde tidligere. Begrunnelsen for den raske skilsmissen er hovedsakelig det følelsesmessige. Kari bør slippe å være gift med en som voldtok henne!
Ved de videre skiftespørsmål blir det en vanskelig balansegang med hensyn til hvilken betydning overgrepet skal ha. De fleste kandidaters drøftelser om det økonomiske oppgjøret, preges litt av sympati og antipati. Nærmere om dette nedenfor.
Vi har allerede antydet løsninger. I valget mellom Per og Kari, må valget falle på Kari. Av argumenter kan nevnes de to foreldrenes omsorgsevne, og da særlig Pers alkoholisme. Betydningen avhenger selvsagt av graden av alkoholisme, men det er vel uansett enighet om at alkoholiserte foreldre ikke er spesielt heldig for barna. En del nevner også det forhold at Per må tilbringe en viss tid i fengsel.
Det må gis pluss for de som klarer å se sammenhengen mellom spørsmålet om daglig omsorg og spørsmålet om hvem som skal bli boende i det tidligere felles hjem. Spekulasjoner om minner fra stedet er lite verdt. Kari har i alle fall fremsatt krav om bruksrett til huset.
Hvis Kari blir boende i huset, må det også ses hen til at barna har sine besteforeldre i umiddelbar nærhet.
Kandidatene er ikke i tvil om hvor barna skal bli boende. Slik tvil er det heller ingen grunn til. På den annen side viser kandidatene evne til balanserte drøftelser, ved at også motargumenter oppstilles.
En del kandidater går etter min mening for langt inn i en drøftelse om betydningen av Karis manglende moral. Drøftelsene forutsetter på en måte at Kari har opptrådt umoralsk og kan bebreides for at ekteskapet røk! (Kandidatene refererer Pers anførsler og imøtegår dem med at ektefellenes moral og hvem som kan klandres for samlivsbruddet ikke har betydning. I og for seg riktig nok, men samtidig en indirekte aksept av Pers påstander.) Enkelte får frem det enkle lille poeng i at det heller ikke er særlig moralsk å banke opp og voldta sin kone!
Det må gis et pluss til de kandidater som kan si noe kort og fornuftig om innholdet i foreldreansvaret, og på den bakgrunn komme frem til at det finnes svært få argumenter for at Per skal fradømmes foreldreansvaret. Det er påtakende hvor mange som røper at de ikke vet hva foreldreansvar er. Mange foretar svevende drøftelser om dramatiske forhold og finner at Per ikke kan ha foreldreansvar, blant annet under henvisning til mulighetene for at Per kan komme til å slå barna osv. (De samme kommer ofte like etterpå til at Per selvfølgelig må ha samværsrett.)
Videre er det et pluss om kandidatene kan få frem sammenhengen mellom den faktiske avgjørelsesmyndigheten som følger med daglig omsorg, og den formelle vergefunksjon knyttet til foreldreansvaret, se bl.§ 34, 4.ledd jfr § 30, og vgml.§ 3. Få klarer dette. En kandidat argumenterte mot foreldreansvar med at deling lett ville innebære konflikter og krangling om avgjørelser med hensyn til barna. Isolert sett er dette en fornuftig anførsel, og viser at kandidaten kjenner innholdet i foreldreansvaret.
Foreldreansvar for Per har også betydning dersom Kari skulle dø, se bl.§ 36. For de som er glad i sammenhenger, kan det også nevnes at foreldreansvar og daglig omsorg hører sammen. Det er nok ingen som vil foreslå det, men det er altså etter loven ikke adgang til å frakjenne Per foreldreansvaret men gi han daglig (eller delt) omsorg for barna.
Som nevnt under den midlertidige avgjørelsen er det lite som tilsier at Per ikke skulle ha samværsrett til sine barn, og omvendt. Praktisk bør imidlertid denne samværsretten ordnes slik at henting og bringing av barna ikke involverer Kari.
De fleste kandidater utviser god forståelse på dette punkt. En del nevner også at det kan foretas praktiske tillempninger for å skjerme Kari mot Per.
For dette spørsmålet vil antakelig meningene være delte blant kandidatene. Drøftelsen bør starte med utgangspunktet om bortfall av forsørgerplikt i el.§ 79, 1.ledd. Deretter må det drøftes om vilkårene etter el.§ 79, 2.ledd foreligger. De fleste anvender bestemmelsene fornuftig, selv om det varierer hvordan den enkelte kandidat oppfatter reglene og faktum. Få ser imidlertid at Karis eneomsorg for barna (helst minstemann), vanskeliggjør lønnet arbeid. Heller tvert i mot argumenterer en del med at Kari kan få jobb hos moren sin. (Nå som ikke Per hindrer henne!) Dette er ikke helt treffende.
