ENDELIG SENSORVEILEDNING

CAND. JUR. EKSAMEN

TEORI 2, 2. AVDELING HØSTEN 97

Universitetet i Tromsø

 

Arbeidsgiveransvaret­

 

1 Pensum m.m.

 

Oppgaven må anses som sentral. Så vidt undertegnede er kjent med har oppgaven ikke vært gitt tidligere på 2. avdeling, men deler at oppgaven ‑skyldkravet ‑ har vært gitt som heldagsoppgave.

 

Det er Nygaards bok "Skade og ansvar", 4. utgave som er pensum. Det er ca 25 sider av denne som går direkte på arbeidsgiveransvaret, men i tillegg vil kandidatene kunne trekke en rekke momenter ut fra resten av pensum bade når det gjelder begrunnelser, hensyn, skyldkravet m.m.

 

I denne veiledningen vil jeg forsøke å fokusere på hovedtrekkene mer enn på detaljene. Det er ikke så viktig hvor kandidatene "setter grensene" for de enkelte vilkårene, men at de evner å se problemstillinger og argumenter.

 

2 Forslag til disposisjon

 

2.1 Innledende bemerkninger

 

Innledningsvis bør kandidatene si noe om hva arbeidsgiveransvaret er, og hvorfor vi har det ansvarsgrunnlaget. Kandidatene må selvsagt finne skadeserstatningslovens §§ 2‑1 til 2‑3 Hovedvekten må legges på § 2‑1. Det kan også sies noe om grensen mot kontraktsmedhjelperansvar og lignende. (Grensen mot kontraktshjelperansvar er lite behandlet i pensum, og er noe studentene hovedsakelig vil lære på 3. avdeling, men det er nevnt ...)

 

Oppgaven må anses omfattende, og det vil derfor sannsynligvis være et poeng at kandidatene "kommer i gang" så fort som mulig. Jeg forventer derfor en relativt kort historikk / innledning.

 

Gjennom hele oppgaven tror jeg en vil kunne skille en del kandidater på om de evner å bruke lovteksten eller ikke. Man vil normalt kunne forvente at de evner å lese lovteksten, og det må også kunne forventes at de får noe ut av det som står det. På erstatningsrettens området må det kunne forventes at kandidatene kan og evner å bruke en del rettspraksis. Men på dette lovfestede området vil det ikke være en nødvendighet så lenge kandidatene får frem poengene.

 

Jeg tror det vil være mest naturlig å disponere oppgaven etter lovens vilkår.

 

2.2 Innledning

 

Det kan nevnes at arbeidsgiveransvaret tidligere fulgte av NL 3‑21‑2, og at det finnes særregler, se sjØlovens § 151. Det kan også nevnes at det som regel vil bli konstatert solidaransvar etter § 5‑3 nummer 3, men at det da som oftest vil falle en forholdsmessig større del på arbeidsgiver enn på arbeidstakeren jf blant annet § 2‑3. Her kan også ulikheter i skyldvilkåret, samt reglene om anonyme og kumulative feil medføre at arbeidsgiveren blir sittende alene med ansvaret. Dette er heller ikke "galt" sett på bakgrunn av hensynene bak reglene.

 

Det er flere hensyn som begrunner arbeidsgiveransvaret. Det første er skyldpresumsjonen som går ut på at arbeidsgiveren på en eller annen måte har en viss grad av skylden, enten ved valg av arbeidstager eller ved manglende instrukser eller lignende. Det neste hensynet er bevishensynet.

