SENSORVEILEDNING
Kombinasjonsoppgave
Cand.jur.-eksamen
Annen
avdeling våren 2002, Universitetet i Tromsø
Peter Lødrup og Lucy Smith: Barn og foreldre 5. utg (1998)
Peter Lødrup: Familieretten 3. utg (1997)
Tone Sverdrup: Stiftelse av sameie i ekteskap og ugift samliv (1997)
De faglige spørsmålene som oppgaven reiser er sentrale innenfor fagene barnerett og samlivs- og husmorrett. Pensumdekningen må sies å være relativt god, og områdene er i tillegg godt behandlet i undervisningen.
Oppgaven består av to atskilte deler, hvor hver del inneholder flere små teoretiske spørsmål og en eller to praktiske småoppgaver. Oppgaveformen bør være kjent for studentene nå, og en del av prøven blir som ved de øvrige kombinasjonsoppgavene som er gitt, om kandidatene klarer å disponere tiden slik at de når over alt. I tillegg bør kandidatene forsøke å disponere besvarelsen slik at dobbeltbehandling i størst mulig grad unngås.
Oppgaven sier intet om vektingen mellom de ulike spørsmålene, og kandidatene må derfor stå nokså fritt. Det kan neppe forventes like omfattende og grundige svar på alle spørsmål. Alle spørsmål må imidlertid besvares, hvis ikke bør det gi klare trekk. Videre bør kandidatene bare besvare det oppgaven spør etter, ikke gi omfattende utredninger om tilgrensende emner. Sistnevnte må medføre trekk. Generelt er nok del I mer omfattende enn del II, og dette ventes å gi utslag på besvarelsene.
Hvem som har foreldreansvaret for et barn er lovregulert i Lov om barn og foreldre 8 april 1981 nr 7, barneloven, §§ 34, 35 og 36. Disse bestemmelsene bør alle enkelt finne frem til, det burde ikke by på særlige problemer å kort redegjøre for innholdet i bestemmelsene.
Vanligvis er det barnets mor eller far, eller begge disse som har foreldreansvaret for et barn. Dersom foreldrene er gifte, har de foreldreansvaret for felles barn, sammen, jf bl § 34 første ledd. Foreldrene har her ingen mulighet til å avtale en annen ”fordeling” av foreldreansvaret. Også etter at gifte foreldre separerer eller skiller seg, har de foreldreansvaret sammen, jf bl § 34 andre ledd in fine. Her følger det imidlertid av bestemmelsen i første punktum at de kan avtale hvorvidt foreldreansvaret fortsatt skal være felles eller om den ene skal ha det alene. Dersom de ikke blir enige regulerer bl § 34 3 ledd adgangen til å bringe spørsmålet inn for retten eller fylkesmannen.
Dersom barnets mor og far ikke er gifte, har mor i henhold til bl § 35 første ledd, foreldreansvaret alene. I disse tilfellene står foreldrene fritt til å avtale at foreldreansvaret skal være felles eller at bare far skal ha ansvaret, jf bl § 35 andre ledd. Dersom foreldrene ikke blir enige kan saken bringes inn for retten eller fylkesmannen, jf bl §§ 35 3 ledd og 34 3 ledd.
For avtaler mellom foreldrene om foreldreansvar, både ved separasjon/skilsmisse og ved ugifte foreldre, gjelder det et krav om melding til folkeregisteret, jf bl § 41 a. Avtaler som ikke er meldt til folkeregisteret, er ikke gyldige, og hovedreglene i bl §§ 34 og 35 vil da gjelde.
Det er etter min mening ikke nødvendig at kandidatene går nærmere inn på retten eller fylkesmannens behandling av en tvist om foreldreansvaret. Det er tilstrekkelig at de viser at saken kan bringes inn for avgjørelse der, og at avgjørelsen skal bero på hva som er best for barnet. Det er heller ikke nødvendig at kandidatene går inn på reglene om foreløpig avgjørelse om foreldreansvar jf bl § 38, eller reglene om endring av avtaler jf bl § 39.