Enkelte tar også opp spørsmålet om mishandlingen kan anses som en særlig grunn til bidrag etter el.§ 79, 3.ledd. Generelt er det vel neppe det, men overgrepene må etter min mening i seg selv kunne begrunne bidrag i en overgangsfase for at Kari skal få overskudd til å komme seg litt til hektene igjen.
treffer og anvender de gitte retningslinjer på det faktum som følger av oppgaven. Mange
Etter min mening bør bidragsplikt også ses i sammenheng med spørsmål om bruksrett og Pers påstand om Kari i stedet selv må overta huset. Poenget er at alle disse spørsmål dreier seg om en fortsettelse av begge ektefellers ansvar for sine barn. På den ene side kan det hevdes at Per også etter skilsmissen må forsørge Kari slik at hun kan ta seg av barna deres. På den annen side kan det hevdes at forsørgelsesplikten overfor ektefellen opphører ved samlivsbruddet, slik at Pers forsørgerplikt (og bidragsplikt) er begrenset til barna direkte.
De fleste kandidater tar relativt lett på spørsmålet om ektefellebidrag, enten de kommer til det ene eller det annet standpunkt.
Pers forsørgerplikt følger av bl.§ 51, og plikten til å forsørge gjennom bidrag fra det tidspunkt han eventuelt ikke lenger bor sammen med barna følger av bl.§ 52. Bidragsplikten inntrer i så fall fra den første i den måneden Per ikke lenger bor sammen med barna, bl.§ 52, 4.ledd.
De fleste (men ikke alle) ser at bidragsplikten er uavhengig av samværsrett og foreldreansvar. Derimot bommer de fleste – som tar opp spørsmålet – på at forholdene ved delt omsorg. Bidragsplikten faller ikke bort. Begge foreldre blir bidragspliktige, og bidraget må fastsettes skjønnsmessig, jfr forskrift 20.3.1989 nr 785, § 4, f.
Hvis foreldrene ikke blir enige om barnebidragets størrelse, kan Kari be om at domstolen fastsetter bidraget. Domstolsfastsettelse er med andre ord et alternativ til at trygdekontoret fastsetter bidrag, når sak om barna først er oppe for domstolene, se bl.§ 54, 3.ledd a). Bidraget fastsettes i dette tilfellet tabellarisk til 24% av Pers oninntekten.
Før likedelingsoppgjøret kan foretas, må eierforholdene mellom ektefellene avklares. Det som har størst betydning er om tomten er Karis eneeie eller om ektefellene eier den sammen. Når det gjelder verdien av selve huset, vil denne uansett være likedelingsmidler. Eierforholdet til huset har derfor igjen betydning for likedelingsoppgjøret. En del kandidater bommer dessverre stygt på forholdet mellom eierforhold og likedelingsgrunnlag. («Spørsmålet er om tomta er Karis eneeie eller om den er ektefellenes felleseie.»)
Når det gjelder spørsmålene om bruksrett og overtakelse, har derimot eierforholdene betydning. Få, eller ingen ser dette. Når det gjelder bruksretten, skyldes antakelig dette at få kandidater er i tvil om Karis adgang til å få bruksrett.
Både for bruksrett og overtakelse har eierforholdet betydning ved at desto større eierandel den som fremmer kravene har, jo mindre er inngrepet i den andres rettsstilling. Et krav etter el.§ 67 om overtakelse av sameiebolig krever ikke særlig stor interesseovervekt, fordi det ligger i kortene at minst én av ektefellene må gi fra seg sin eierandel. En «ekspropriasjon» av bolig den andre ektefellen eier fullt ut, krever derimot en bedre begrunnelse.
For bruksretten vil dessuten eierforholdet ha betydning for vederlagets størrelse, jfr el.§ 68, 2.ledd 2.pkt. Det gir et betydelig pluss for de kandidater som viser forståelse og oversikt over disse spørsmål. På den annen side kan det antakelig ikke forventes. Oppgaven gir heller ingen uttrykkelig oppfordring til komme inn på spørsmålene.
Oppgaven gir heller ikke oppfordring til å drøfte vilkårene for åpning av offentlig skifte. Kandidatene tar heller ikke opp dette spørsmålet.