 

Ved en slik "objektiv" regel blir det mindre igjen til beviskrav og lignende. Sammenlign her blant annet reglene om anonyme og kumulative feil. Et annet hensyn er driftsrisikoen. Dette innebærer at det er i arbeidsgiverens interesse at arbeidet utføres, og da bør også risikoen knyttes opp mot driften. Det neste hensynet som til en viss grad kan gjøre seg gjeldende er hensynet til arbeidstakeren selv. Han bør slippe å ha risikoen for noe som egentlig ligger til arbeidet. Ut fra dette hensynet bør heller ikke ansvaret fordeles 50‑50. Sammenlign "lemping" og "fordeling av ansvar" nedenfor. Også dekningshensynet gjør seg gjeldende sammen med pulveriseringshensynet og forsikringgshensynet. Arbeidsgiveren har større mulighet for fordeling av tapet / kostnaden på forskjellige måter. Til sist vil økonomisk prevensjon kunne gjøre seg gjeldende ved at arbeidsgiveren forsøker å forebygge skader som følge av arbeidet. Dette ved for eksempel bedre hjelpemidler og lignende.

 

Innledningsvis kan det også sies litt om hvilken skade som omfattes av arbeidsgiveransvaret. At det i utgangspunktet er skade på andre enn arbeidsgiveren / arbeidstakeren som oppfattes og kan kreves erstattet.

 

2.3 Hvem er arbeidsgiver og hvem er arbeidstaker?

Arbeidsgiver defineres i § 2‑1 nummer 2 mens arbeidstaker defineres i § 2‑1 nummer 3. Poenget er at det til en viss grad skjer en aktiv identifikasjon mellom disse, og derfor ilegges det arbeidsgiveransvar. Det er da et poeng at "forholdet" mellom disse to er nært nok til å begrunne en slik form for identifikasjon.

 

Her er det også et poeng at kandidatene ser at også utøvelse av "verv" omfattes av arbeidstakerbegrepet. Og det vil kunne være et poeng at kandidatene sammenholder den etterfølgende oppramsingen med utgangspunktet når de skal fremstille det videre innholdet i arbeidstakerbegrepet. Det er også viktig at kandidatene ser at arbeidstakerbegrepet har en nedre grense mot det som i det hele tatt kan karakteriseres som utførelse av arbeid for noen. For eksempel ubetalt barnevakt, vennetjenester osv. På den andre siden har du de personer som åpenbart utfører et arbeid for en annen, men hvor det kan bli spørsmål om å fastsette grensen mellom arbeidsgiveransvar og ansvarsfrihet på grunn av at den som utfører arbeidet anses som selvstendig oppdragstager.

 

I begge situasjonene vil det være et stort pluss dersom kandidatene evner å bruke hensynene bak reglene ved avgrensningen av begrepene.

 

Mulige vurderingsmomenter (som varierer litt etter hvilken grense man skal illustrere) er:

1.      Betydningen av lønn (bade om man far, og hvordan det utbetales, skattetrekk, feriepenger

      osv.)

2.   Hvem holder redskaper, især redskaper av en viss verdi

3.   Hvordan er arbeidstiden, hvem bestemmer den

4.   Hvordan er muligheten for å få noen andre til å utføre arbeidet

5.      Arbeidsforholdets varighet og omfang

6.   Grad av underordnethet og grad av instruksjonsmyndighet

7.      Kontrollmuligheter

8.   Hvem har ansvaret for resultatet

9.   Er det resultatet eller arbeidet som er avgjørende

10.  Hvordan skjer oppgjøret

11.  osv.

 

I forhold til disse vilkårene vil det kunne være noen som trekker inn dommer fra arbeidsretten som de hadde på 1. avdeling, og det må anses relevant. Men her kan det være et poeng å se oppramsingen i paragrafen som også omfatter militært personell m.m.

 

Det er et poeng at kandidatene ser at det er realitetene som vil kunne være avgjørende i enkelte situasjoner, og ikke det formelle (især ved grensen mot selvstendige oppdragstager).

 

Det er også viktig at kandidatene ser forholdet mellom dette punktet, og vilkåret om utføringen av arbeid i punkt 2.4 nedenfor.

 

Dersom kandidatene nevner grensene mot selvstendige oppdragstakere, kan det også være et poeng å skille mellom næringsdrivende med eget ansvar, som arbeidsgiveren i utgangspunktet ikke hefter for i det hele tatt, og oppdragstakere som arbeidsgiveren har kontraktsansvar for i forhold til 3. mann. Men dette er strengt tatt 3. avdelingspensum, men jeg nevner det for oversiktens skyld likevel.