Dersom foreldrene til barnet har foreldreansvaret sammen, og den ene av dem dør, får den gjenlevende foreldreansvaret alene, bl § 36 første ledd. Dersom bare den ene av foreldrene hadde foreldreansvaret og denne dør, vil den gjenlevende forelderen bare få foreldreansvaret ”automatisk” dersom denne bodde sammen med barnet og den avdøde, bl § 36 andre ledd. Dersom den gjenlevende ikke hadde del i foreldreansvaret og heller ikke bodde sammen med barnet da den med foreldreansvaret døde, vil ikke den gjenlevende automatisk få foreldreansvaret. Dette står ikke direkte i loven, men følger motsetningsvis av bestemmelsene i bl § 36 første og annet ledd. Selv om den gjenlevende ikke får foreldreansvaret uten videre, kan vedkommende gi melding til retten om at han eller hun ønsker å ha foreldreansvaret for barnet sitt, § 36 femte ledd. Kandidatene bør her også vise til bl § 37 andre ledd , 4 punktum, som bestemmer at retten skal vektlegge om den gjenlevende forelderen ønsker foreldreansvaret. Her ligger det en føring fra lovgiver om at den gjenlevende forelderen normalt nok vil få foreldreansvaret dersom vedkommende er skikket til det.
Også andre enn gjenlevende foreldre kan kreve foreldreansvaret for et barn ved dødsfall. Dette gjelder i de tilfellene den gjenlevende enten ikke hadde del i foreldreansvaret før dødsfallet eller ikke bodde sammen med barnet før dødsfallet. Selv om gjenlevende her får tildelt foreldreansvaret kan andre i henhold til bl § 36 3 ledd, innen 6 mnd reise krav om å få foreldreansvaret. I de tilfellene hvor gjenlevende ikke automatisk får foreldreansvaret men må kreve det, kan også andre kreve foreldreansvaret i henhold til bl § 36 fjerde ledd.
Momenter som skal vektlegges ved tvist om foreldreansvaret fremgår både av §§ 36 og 37. Kandidatene trenger etter min mening ikke å gå særlig inn på dette. Helt kort kan nevnes, skriftlige ønsker fra avdøde, skikkethet, barnets beste, barnets ønske og om gjenlevende foreldre ønsker foreldreansvaret.
Kandidatene kan også kort komme inn på at foreldreansvaret kan være fratatt foreldrene i medhold av barnevernloven § 4-20 første ledd, og at det da vil være barnevernet som har foreldreansvaret for barnet. Videre kan de kort si noe om foreldreansvaret ved adopsjon.
En del av kandidatene behandler ikke reglene om foreldreansvar ved dødsfall. Det må gi trekk, da også det faller naturlig innenfor spørsmålet. Ellers redegjør de fleste greit for reglene i bl 34 og 35. uttelling må gis til de som gjennom disponering, forklaringer og forsøk på begrunnelser viser forståelse og oversikt over reglene.
Foreldreansvaret består av to hoveddeler; en omsorgsplikt, og en bestemmelsesrett/plikt, jf bl § 30 første ledd. Kandidatene bør få klart frem denne to delingen, og de må si noe mer om hva som ligger i henholdsvis omsorgsplikten og bestemmelsesretten. Det er ikke tilstrekkelig om kandidatene bare viser til § 30 uten å redegjøre nærmere for innholdet.
Både omsorgsplikten og bestemmelsesretten skal utøves ut fra barnets interesser og behov, jf § 30 første ledd. I dette ligger at foreldrene ikke er tillagt disse oppgavene av hensyn til seg selv, men av hensyn til barnet. Utøvelsen må da også skje med dette for øyet. § 30 tredje ledd setter også et absolutt forbud mot å utsette barnet for vold eller på annen måte behandle barnet slik at det fysisk eller psykisk blir skadet. Også dette gjelder både omsorgsplikten og bestemmelsesretten, og vil legge visse bånd på hvorledes foreldreansvaret kan utøves.