Det må avklares om tomten ble gitt bare til Kari eller til begge ektefeller. I teksten opplyses det at Kari fikk tomten. Det antas dessuten å være en generell presumsjon for at større gaver fra en av ektefellenes foreldre er gitt til vedkommende ektefelle. Det forhold at Per ble oppført som hjemmelshaver (formell eier) har liten betydning i denne sammenheng, så lenge det underliggende forhold er rimelig klart. I oppgaveteksten opplyses det dessuten om at Per begrunnet tinglysingen i sitt navn med formelle hensyn. (Som for øvrig ikke er riktige!)
Det er ikke å forvente at 2.avdelingsstudenter skal ha klare oppfatninger av i hvilken utstrekning – og på hvilke måter, eiendomsretten til huset kan skilles ut fra eiendomsretten til tomten. Mange forholder seg til det enkle faktum at tomtens verdi er blitt taksert særskilt, og det er greit nok.
Uansett må kandidatene ta stilling, prinsipalt eller subsidiært, til hvilken betydning innbringelse av tomten får for sameierbrøken i hele eiendommen (pkt 4.5.3.2) og for skjevdelingspørsmålet (pkt 4.5.5).
Kari er utvilsomt sameier i boligeiendommen ved å ha bidratt med tomt. Spørsmålet er om også selve huset må anses ervervet av begge ektefeller gjennom Karis husmorarbeid, se el.§ 31, 3.ledd jfr 2.ledd.
Antakelig kan det variere noe om kandidatene anser dette som et spørsmål om sameierandeler, eller som et spørsmål om Kari også er sameier i selve huset. Få kandidater tar opp problemstillingen. Fremgangsmåten vil i en viss grad avhenge av om tomten anses selvstendig eller som en verdimessig andel i boligeiendommen. Hvilke fremgangsmåter som velges kan ikke være avgjørende. Poenget er at kandidatene uansett må vurdere om vilkårene for sameie etter el.§ 31 foreligger.
Drøftelsen må ta utgangspunkt i ordlyden i el.§ 31, 3.ledd, sammenholdt med 2.ledd. Det dreier seg om felles bolig anskaffet under ekteskapet. Ektefellene har barn sammen og ekteskapet har vært relativt langvarig. Det finnes ingen holdepunkter for en felles oppfatning ved ervervet at dette skulle være Pers eneeie. Igjen kan det vises til hans egne anførsler om formaliteter i forhold til lånet. Det kan også gis en enkel forklaring på at lånet ble tatt opp i Pers navn, nemlig hans ansettelsesforhold i banken. Konklusjonen bør etter min mening bli at Kari er å anse som mederverver også hva angår selve huset.
Hvorvidt Karis sameierett i huset begrunnes i et avtalesynspunkt om felles erverv, eller som en «belønning» for sitt husmorarbeid, kan ikke være avgjørende.
Mange kandidater henger fortsatt igjen i Husmordommen Rt.1975:220, og vurderer omfanget av Karis husmorinnsats isolert, og om hennes innsats har muliggjort Pers lønnsinntekter. Blant annet er det flere som anvender Karis arbeid utenom hjemmet som et argument mot sameie. Etter min mening er forholdet det motsatte: Under hele ekteskapet har Kari bidratt til «familiedriften» både gjennom husmorarbeid og ved inntektsarbeid. Dette skulle sammenlagt kunne tyde på felles erverv i henhold til el.§ 31, 2.ledd jfr 3.ledd.
Karis påstand går ut på å være eneeier av tomten og sameier i huset. Vi har ingen holdepunkter for at eiendommen er ordnet på noen annen måte enn én fast eiendom. I så fall må Karis påstand tolkes som et krav om å være sameier i forholdet 5:3 (400’+600’ : 600’).
Pers krav går på den annen side prinsipalt ut på å være eneeier av hele eiendommen. Subsidiært vil Per godta at Kari eier halve tomtas verdi. Per har ikke fremsatt noen subsidiære påstander om at Kari uansett ikke er sameier til mer enn en halvpart av hele eiendommens verdi. Kandidatene burde likevel drøfte denne løsning, som et alternativ som ligger mellom de to ektefellenes krav. Svært få kandidater går nærmere inn på disse spørsmål, herunder andelsforholdet.
De fleste kandidater kommer til at Kari eier tomta alene, og er sameier i huset. Men svært få trekker noen konklusjoner av dette med hensyn til eierbrøken.
Det er fullt mulig å komme til begge løsninger. Lik eierandel kan begrunnes i en helhetsvurdering hvor begge ektefeller har ytet til fellesskapet etter evne. Det kan også hevdes at begge ektefeller har bidratt etter evne og på hver sin måte til anskaffelse av huset, men at tomten må holdes utenfor som anskaffet på et særskilt vis gjennom gave. Personlig har jeg mest sympati med det første synspunktet, men jeg vet at andre foretrekker den siste.