 

2.4 Skaden må være skjedd under "utføring av arbeid etter verv for arbeidsgiveren"

Dette er et krav til årsakssammenheng mellom skaden og utføringen av arbeidet. Her vil kandidatene dels kunne trekke paralleller til erstatningsretten for øvrig, og dels få mye ut av formuleringene i loven. Her kan det være et poeng å trekke inn Læreguttdommen i Rt. 1959.849 (som for øvrig også illustrerer grensen mot kontraktshjelperansvar).

 

Kandidatene kan få frem at denne vurderingen kan være litt ulik avhengig av hvilket perspektiv man vurderer det ut i fra. Det ene perspektivet er hva som er rimelig å regne med ut i fra arbeidsgivers ståsted, det andre er hva som er rimelig å regne med dett utenfra ‑fra skadelidtes ståsted.

 

Sammenlign for øvrig med punkt 2.5 nedenfor.

 

Grensen mot arbeidsgiverens egne feil kan nevnes. Også arbeidsgiverens egne feil omfattes i utgangspunktet av arbeidsgiveransvaret, men grensen kan ha betydning i forhold til blant annet ansvarsfraskrivelse, forsikringer og lignende. Dette skriver Nygaard om i et eget punkt. Personlig synes jeg at dette faller utenfor en fremstilling av arbeidsgiveransvaret, og kandidatene skal jo prøves i temaet, ikke i om de husker hva Nygaard behandlet i det enkelte punktet.

 

Det kan også være et poeng å problematisere litt omkring personer som har flere arbeidsgivere. (Her vil nok mange kandidater ha gjort en tidligere praktikum om Fix og P. Akke, så problemstillingen vil forhåpentligvis være kjent). Det avgjørende vil da være for hvilken arbeidsgiver den skadevoldende handling utføres for. Dette kan dog være vanskelig å fastslå. For eksempel dersom er person er ansatt i et vikarbyrå.

 

2.5 Skaden må være voldt "forsettelig eller uaktsomt"

 

Det er i sær denne delen av oppgaven som vil kunne skille kandidatene. Dette vilkåret viser i stor grad til den normen som er utviklet for skyldansvaret. Men vilkåret må sees i sammenheng med fortsettelsen som sier "idet hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten er tilsidesatt".

 

Det er et poeng innledningsvis å si at det ikke er personene som sådan, men funksjonen og tilliten vurderingen knytter seg opp mot. Det kan derfor tenkes at kravet til aktsomhet blir skjerpet i tjenesten. Kandidatene bør få dette frem, om ikke innledningsvis så iallfall som en del av drøftelsen. Det er flere kandidater som ikke evner å få frem dette. Det blir i stedet en ren fremstilling av skyldansvaret, og da viser de stor mangel på forståelse for temaet. Momenter fra skyldansvaret er dog viktig for fremstillingen, men momentene må få den rette vinklingen.

 

Under dette punktet vil det også være naturlig å trekke inn ansvar for anonyme feil (du vet ikke hvem som har gjort det) og kumulative feil (mange feil blir til sammen uaktsomt) som begge omfattes av arbeidsgiveransvaret. Man kan i tillegg trekke inn servicehensyn og bevillingshensyn for å se i hvilken grad disse reduserer arbeidsgiveransvaret. I tillegg kan man trekke inn enkelte særlige spørsmål om det offentliges ansvar for utøvelse av kontroll‑ og tilsynsoppgaver.

 

Det kan være et poeng at kandidatene ser sammenhengen mellom dette vilkåret og unntaket for den "skade som skuldes at arbeidstakeren går utenfor det som er rimelig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet eller vervet". Dersom en handling er forsettelig, vil det da være innenfor det som er rimelig å regne med ...? Sammenlign her Rt. 1982.1349, (Rengjøring). Men igjen kan det være et poeng å huske at det er mer virksomheten og funksjonen der, enn privatpersonen som ligger til grunn for aktsomhetsvurderingen i forhold til arbeidsgiveransvaret.