Foreldrenes plikt til å gi barnet omsorg fremgår bevisst i forgrunnen i § 30, for å markere at det er dette som er foreldrenes grunnleggende forpliktelse. Det fremgår videre av forarbeidene at ordet ”foreldreansvar” som avløste de tidligere ordene ”foreldremyndighet” og ”foreldremakt”, ble valgt nettopp for å understreke foreldrenes plikter overfor barna.
Omsorgspliktet er i bl § 30 beskrevet som barnets krav på ”omsut og omtanke”, samt ”forsvarleg oppseding og forsyting”. I dette ligger tilfredsstillelse av alle materielle og åndelige behov hos barnet. I begrepet ”omsut og omtanke” vil barnets krav på kjærlighet, trygghet, varme, stell, og pleie inngå. ”Forsvarleg oppseding” henspiller i følge forarbeidene særlig på veiledning i samkvem mellom mennesker og lek og samvær med andre barn. ”Forsyting” dekker de mer materielle behov som mat, klær og et sted å bo. I tillegg plikter foreldrene å gi barnet utdanning etter evne og givnad.
I tillegg til bestemmelsene i bl § 30, fremgår enkelte sider av omsorgsplikten i spesiallovgivningen. Kandidatene kan her nevne opplæringsplikten i grunnskoleloven og plikten til å holde barna borte fra straffbare handlinger og derunder erstatningsplikt etter lov om skadeserstatning.
Bestemmelsesrett og plikt
Bl § 30 første ledd andre setning regulerer foreldrenes rett og plikt til å bestemme for barnet i personlige forhold. Med personlige forhold menes alt utenom økonomiske spørsmål som vil høre inn under vergemål. Eksempler som faller innenfor er bosted, alminnelig, religiøs og verdslig oppdragelse, medisinsk behandling, tannlegebehandling, ekteskap, og adopsjon.
Foreldrenes bestemmelsesrett er begrenset av det alminnelige forbeholdet om at det skal skje med barnets interesser og behov for øyet, bl § 30. Videre følger det begrensninger av konkrete bestemmelser som skal verne barnets interesser, eksempelvis regler om skoleplikt og forbud mot barnearbeid. I tillegg følger det begrensninger i foreldrenes bestemmelsesrett av barnas medbestemmelsesrett og selvbestemmelsesrett. Disse reglene fremgår først og fremst av bl §§ 31, 32 og 33. Kandidatene bør kort nevne disse, men det er ikke naturlig å gi en fullstendig redegjørelse av barns selv- og medbestemmelsesrett i denne oppgaven.
Ut fra pensum kan vi kanskje forvente at kandidatene kommer nærmere inn på enkelte spesielle eksempel her, særlig om medisinsk behandling eller forskning, eller om religiøse forhold. Dette vil være et pluss dersom det ikke går på bekostning av noe annet, men det kan etter min mening ikke kreves at kandidatene skal gå grundig inn på noen slike områder.
Overraskende få tar utgangspunkt i to delingen av foreldreansvaret. De fleste gir bare en ren gjennomgang av § 30, ord for ord. Større selvstendighet i måten å disponere på, vitner om mer kunnskap og må honoreres.
For det første bør kandidatene få frem at det å ha del i foreldreansvaret når man ikke bor sammen med barnet, ikke gir noen utvidet rett til kontakt eller samvær med barnet. Dette reguleres av egne bestemmelser om samvær, og er ikke avhengig av om man har del i foreldreansvaret.
Videre bør kandidatene klart få frem at det å ha del i foreldreansvaret ikke gir noen rett til å være med på alle avgjørelser omkring barnet. Dette følger direkte av bl § 35 b. Det er den barnet bor sammen med som tar avgjørelser omkring dagliglivet, barnehage og hvor i landet barnet skal bo. Alle bestemmelser om dagliglivet fattes dermed av den barnet bor sammen med.
