Sensorveiledning til juridisk embetseksamen 2 avdeling Tromsø

Rettshistorie. Resepsjonen av romersk rett i europeisk middelalder.

A. Oversikt.

Pensumgrunnlaget er Anners lærebok særlig kap 7 (s. 115‑128) men en del om bakgrunn kan hentes i kap 6 (s. 104‑‑114 særlig om skolastikk og universitetsgrunnleggelsene). Mange kandidater vil kanskje også ha lest Sandviks artikkel i Jussens Venner kap II s. 217‑ 238. Jeg har også forelest (ganske inngående) over emnet i mine forelesninger i Tromsø.

Hovedpoenget med oppgaven er å få frem hvorledes Justinians lovgivning fra 500‑tallet etter Kr ble grunnlaget for et fornyet studium av romersk rett ved europeiske universiteter fra ca 1100. I den første fasen glossatoreskolen ‑ ble Justinians lov gjennomarbeidet med skolastisk metode med sikte på å gjØre den forståelig i et middelaldersamfunn. Dette ble sluttført ca 1250. I den andre fasen ‑ konsiliatorene ‑ ble romersk rett i tiltakende grad tatt opp som gjeldende rest på kontinentet, en prossess som kaltes resepsjonen av romersk rett og som sluttføres ca 1500.

B. Noen viktige momenter ved oppgaven.

I det følgende nevner jeg bare endel momenter som fremgår av Anners lærebok. Rekkefølgen av momentene er ikke nødvendigvis den samme som i læreboken. . (1) Den politiske og kulturelle bakgrunn for romerrettsstudiet. Konflikten mellom verdslig og geistlig (pavens) politisk makt ‑ bl.a. investiturstriden (hvem skulle utnevne biskoper?) ‑ utløste sterk interesse for Justinians lovgivning som ble funnet i sin helhet noe før 1100. Det samme gjorde det generelle økonomiske og politiske oppsvinget rundt om i Europa fra omtrent samme tid. Justinians lovverk var et supermarekd av rettsregler som kunne brukes av interesser. Likeledes innebar middelalderen generelle respekt for antikkens tekster at Justinians lov ble tilstrevet stor prestige. (2) Fremveksten av universiteter i middelalderen. Skolastikken.

Bakgrunnen for universitetsgrunnleggelsene var delvis kirkens læreinstitusjoner, delvis en selvstendig utvikling. Universitetet i Bologna 1088, Paris 1150, Oxford 1167. 1300 ca 20 universiteter. Skolastikken var den vitenskapelige metoden i middelalderen. Trivium dvs latinsk grammatikk, retorikk og dialektikk (argumentasjon) var basis for metoden. Generell holdning var at (særlig antikkens tekster) hadde en ubestridt autoritet og forskningen gikk ut på en sterk konsentrasjon om tekstanalyser.

(4) Den første rettsvitenskap: Glossatorerskolen ca 1100‑1250. Rettskilden er altså Justinians lovgivning. (Noen vil skrive om oppbyggingen av denne loven) ‑ Den vanskelige overleveringshistorien fra antikken kan omtales. ‑ Justinians lovs status var 'absolutte gyldighet'. Loven ble bearbeidet på grunnlag av skolastiske metoder dvs å tilstrebe terminologikonsistens i det enorme lovverket. Glossere notere i margen. Karakteren av undervisningen; teori fremfor praksis. Disputasen er eksamensformen. ‑ Kjente glossatorer er Imerius (ca 1100); hans fire Quator doctores: Bulgarus, Martinus, Hugo, Jacubus (ca 1150); Azo, (ca 1200). Sluttpunktet for glossatorerskolen er Accursius' Glossa Ordinaria (1230) som er standardkommentar til Justinians lovgivning (til etter 1500), ca 100.000 glosser. Ulike retninger mht juridisk metode (teleologisk og formalistisk) ‑Romerrettsjuristenes tiltakende betydning i statslivet og etterhvert rettslivet. Glossatorer særlig brukt som politisk rådgivere og sendemenn. Romerrettens politiske status i det tysk‑romerske riket uttrykkes i betegnelsen 'Keiserrett'.