I forbindelse med vurderingen av eksamensbesvarelsene er det som alltid kandidatenes drøftelser som er avgjørende.
Jeg skal innledningvis gi en kort oversikt over det problemkomplekset som er knyttet til bruksretten.
Først ser vi på om vilkårene for bruksrett isolert sett foreligger. Finnes det særlige grunner for at Kari skal få bruksrett til Pers andel av huset? For det endelige resultat er det imidlertid nødvendig å trekke inn Pers «motkrav» om at Kari i stedet får overta hele eiendommen. Et problem i denne sammenheng, men som vi antakelig ikke kan legge vekt på, er at Kari ikke har krevd overtakelse. Strengt tatt kan vi derfor ikke komme til den konklusjon at Kari må overta huset. I og for seg er dette like mye oppgaveteknikk som det er sivilprosess. Kandidatene må holde seg til partenes krav og påstander. Det må gis pluss for de som nevner dette, men det kan ikke trekkes for de som drøfter seg frem til en fornuftig helhetsløsning som går ut på at Kari får (eller helst må) overta boligen.
Ingen av de besvarelser jeg har vært gjennom tar opp dette spørsmål.
Når det gjelder Karis krav om at Per «burde overta huset», finner de fleste el.§ 70 og salgsretten, se pkt 4.5.4.3 og 4.5.4.3. Under forutsetning av at ektefellene er sameiere, mener følgelig Kari at Per bør kjøpe ut hennes eierandel, samtidig som hun selv blir gitt en bruksrett til hele eiendommen. Få kandidater får noe ut av dette.
Det kan ikke være vanskelig å begrunne en kortvarig bruksrett for Kari. Dette har også vært drøftet under den midlertidige avgjørelse. Karis krav i skiftesaken er imidlertid en bruksrett i omtrent 12 år fremover. (Til Lars blir myndig, og han er nå seks.)
De fleste begrenser seg til å drøfte om Kari kan få bruksrett. Det forhold at det foreligger svært gode grunner for å gi Kari en kortvarig bruksrett, men ikke for så lenge som hun krever, er det få kandidater som får noe ut av.
Overraskende mange ser konflikten mellom Karis mulige bruksrett og Pers salgsrett etter el.§ 70. Mange ser ikke det som egentlig er en svikt i lovens system eller utforming, men bygger det på ordlyden i el.§ 68: Bruksretten gjelder bare eiendom den andre overtar, og det har ikke Per gjort. Dette er antakelig forståelig.
I utgangspunktet har Per rett til å kreve solgt eiendeler som ingen av ektefellene overtar. Så lenge Kari ikke har fremsatt krav om overtakelse etter el.§ 67, har Per i utgangspunktet er ubetinget salgsrett. Generelt gjelder det at en loddeier på skifte ikke kan pålegges å beholde eller overta eiendeler mot sitt eget ønske.
På den annen side ville reglene bruksrett bli relativt verdiløse dersom eierektefellen kunne møte kravet om bruksrett med sin rett til salg under skiftet. Det fremgår også noenlunde klart av ekteskapslovens forarbeider (NOU 1987:30 s.139, II) at en ektefelle kan pålegges å beholde sin bolig som den andre skal få bruksrett til. Bruksretten vil på denne måten stenge (eller suspendere) salgsretten. Dette har imidlertid ikke kommet frem i ordlyden, verken i el.§§ 67, 68 eller 70.
Omtrent alle kandidater som tar opp spørsmålet, hopper lett over det ved å vise til at Per har rett til å kreve eiendommen solgt, og drøfter deretter bruksretten subsidiært. På bakgrunn av rettskildesituasjonen, må dette aksepteres. På den annen side gir det stor uttelling til de kandidater som klarer å si noe fornuftig om de to kolliderende regelsett.
I denne oppgaven må det foreløpig legges til grunn at Pers salgsrett ikke utelukker bruksrett for Kari. Avveiningen mot Pers ønske om salg, blir imidlertid en del av vurderingene av vilkårene for bruksrett.
Et spørsmål som svært få kandidater ser, er Karis krav om at Per må overta boligen, dvs hennes sameierandel.
Det er opplagt at Per ikke kan pålegges å løse ut Karis eierandel mot sin vilje. Skal Kari få medhold i sitt krav om langvarig bruksrett, må den i så fall gjelde Pers eierandel, mens hun selv beholder sin egen andel.