Ved avgjørelser av større betydning for barnet, har det derimot betydning å ha del i foreldreansvaret. Begge som har del i foreldreansvaret vil være verge for barnet, jf vergemålsloven § 3. Det kan ha betydning dersom barnet har formue. Videre må begge med del i foreldreansvaret medvirke i alvorlige medisinske spørsmål og spørsmål vedrørende skolegang og utdannelse. Å ha del i foreldreansvaret gir også den barnet ikke bor sammen med rett til å møte på foreldermøter på skolen. Man kan også si at felles foreldreansvar gir den barnet ikke bor sammen med en plikt til å tre inn dersom den barnet bor sammen med ikke oppfyller sine plikter overfor barnet på en tilstrekkelig måte i henhold til bl § 30. Plikten til å gi barnet omsorg under samvær, og til å ta avgjørelser under samværene, følger direkte av bl § 44 og samværsretten, og er ikke avhengig av at den samværberettigede har del i foreldreansvaret.
Del i foreldreansvaret gir også enkelte mer konkrete rettigheter etter bl §§ 43 og 44. For det første kan den som har del i foreldreansvaret motsette seg at barnet flytter ut av landet, bl § 43 første ledd. § 43 a gir dessuten den som har del i foreldreansvaret rett til å ta barnet med på kortere utenlandsopphold, typisk ferier.
Tilslutt bør kandidatene vise til det som over er sagt om betydningen av å ha del i foreldreansvaret dersom den barnet bor sammen med dør. Den gjenlevende forelderen med del i foreldreansvaret vil da få foreldreansvaret for barnet alene, jf bl § 36 første ledd.
Mange får dessverre lite ut av dette spørsmålet, og en del overser også de konkrete bestemmelser som finnes. Et par eksempler på at kandidatene roter seg inn i samværsrett, og dermed bort fra det oppgaven spør om, har jeg også sett. Dette vitner klart om manglende forståelse, og må gi trekk ved bedømmelsen.
Per kan ikke høres med at han har foreldreansvaret alene for Tine, siden hun bor hos ham. Hvor Tine ble boende etter samlivsbruddet er ikke avgjørende for foreldreansvaret. Kari har rett i at siden hun og Per bare var samboere da Tine ble født, var det Kari som da fikk foreldreansvaret alene. Imidlertid giftet Kari og Per seg i 1998. Bl § 34 første ledd bestemmer at gifte foreldre har foreldreansvaret sammen for felles barn. Dette gjelder også om ekteskapet blir inngått etter at barnet er født, så lenge det er barnets far mor gifter seg med. I vår sak er det ikke tvilsomt at Per er barnets far. Ved ekteskapsinngåelsen fikk de da felles foreldreansvar, og det følger da av bl § 34 andre ledd at Kari og Per fortsatt etter skilsmissen har felles foreldreansvar så lenge de ikke har avtalt annet.
Kandidatene bør nokså kort kunne slå fast at Kari og Per har foreldreansvaret for Tine sammen.
Alle kandidatene har hittil besvart spørsmålet riktig. En del slurver imidlertid med kildebruken på dette spørsmålet.
Oppgaven reiser to spørsmål, for det første om Kari kan motsette seg at Per flytter til Tyskland med Tine, og dernest om Per kan motsette seg at Kari tar Tine med på ferie til Sverige.
I forhold til flyttingen fremgår det klart av bl § 43 første punktum, at Kari ikke kan motsette seg at Per flytter til Tyskland med Tine. Imidlertid følger det av bl § 44 at Tine har krav på samvær med begge foreldrene, og at disse har gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt. Spørsmålet som da kan stilles er om Tines rett til samvær med begge foreldrene, samt Pers plikt til å bidra til oppfyllelsen av samværsretten, gjør at Kari kan nekte Per å flytte til Tyskland. Det må forventes både at kandidatene ser at det er dette som blir problemstillingen, og at de klarer å si noe fornuftig om den. Løsningen må uansett antas å være nokså klar, samværsretten etter bl § 44 gir ingen rett til å nekte flytting som er i overensstemmelse med bl § 43. Den samværberettigede, her Kari, har imidlertid en rett til å få uttale seg i henhold til bl § 49.