(7) Konsiliatorer. Karakteristikk av konsilatorene: Skolastikk, men friere forhold til kildene og mer praktisk bl.a. inkluderte rettspraksis. Videre: Å integrere romerrett (i glossatorenes form) inn i de øvrige rettskildesystemene i samtiden. Utbredelse av 'lærd rett' i ulike land. Frankrike før 1300 selvstendig legistisk vitenskap (ultramontan). Italia: Fra 1300 ‑1500 'Mos italicus', eksegetisk metode; samtidsrelevante. Bartolus (1314‑1357) og Baldus (1327‑1400) de fremste konsiliatorene. Forskjell til 'mos gallicus' (fra 1400 i Frankrike).som er er mer historisk orientert bruk av romersk rett.

(8) Rettsdogmatikk. Hvorledes romersk rett ble brukt i samtiden.

Konsiliatorenes eiendomsrettsbegrep i føydal godsøkonomi: dominumbegrepets tredeling: eminens, direktum og utile. Konstruksjonen av figuren 'Juridisk person'. Internasjonal privatrett som følge av en samordning av flere rettssystemer. (9). Resepsjonen av romersk rett på kontinentet. Romersk rett ble gjennom arbeidene til konsiliatorene presentert som et skriftlig autoritativt system som ble gjort til subsidiær rett i Europa (ius commune).

Oppgaven er antakelig den mest sentrale Som kan gis innenfor pensum. For at kandidaten skal kunne stå bør vedkommende ha sett at det dreier seg resepsjon av Justinians lovgivning. Og vedkommende må ha sett at det

dreier seg om en tiltakende bruk av denne romerske retten gjennom glossatorers og konsiliatorers virksomhet. Utover dette er det vanskelige å ha noen generelle kriterier for karaktersetting.

SENSORVEILEDNING

Oppgave : Vilkårene for innleggelse i psykiatrisk sykehus.

1.1 Pensum Fra Sosialrett, 3.utgave 1993, Ørnulf Rasmussen: Det psykiske helsevern, pkt 2.1‑3.3, (s.395412).

1.2 Om oppgaven

Oppgavens formulering air grunnlag for enkelte avgrensninger. Særlig gjelder dette ordene vilkårene og innleggelse. Jeg kommer nærmere tilbake til dette.

Slik oppgaven er formulert dekker den både frivillig og tvungen innleggelse. Dette gir en naturlig todeling av oppgaven, nemlig først om vilkårene for selv å begjære seg innlagt (phvl.§ 4) og deretter vilkårene for tvangsinnleggelse (phvl.§ 5). I en mellomstilling er tvungen tre‑ukers opphold etter undersøkelse (phvl.§ 3, 2.ledd) og frivillige innleggelse som skjer på vilkår av tvungent opphold i tre uker (phvl.§ 4, 2.ledd). I phvl.§ 2, 6.ledd finnes også regler om øyeblikkelig innleggelse. Den nærmere avgrensning kan nok by på tvil. Det viktigste er etter min mening om kandidatene makter å lage en selvstendig disposisjon av stoffet, og presterer noe mer enn en ren lovavskrift med kommentarer. De felt sour kanskje kan skape problemer er spørsmål som undersøkelsesplikt, grunnlag for å beholde, utskrive osv. Et eget tema er også saksbehandlingsreglene; alt fra sykehusets (overlegens) til kontrollkommisjon og rettslig prøving.

1.3 Forslag til disposisjon

1.3.1 Innledning

1.3.1.1 Generelt om reglene om psykisk helsevern

Det kan være greit med en kort innledning om hva det psykiske helsevern består i, herunder hvem som har ansvaret for det.