Karis krav er heller ikke særlig smart. Får hun medhold, innebærer det bare at hun må betale høyere vederlag for bruksretten. Per kan gjøre opp hennes eierandel med et skifteutlegg, som ikke kan sies opp så lenge bruksretten består, se el.§ 70, 2.ledd.
Per møter Karis krav om bruksrett med et krav om at hun overtar hele boligen. Få kandidater tar opp dette spørsmålet.
I både forarbeider (se ovenfor) og i teorien (Holmøy/Lødrup, Ekteskapsloven s.435, men ikke i læreboka) antydes det at dersom ektefellen som krever bruksrett har økonomiske muligheter til å overta eiendommen, må det være den prinsipale løsning. Hvor krav om overtakelse ikke er fremsatt, eventuelt som subsidiært krav, kan ikke overtakelse direkte pålegges, men bruksrett må i så fall nektes under henvisning til at det ikke finnes særlige grunner til bruksrett så lenge ektefellen alternativt kunne overtatt.
I denne oppgaven må det derfor vurderes om det ville være en mindre ulempe for Kari å overta Pers andel, enn det vil være for Per å bli nektet salg av sin andel. Avgjørende for dette spørsmålet vil selvsagt være hva kandidaten har kommet til med hensyn til både eierandeler og skjevdelingskrav.
Hvis man kommer til at Kari eier tomta og en halvdel av huset, og at verdien av tomta er skjevdelingsmidler, vil Kari måtte løse ut Per med kr 600.000 for å overta hele eiendommen. Gjennom ordningen med skifteutlegg, vil Kari få minimum et halvt år på å skaffe seg lån. Etter det opplyste er huset ikke pantebeheftet, hvilket skulle gi muligheter for gunstige lån. Det siste kan det neppe forventes at kandidatene kommer inn på.
Det avgjørende vil være hvordan kandidatene avveier de ulike hensyn. De som klarer å se sammenhengen mellom salgsregel, bruksrett og overtakelse, må gis stor uttelling. Som nevnt er det svært få kandidater som ser, eller drøfter, dette spørsmålet.
I likedelingsoppgjøret må det spørres om Kari kan kreve verdien av tomten skjevdelt. Vilkårene gis i el.§ 59: Tomten, eventuelt den del som ble gitt til Kari, oppfyller delvilkåret om at verdien av den klart kan føres tilbake til gave. Det er heller ikke tvilsomt at verdiene er i behold på skiftetidspunktet.
Vilkårene for skjevdeling er i stor utstrekning knyttet til identifikasjon av verdier. Hva var opprinnelige skjevdelingsmidler? Og hvilke av disse verdier er i behold på skjæringstidspunktet?
Det vil være et pluss for de som også i denne sammenheng tar opp Pers innsigelser vedrørende oppdeling av eiendommens bestanddeler. Løsningen er likevel ikke tvilsom: Tomtens verdi er i en eller annen form i behold, enten i seg selv eller som en andel av hele eiendommen. Den er også særskilt taksert.
Kari gis følgelig medhold i sitt skjevdelingskrav. Kravet omfatter den del av eiendommens verdi som i dag utgjøres av tomten. (Eventuelt halvparten dersom gaven anses gitt til begge ektefeller.)
Det er videre klart at resten av boligens verdi, selve huset, er gjenstand for likedeling, jfr el.§ 58. Enkelte kandidater blander dessverre sameiespørsmålet med spørsmålet om likedeling. Dette må det gjøres trekk for.
Under veis har vi sett på mange forskjellig forhold som må tas i betraktning ved den endelige karaktersettelse.
For å bestå må de fleste av oppgavens spørsmål være tatt opp og drøftet. Er drøftelsene gjennomgående svake, samtidig som kandidaten viser åpenbare hull om sentrale forhold, som for eksempel daglig omsorg, foreldreansvar, sameie/felleseie osv, kommer man fort i faresonen.
Laud bør kunne gis til kandidater som på en tilfredsstillende måte besvarer de fleste spørsmål. Lauden bør etter min mening fortsatt kunne være i behold selv om man bommer på enkelte spørsmål, så lenge det ikke dreier seg om åpenbare forhold, eller hvor store hull i kunnskapene avsløres.
Systematikk og disposisjon er stort sett gitt i oppgaveteksten, slik at få kandidater får problemer med det. Det må likevel legges vekt på hvor godt disponert den enkelte drøftelse er, og i hvilken utstrekning kandidaten viser forståelse for sammenhengen i spørsmålene. Enkelte kandidater utviser en svak disposisjon, til tross for at oppgaveteksten gir en god ledetråd.
Tromsø, 30. november 1996