Dersom noen av kandidatene her viser kort til de endrede reglene om deling av utgifter i forbindelse med samvær, må det anses som et pluss hvis det ikke tar for stor plass. Disse nye reglene kan gjøre det enklere å oppfylle Tines rett til samvær med begge foreldrene ved utenlandsflytting.
Kari ønsker å ta med Tine på campingferie i Sverige, men dette motsetter Per seg. Spørsmålet reguleres klart i bl § 43 a, fjerde ledd. Så lenge Kari ikke har del i foreldreansvaret kan hun ikke ta med Tine til utlandet, selv Sverige, uten at Per samtykker. Per må dermed få medhold i sin påstand.
Kandidatene bør imidlertid bemerke at retten kan gi Kari samtykke til utenlandsferd, når det er åpenbart at barnet vil komme tilbake. I dette tilfellet har vi ingen holdepunkter for at Kari ikke vil komme hjem med Tine fra campingen i Sverige.
Flere av kandidatene berører overhodet ikke Karis påstand om Tines samværsrett i det første spørsmålet. Dette er en klar påstand som etter min mening klart bør berøres. Knyttes det ingen kommentarer til dette, bør det trekkes for det. Uttelling bør gis til de som sier noe fornuftig om samværsretten og forholdet til flytting. Flere kandidater løser videre oppgaven ut fra at avtalen mellom Kari og Per ikke er meldt til folkeregisteret, og de har således felles foreldreansvar. Dette er en svakhet ved oppgaven som burde vært unngått. Imidlertid burde også disse kandidatene drøfte spørsmålet subsidiært, siden det er så klare på stander i den retningen.
Kandidatene bes her om en kort redegjørelse av de nevnte begrep. Kandidatene bør da ikke gå i detalj, og hele poenget må være at kandidatene får vist at de skjønne hva begrepene innebærer samt forskjellene mellom dem.
For det første må kandidatene få frem at det er snakk om to begreper som forteller noe om formuesordninger i ekteskap, felleseie og særeie, og to begreper som sier noe om eierforholdene til gjenstander, sameie og eneeie.
”Særeie” brukes i el § 42 som betegnelse på formue som ektefellene eier eller senere erverver, og som etter avtale mellom ektefellene skal være unntatt fra deling. Det kan også være bestemt av en giver eller arvelater at gaven eller arven skal være unntatt fra deling, jf el § 48. Begrepet særeie forteller dermed bare at visse midler ikke skal deles mellom ektefellene, som følge av avtale mellom ektefellene eller bestemmelse av giver eller arvelater.
”Felleseie” brukes i el § 58 som begrep på den del av ektefellenes samlede formue som i utgangspunktet skal deles likt. De midler ektefellene eier eller erverver under ekteskapet, og som ikke etter særlig avtale er særeie, kalles dermed felleseie. Imidlertid betyr ikke dette at midlene nødvendigvis skal deles likt. Skjevdelingsreglene i el § 59 innebærer at eiendeler som er felleseie ikke skal deles likt. Likeledes skal visse eiendeler holdes utenfor delingen etter el § 61.
Særeie og felleseie er dermed hjelpegrep som sier noe om, men ikke alene avgjør, hvorvidt midler skal deles mellom ektefellene eller ikke. Grunnlaget for å holde noe utenfor deling kan være hjemmel i loven, avtale mellom ektefellene eller tredjemannsbestemmelse. Kandidatene må få klart fram at felleseie ikke betyr at gjenstanden eies av ektefellene i fellesskap.