1.3.1.2 Definisjoner, avgrensing av oppgaven

Oppgaven spør etter vilkårene for innleggelse. Det viktigste skillet gar derfor mellom frivillig og tvungen innleggelse. Øyeblikkelig innleggelse kan også tas med.

Som nevnt ovenfor følger det klart av ordlyden at det er vilkårene for innleggelse son skal behandles. I hvilken utstrekning de prosessuelle regler (vilkår) skal behandles, kan være noe tvilsomt. Etter min mening bør saksbehandlingsreglene nevnes i sammenheng med de enkelte bestemmelser. Poenget er nettopp at det er noe ulikheter i fremgangsmåten avhenig av om det dreier seg om phvl.§ § 2; 3, 4 eller 5. Reglene om klage til kontrollkonmisjonen (og eventuell rettslig proving) er mer perifert. men det ms antagelig ses som et pluss at de kort nevnes. I et rettssikkerhetsperspektiv kan det være greit å påpeke at når de materielle regler er såpass vage, er det viktig med en viss garanti gjennom de strenge prosessuelle regler og gjennom en vid klage‑ overprøvelsesadgang.

I oppgaveteksten er det brukt uttrykket psykiatrisksykehus. I de for oppgaven relevante bestemmelser brukes ulike uttrykk. Eksempelvis bruker phvl.§ 4 ordet institusjon, mens i phvl.§ 5 brukes sykehus. I phvl.§ 3 vises det til «annet sted». Begrepsbruken i loven er visstnok bevisst, men den ulike begrepsbruk får redusert betydning bl a pga reglene i phvl.§ 7, 2.ledd som gir phvl.§§ 5 og 6 tilsvarende anvendelse ved psykisk helsevern utenfor institusjon. Området for hvor psykisk helsevern utøves, er nærmere regulert i phvl.§ 1, særlig nr 2. Det kan derfor ikke stilles så store krav til kandidatenes avgrensninger i forhold til begrepet «psykiatrisk sykehus» .

Hvordan besvarelsene kan avgrenses og disponeres, vises i det følgende. Som allerede nevnt, er det mange mulige avgrensninger og disposisjoner som kan velges. Det nedenstående er bare et forslag.

1.3.2 Vilkårene for øyeblikkelig innleggelse, jfr phvl.§ 2, 6.ledd

Generelle regler om øyeblikkelig innleggelse finnes i sykehuslovens § 6, som phvl.§ 2, 6.Iedd viser til. Lovens vilkår for innleggelse må også være oppfylt i tillegg til de generelle regler om øyeblikkelig innleggelse. Det kan i denne sammenheng også vises til en såkalte ventelisteforskriften (av 26.7.1990 nr 620) § 3‑2. Dette kan imidlertid ikke kreves av kandidatene, selv om problematikken nylig har vært opp i Tromsø. dog vedrørende somatiske sykehus.

Hvor vilkårene for øyeblikkelig innleggelse foreligger, gjelder ikke den såkalte asylsuvereniteten. Sykehusledelsen eller overlegen kan ikke i disse tilfelle selv velge om man vil la pasienten innlegge eller ikke. Se også legelovens § 27. .

1.3.3 Vilkårene for frivillig innleggelse, phvl.§ 4

1.3.3.1 Grunnvilkår

Pasienten kan ikke kreve å bli innlagt med mindre lovens vilkår er oppfylt. Disse vilkår er i grove trekk følgende: ‑ må begjære seg innlagt, og ‑ må ha evne til å ta bestemmelsen selv, ‑ innleggelse må være til pasientens beste ‑ pga hans sinnstilstand.

Er pasienten under 16 år finnes nærmere regler/vilkår om samtykke my i phvl.§ 4, 3.ledd.

1.3.3.2 Tilleggsvilkår eller ‑betingelser

Overlegen kan sette som vilkår for innleggelse at pasienten underkaster sec, tre ukers «tvangsinnleggelse», jfr phvl.§ 4,2.ledd. Begrunelsen er at i enkelte situasjoner kan det tenkes at avbrudd i behandlingsopplegget kan være skadelig. Derfor bør sykehuset ha denne fristen til for eksempel å utrede pasienten før han begjærer seg utskrevet. I denne forbindelse er det verdt å merke seg at.fristen leper fra innleggelsen. Avtalen må videre være inngått skriftlig og for eller samtidig med at innleggelse skjer.