 

2.6     Unntak for den skade som skyldes at arbeidstakeren går utenfor det som    er rimelig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet eller vervet.

 

Her bør det igjen være et poeng at kandidatene ser sammenhenger i paragrafen, sml punkt 2.4 ovenfor. Her finnes det mye rettspraksis (for eksempel Alkejaktdommen fra 1972, Ertedommen fra 1962, Lommebokdommen fra 1950, Tyveri fra varehusdommen fra 1982), men jeg finner ingen           grunn til å gå nærmere inn på den. Poenget er igjen å se hvordan kandidatene resonnerer.

 

2.7          Betydningen av skadelidtes forhold

 

Dette kan dels trekkes inn underveis, jf punkt 2.5 ovenfor, dels kan det nevnes som et eget punkt.

Det må i alle tilfeller avgrenses mot medvirkning etter § 5‑1.

 

2.8     Lemping av ansvaret

Siden det er egne lempingsregler i skl kap 2 synes jeg at dette bør gjennomgås av kandidatene, herunder sammenhengen og forskjellene til § 5‑2, og forskjeller i lemping mellom arbeidsgiver og arbeidstager. Dessverre er det flere som her skriver generelt om § 5‑2 uten å knytte det opp mot arbeidsgiveransvaret.

 

2.9          Overforing av ansvaret fra arbeidsgiver til arbeidstager

 

Også dette bør gjennomgås siden det er nevnt i § 2‑3. Her kan det være et poeng å trekke inn hensynene bak reglene.

 

3 Karakterfastsettelsen

 

Ved denne oppgaven, som ellers ved sensurering, vil det kunne gis god uttelling for evne til å problematisere og lignende, og da blir det som nevnt innledningsvis ikke av særlig betydning om det er "de riktige" eller "de gale" svarene de ender opp med.

 

Det er dessverre en del studenter som ikke evner å lese hele lovteksten. De dreier mer mot objektivt ansvar generelt, isteden for å se på dette objektive ansvaret. De dreier dessuten mot skyldansvar generelt heller enn mot skyldkravet i arbeidsgiveransvaret. Også under lemping blir det en generell fremstilling av § 5‑2, mer enn en vinkling mot arbeidsgiveransvaret. Dersom dette skjer i for stor grad, vil kandidaten etter min mening ikke kunne passere. Kandidatene må lære seg til å svare på det de blir spurt om.

 

Når det gjelder bruk av dommer, vil jeg i denne oppgaven ikke legge for stor vekt på bruken. Det er enkelte som blander eksempler, dommer og tidligere praktikumsoppgaver. Alt dette blir i oppgaven fremstilt som høyesterettspraksis. (Et eksempel på dette er Rørleggerdommen, om rørleggeren som sender sin 12 år gamle gutt isteden for selv å reparere rør ... Andre igjen mener at gutten var nyutdannet, og da ikke burde ha vært sendt ut alene ... ) Dette mener jeg har mindre betydning så lenge kandidatene ser problemstillingene og de momentene som gjør seg gjeldende.

 

Ut over dette er det vanskelig å si noe mer konkret om karaktergrensene. Noen viser en "erstatningsrettslig forståelse" andre kommer bare med en "oppramsing" av mer eller mindre relevante momenter. Sett bort fra disse "ytterpunktene" er det en del som kommer seg igjennom lovteksten med noen problematiseringer, og som dermed plasserer seg i "det alminnelige" haud­sjiktet. Det er iallfall store muligheter for den kandidat som virkelig har forstått dette.

 

God Jul og lykke til med sensureringen, så sees vi på nyåret.

 

PS: Jeg har i utgangspunktet ikke tenkt å komme med flere varianter av denne veiledningen, men dersom det er noen som har tilbakemeldinger vil jeg to imot disse, og forsake å få de videreformidlet.

 

Tromso den 9. desember 1997