”Eneeie” og ”sameie” sier noe om eierforholdene til en bestemt gjenstand. I et ekteskap, og ellers, kan man ha enkelte gjenstander som enten eies av den ene eller eies av den andre, eneeie. Man kan også ha gjenstander som eies av begge i fellesskap, sameie. Av el § 31 andre ledd, fremgår det direkte at gjenstander som erverves av begge ektefellene blir i sameie mellom dem. Motsatt vil gjenstander som erverves av bare en av ektefellene, bli dennes eneeie. Gjenstander som eies av flere i fellesskap, reguleres i egen lov, sameieloven. Kandidatene trenger ikke gå nærmere inn på reguleringene der, og heller ikke på de særregler som gjelder sameie mellom ektefeller. Kandidatene bør heller ikke redegjøre så mye for hvordan sameie kan oppstå i et ekteskap, siden oppgaven bare spurte etter en kort begrepsavklaring.
Forholdet mellom disse begrepsparene kan kort beskrives med at en ektefelles eneeie enten vil tilhøre dennes del av felleseiemidlene eller dennes særeiemidler. Likeledes vil en ektefelles del av sameiet tilhøre enten vedkommendes del av felleseiet eller dennes særeiemidler.
Til tross for at det står ”kort”, bør kandidatene skrive nok til at de klart får vist at de skjønner betydningen. Enkelte kandidater er etter min mening vel snaue på dette spørsmålet. Det er videre enkelt å se om kandidatene skjønner betydningen. Enkelte, men heldigvis få, bommer nokså stygt her. Det må medføre klare trekk. De aller fleste ser ut til å beherske dette greit.
Rent praktisk kan man si at det har svært liten betydning hvorvidt en gjenstand eies av begge ektefellene i fellesskap eller av den ene alene. Dette skyldes at ekteskapet fungerer som et fellesskap hvor eierforhold ikke er så viktig. Om sofaen eies av den ene eller av begge har som regel lite å si i det praktiske liv. Rettslig har det imidlertid betydning hvorledes eierforholdene er. Dette kan også ha praktiske konsekvenser, selv om disse ikke så ofte kommer på spissen.
Utgangspunktet er etter el § 31 er klart. Ekteskapet medfører ingen begrensning i den enkelte ektefelles rett til å råde over sine eiendeler. Dette gjelder både faktisk og rettslig råderett. Den ektefellen som eier en gjenstand kan dermed i utgangspunktet råde over gjenstanden som han vil, uavhengig av hva den andre ektefellen ønsker. Dette gjelder både bruk, salg, utlån, pantsettelse osv. Imidlertid følger det klare unntak fra denne frie råderetten i loven. I følge el §§ 32 og 33 gjelder det begrensninger i en ektefelles rett til å råde over felles bolig og vanlig innbo, til tross for at gjenstandene eies av denne ektefellen alene. Kandidatene bør her si noe om begrunnelsen for reglene, jf disse gjenstanders store betydning for familien og den andre ektefellen. For felles bolig er det krav om skriftlig samtykke fra ektefellen, mens det for vanlig innbo bare er krav om samtykke. El § 35 regulerer omstøtelse av ulovlige disposisjoner, men det er det ikke grunn til å gå nærmere inn på her. Dersom en gjenstan er den enes eneeie, råder dermed denne fritt og alene over gjenstanden, foruten begrensningene mht felles bolig og vanlig innbo.
Dersom en gjenstand eies av ektefellene i fellesskap, er i sameie, kommer sameielovens regler inn. Ifølge saml § 3 kan hver av ektefellene da bare bruke gjenstanden til det den er etla eller vanlig brukt til, og ikke i større grad enn det dennes part tilsier. Ingen av ektefellene vil da ha en eksklusiv råderett over gjenstanden. I følge el § 36 vil de begrensninger som gjelder felles bolig og vanlig innbo, også gjelde dersom disse gjenstandene er i sameie. Dersom en ektefelle vil overdra sin sameieandel eller krever sameiet oppløst for gjenstander som har vært til felles personlig bruk, har den andre ektefellen rett til å løse inn andelen etter skiftetakst, el § 36 andre ledd. Dette innebærer enklere innløsningsregler for sameiende ektefeller, enn for andre sameiere etter saml § 11.