Nærmere regler om avtaleinngåelsen finnes i phvl.§ 4, 2.‑4.ledd.

1.3.3.3 Utskriving

Pasienten skal utskrives uten opphold dersom han begjærer det, jfr phvl.§ 4, ledd siste setning. Dette gjelder likevel ikke dersom det foreligger avtale iht annet ledd. Utskriving må da skje ved utløpet av tre‑ukers perioden, med mindre vilkårene etter phvl.§ 5 er oppfylt.

1.3.4 Kortvarig tvangsinnleggelse, phvl.§ 3

1.3.4.1 Vilkår for undersøkelse

Vilkårene for at en person kan underkastes tvangsmessig undersøkelse, følger av phvl.§ 3, ledd. Slik undersøkelse gjøres gjeme for å vurdere tvangsinnleggelse etter phvl.§ 5. Det kan således hevdes at det må foreligge en viss sannsynlighet for at vilkårene for tvangsinnleggelse er til stede. (Sammenlign reglene om varetektsfengsling!)

1.3.4.2 Vilkår for kortvarig tvangsinnleggelse

Etter phvl.§ 3, 2.ledd kan pasienten holdes tilbake i inntil tre uker dersom følgende vilkår er oppfylt; ‑ etter begjæring av sine nærmeste eller offentlig myndighet ‑ må være undersøkt av lege (Det kreves personlig undersøkelse, saksdokumenter ikke nok.) ‑ legen må finne innleggelse nødvendig.

Dersom undersøkelsen viser at vilkårene for tvangsinnleggelse er oppfylt, kan pasienten straks innlegges med hjemmel i phvl.§ 5. Det kreves mao ikke noen ny undersøkelse iht phvl.§ 5.

1.3.4.3 Nærmere om forholdet mellom phvl.§ 3, 2.ledd og § 5

Dersom pasienten holdes tilbake iht phvl.§ 3, 2.ledd, kan det eventuelt i løpet av tre‑ukers perioden besluttes at han skal tvangsinnlegges iht phvl.§ 5.

Etter phvl.§ 3, 2.ledd kan pasienten innlegges enten i sykehus eller «holdes på annet sted hvor forsvarlig pleie kan skaffes». Se likevel phvl.§ 7, 2.ledd, omtalt ovenfor pkt 1.3.1.2.

1.3.5 Vilkårene for (tidsubestemt) tvangsinnleggelse, phvl.§ 5

1.3.5.1 De alminnelige vilkår for innleggelse

Loven oppstiller tre fakultative vilkår, hvorav det tredje inneholder tre kumulative vilkår. I teorien oppstilles også et fjerde vilkår. Grovt skissert er vilkårene følgende:

‑ Etter begjæring av sine nærmeste eller offentlig myndighet. (Det kan her vises til phvl.§ 21 om hvem som regnes som nærmeste, og i hvilken prioritet. Hva som er offentlig myndighet, er nærmere regulert i forskrifter av 1.10.1930 § 3‑2. Av disse fremgår at det offentlige i stor grad må gripe inn ved f eks uenighet, uklarhet og unnlatelse fra de nærmeste. Forskriftene er ikke utlevert, men er gjennomgått på forelesninger.)

‑ Alvorlig sinnslidelse. De fleste kandidater far frem at dette er et rettslig, og ikke et medisinsk begrep eller vilkår, men enkelte bommer og viser til WHO's liste. Om karakteristikker se Rt.l987:1495, hvorfra kandidatene har «psykoser o‑, litt til».

Kumulative vilkår; ‑ lider overlast (omsorgshensynet). (Overlastkriteriet, dvs at behandling er nødvendig for å hindre at den syke lider overlast, er behandlet i Rt.1981:771 Lusterdommen og i Rt.1988:634 Jordhuledommen. Begge dommer‑gjelder egentlig‑krav om utskriving, men problemstillingene/vilkårene er de samme. I begge tilfelle fant Hoyesterett etter en rimelighetsvurdering at pasientene burde utskrives. I førstnevnte tilfelle til tross for at det var en viss fare for at pasienten ville lide overlast ved utskriving. I sistnevnte bare om vinteren! ‑ utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring forspilles (behandlingshensynet) ‑vesentlig fare for seg selv eller andre (sikkerhetshensynet)

Innleggelse må i tillegg være rimelig og hensiktsmessig. Pasienten kan innlegges ‑ han må nødvendigvis ikke, se de to ovennevnte dommer.

1.3.5.2 Vilkår for å beholde, rett til å bli utskrevet

Når det i overskriften brukes uttrykket «tidsubestemt» sikter dette bare til at loven setter ikke selv opp en bestemt tidsbegrensning slik for eksempel phvl.§§ 3 og 4 gjør. Pasienten kan imidlertid bare beholdes så lenge vilkårene for innleggelse er tilstede, jfr phvl.§ 5, 3.ledd.

Når vilkårene ikke lenger foreligger, kan pasienten begjære seg utskrevet. Det kan også hans nærmeste hvor han selv ikke er i stand til det, jfr phvl.§ 6. ledd.

1.3.6 Kort om saksbehandlingen

Det kan være greit å nevne at de saksbehandlingsreglene i forvaltningslovens kap III og IV ikke gjelder, jfr phvl.§ 7. ledd. Dette repareres imidlertid i en viss grad av de særskilte regler i phvl.§ 9.

Som nevnt innledningsvis (pkt 1.3.1.2) varierer de prosessuelle regler noe med de enkelte bestemmelser, og behandles derfor mest naturlig i tilknytning til med de materielle reoler. Eksempelvis kan innleggelse etter phvl.§ 3 påklages av pasienten selv, mens innleggelse etter phvl.§ 5 kan påklages både av den syke, hans nærmeste eller myndigheten som har begjært innleggelsen, jfr phvl.§ 5, 4.ledd.

Regler om klageadgang og klagebehandling kan også kort nevnes, men det kan neppe kreves. Klage til kontrolikommisjonen bør antakelig nevnes. for eksempel i forbindelse med behandlingen av lovsteder hvor denne klageadgang er nevnt i phvl.§§ 3‑5, samt § 8. (Kontrollkommisjonens avgjørelser kan også rettslig overprøves etter særlige regler i tvistemålslovens 33. kapittel, men det kan ikke forventes at dette nevnes.)

1.3.7 Vurderinger

Som alltid bør vurderingene må være knyttet til lovens vilkår, eventuelt praktiseringen av dem. Løsrevne generelle betraktninger om psykisk helsevern, psykiske problemer og rettssikkerhet faller utenfor oppgaven.

1.3.8 Merknader

De fleste kandidater kommer velberget fra denne oppgaven. Kunnskapsnivået synes å være gjennomgående bra.

Mange kandidater er ‑ antakelig i tråd med lærebøkene ‑ skeptiske til tvangsinnleggelse. Hvor tvangsinnleggelse ikke ble opprettholdt av domstolene, betegnes dette ofte som at pasienten «slapp fri». Det er godt mulig at denne kritiske holdning er berettiget. Uansett klarer de fleste å få frem en balansert fremstilling av vilkårene, selv om grunnholdningen skinner gjennom.

Det er få som gir noen selvstendig fremstilling av saksbehandlingsreglene ‑ utover noen korte bemerkninger innledningsvis. Etter min mening er dette helt korrekt. Enkelte synes likevel å misforstå ved at rimelighets‑ og nødvendighetskriteriet i phvl.§ 5 betegnes som «god forvaltningsskikk».