I forhold til måten spørsmålet er stilt, er det tilstrekkelig at kandidatene bare sier noe om forskjellen mellom sameie-eneeie. Den forskjellen er først og fremst av kvantitativ art, ved at en ved sameie bare råder over sin del. Faktisk vil en sameier i henhold til saml §3 ha rett til å bruke hele eiendelen. Ved eneeie er det etter el § 31 bare eieren alene som har den faktiske råderetten, selv om dette ikke er særlig praktisk. I tillegg bør el § 40 nevnes. Hovedregelen her er at en ektefelle ikke kan stifte gjeld med virkning for den andre. Kreditorer kan dermed bare ta beslag i eiendeler som tilhører den ektefellen som er debitor. Hustruens kreditorer kan dermed ta beslag i hennes eneeie samt i hennes del av sameiet.
På dette spørsmålet er det nokså store variasjoner i besvarelsene. Noen har redegjort for betydningen av eierforhold generelt, andre bare for forskjellen mellom eneeie – sameie. Ut fra litt uklar formulering i spørsmålet, må begge deler godtas. Noen få kandidater besvarer spørsmålet svært kort med ”ingen betydning”, og det kan ikke være tilstrekkelig. Litt betydning har det, om enn ikke så praktisk, og den må kandidatene forsøke å vise. Flere klarer det fint.
Kandidatene bør i det første spørsmålet ha fått frem at begrepene særeie og felleseie bare sier noe om hvorledes verdiene i utgangspunktet skal deles. Under ekteskapet vil det avgjørende for den enkeltes råderett være eierforholdene. Hvorvidt en gjenstand tilhører den enes særeiemidler eller dennes felleseiemidler vil dermed ha svært liten betydning under ekteskapet.
I forhold til de rådighetsbegrensninger som gjelder felles bolig og vanlig innbo i el §§ 32 og 33, kan det imidlertid ha betydning om en gjenstand tilfører felleseiet eller særeiet. Etter el § 37 kan begrensningene i el kap 6 i utgangspunktet ikke fravikes ved avtale mellom ektefellene. Dersom eiendelen er særeie, åpnes det imidlertid for avtaler som medfører at innskrenkningene ikke skal gjelde. Dersom felles bolig for eksempel eies av hustruen alene og tilhører hennes særeiemidler, kan altså ektefellene ved ektepakt avtale at de begrensninger som følger av el § 32 ikke skal gjelde. Hustruen vil i så tilfelle kunne selge, pantsette osv den felles boligen som hun ønsker.
Svært få nevner § 37, og det er ikke så overraskende. Uttelling til disse, men ikke noe nevneverdig trekk til de som ikke gjør det. Klare trekk må imidlertid gis til de få som her klart viser manglende forståelse.
Begge ektefellene kommer her med grunnløse påstander, og siden oppgaven heter ”veiled ekteparet” bør kandidatene si noe om alle påstandene som hevdes, ikke bare løsningen på tvisten. Kari hevder for det første at hennes arbeid i hjemmet har gjort henne til sameier i boligen. Videre at Per ikke kan selge boligen uten hennes samtykke. Per på sin side hevder at han kan råde som han vil siden boligen er hans særeie. Videre hevder han at det er umulig for Kari å bli sameier i huset som tilhørte hans særeie.
Først må det diskuteres hvorvidt det er mulig å bli sameier i en gjenstand tilhørende den annens særeie. I denne saken er det snakk om såkalt ”husmorsameie” etter reglene i el § 31 tredje ledd. Denne bestemmelsen inneholder intet forbehold om gjenstander som tilhører den enes særeie. På bakgrunn av noen uttalelser fra Høyesterett samt noen uttalelser i forarbeidene, har det i juridisk teori vært diskutert om det må stilles strengere krav til arbeidets art og grad for å oppnå sameieandel når en gjenstand tilhører den enes særeie. Denne diskusjonen kjenner nok studentene til, men poenget her må være at det ikke finne noe grunnlag for å hevde at det er umulig å bli sameier i en særeiegjenstand. Påstanden fra Per må derfor avvises.
Dernest må det diskuteres om Kari faktisk har opparbeidet seg en sameieandel i huset. Hjemmelen for dette må i så fall bli el § 31 tredje ledd, hvoretter en ektefelles arbeid i hjemmet skal vektlegges ved vurderingen av hvem som har ervervet eiendeler som har tjent til felles personlig bruk. Dette er en kjent problemstilling for kandidatene, og de bør kjenne en rekke momenter som må vurderes og vektlegges. Selv om faktum er snaut, bør det vel i dette tilfellet være nokså klart at Kari ikke har opparbeidet seg en sameieandel i huset. Uskjønnsomme vurderinger bør det her trekkes for.
Per hevder at han kan råde som han vil, siden boligen tilhørte hans særeie. Dette bør kandidatene fort se at ikke stemmer. Per sin råderett er ikke avhengig av om boligen tilhører hans særeie, men av eierforholdene. I dette tilfellet er Per eneeier av boligen, og el § 31 første ledd gir han dermed i utgangspunktet fri råderett. Imidlertid er det snakk om felles bolig, og begrensningene i § 32 kommer inn.
Kari hevder at Per ikke kan selge boligen uten hennes samtykke, og det stemmer med el § 32 første ledd. Det kreves skriftlig samtykke fra Kari, før Per kan overdra boligen. Siden Kari ikke vil gi slikt samtykke, bør kandidatene også si noe om hva ektefellene da kan gjøre. Per kan i henhold til el § 32 andre ledd, kreve at skifteretten tar stilling til om disposisjonen skal tillates. Avgjørende er om skifteretten finner at Kari har rimelig grunn til å nekte. Faktum er også her snaut, men noe bør kandidatene få ut av det.
De aller fleste behersker dette bra. Kandidatene ser hvor problemene ligger, og gir fornuftige kommentarer til partenes håpløse påstander. Enkelte roter seg bort også her, men det er heldigvis svært få.
Merknader til de enkelte spørsmålene står underveis i
veiledningen. Generelt må det bemerkes at flere kandidater forsøker svært lite
på denne oppgaven. Med det mener jeg at de ikke gjør særlige forsøk på å vise
sine kunnskaper, men heller svarer kortest mulig på spørsmålene. Det er vanskelig
å gi særlig uttelling for besvarelser som bare kort gjengir lovens hovedregel,
uten noen forsøk på forklaring, utdyping, eller begrunnelse. Slike besvarelser
må etter min mening havne langt ned på karakterskalaen. Til tross for at det
spørres om mye ”lovstoff”, må vi kunne forvente at kandidatene får frem noe ut
over rene lovreferat.
Uttelling må gis til de som nettopp klarer å vise
forståelse og kunnskap når spørsmålene besvares. Dette gjøres både gjennom
måten svarene disponeres på, og gjennom forklaringer og begrunnelser underveis.
I del II er det enkelt å avsløre misforståelser og
manglende kunnskaper hos kandidatene. Siden dette er sentralt stoff, må slike
feil medføre klare trekk. Spørsmål 2 og 3 i del II, er egnet til å gi uttelling
til de som behersker stoffet og treffer på oppgaven. Spørsmålene er nok ikke
like godt egnet til å gi trekk til dem som ikke får noe særlig ut av dem.
Foreløpig har jeg verken sett noen besvarelser som ikke
bør bestå, ei heller de helt gode besvarelsene.
Tromsø 27.05.02