Sensorveiledning til juridisk embetseksamen 2 avdeling Tromsø 94V ‑rettshistorie. Resepsjonen av romersk rett i europeisk middelalder.

A. Oversikt.

Pensumgrunnlaget er Anners lærebok særlig kap 7 (s. 115‑128) men en del om bakgrunn kan hentes i kap 6 (s. 104‑114 særlig om skolastikk og universitetsgrunnleggelsene). Mange kandidater vil kanskje også ha lest Sandviks artikkel i Jussens Venner kap II s. 217‑ 238. Jeg har også forelest (ganske inngående) over emnet i mine forelesninger i Tromsø.

Hovedpoenget med oppgaven er å få frem hvorledes Justinians lovgivning fra 500‑tallet etter Kr ble grunnlaget for et fornyet studium av romersk rett ved europeiske universiteter fra ca 1100. I den første fasen glossatoreskolen , ble Justinians lov gjennomarbeidet med skolastisk metode med sikte på å gjøre den forståelig i et middelaldersamfunn. Dette ble sluttført ca 1250. I den andre fasen , konsiliatorene , ble romersk rett i tiltakende grad tatt opp som. gjeldende rett på kontinentet, en prossess som kalles resepsjonen av romersk rett og som sluttføres ca 1500.

B. Noen viktige momenter ved oppgaven.

I det følgende nevner jeg bare endel momenter som fremgår av Anners lærebok. Rekkefølgen av momentene er ikke nødvendigvis den samme som i læreboken.

(1).Den politiske og kulturelle bakgrunn for romerrettsstudiet.

Konflikten mellom verdslig og geistlig (pavens) politisk makt , bl.a. investiturstriden (hvem skulle utnevne biskoper?) , utløste sterk interesse for Justinians lovgivning som ble funnet i sin helhet noe før 1100. Det samme gjorde det generelle økonomiske og politiske oppsvinget rundt om i Europa fra omtrent samme tid. Justinians lovverk var et supermarked av rettsregler som kunne brukes av interesser. Likeledes innebar middelalderen generelle respekt for antikkens tekster at Justinians lov ble tilstrevet stor prestige.

(2).Fremveksten av universiteter i middelalderen. Skolastikken.

Bakgrunnen for universitetsgrunnleggelsene var delvis kirkens læreinstitusjoner, delvis en selvstendig utvikling. Universitetet i Bologna 1088, Paris 1150, Oxford 1167. 1300 ca 20 universiteter. Skolastikken var den vitenskapelige metoden i middelalderen. Trivium dvs latinsk grammatikk, retorikk og dialektikk (argumentasjon) var basis for metoden. Generell holdning var at (særlig antikkens tekster) hadde en ubestridt autoritet og forskningen gikk ut på en sterk konsentrasjon om tekstanalyser.

(4) Den første rettsvitenskap: Glossatorerskolen ca 1100‑1250.

Rettskilden er altså Justinians lovgivning. (Noen vil skrive om oppbyggingen av denne loven) ‑ Den vanskelige overleveringshistorien fra antikken kan omtales. ‑ Justinians lovs status var 'absolutte gyldighet'. Loven ble bearbeidet på grunnlag av skolastiske metoder dvs å tilstrebe terminologikonsistens i det enorme lovverket. Glossere = notere i margen. Karakteren av undervisningen; teori fremfor praksis. Disputasen er eksamensformen. Kjente glossatorer er Imerius (ca 1100); hans fire Quator doctores: Bulgarus, Martinus, Hugo, Jacubus (ca 1150); Azo, (ca 1200). Sluttpunktet for glossatorerskolen er Accursius' Glossa Ordinaria (1230) som er standardkommentar til Justinians lovgivning (til etter 1500), ca 100.000 glosser. Ulike retninger mht juridisk metode (teleologisk og formalistisk) ‑Romerrettsjuristenes tiltakende betydning i statslivet og etterhvert rettslivet. Glossatorer særlig brukt som politisk rådgivere og sendemenn. Romerrettens politiske status i det tysk‑romerske riket uttrykkes i betegnelsen 'Keiserrett'.

(7) Konsiliatorer.

Karakteristikk av konsilatorene: Skolastikk, men friere forhold til kildene og mer praktisk bl.a. inkluderte rettspraksis. Videre: Å integrere romerrett (i glossatorenes form) inn i de øvrige rettskildesystemene i samtiden. Utbredelse av 'lærd rett' i ulike land. Frankrike før 1300 selvstendig legistisk vitenskap (ultramontan). Italia: Fra 1300 ‑1500 'Mos italicus', eksegetisk metode; samtidsrelevante. Bartolus (1314‑1357) og Baldus (1327‑1400) de fremste konsiliatorene. Forskjell til 'mos gallicus' (fra 1400 i Frankrike).som er mer historisk orientert bruk av romersk rett.

(8) Rettsdogmatikk. Hvorledes romersk rett ble brukt i samtiden.

Konsiliatorenes eiendomsrettsbegrep i føydal godsøkonomi: dominumbegrepets tredeling: envinens, direktum og utile. Konstruksjonen av figuren 'Juridisk person'. Internasjonal privatrett som følge av en samordning av flere rettssystemer.

(9). Resepsjonen av romersk rett på kontinentet.

Romersk rett ble gjennom arbeidene til konsiliatorene presentert som et skriftlig autoritativt system som ble gjort til subsidiær rett i Europa (ius commune).

Oppgaven er antakelig den mest sentrale som kan gis innenfor pensum.

For at kandidaten skal kunne stå bør vedkommende ha sett at det dreier seg resepsjon av Justinians lovgivning. Og vedkommende må ha sett at det dreier seg om en tiltakende bruk av denne romerske retten gjennom glossatorers og konsiliatorers virksomhet. Utover dette er det vanskelige å ha noen generelle kriterier for karaktersetting.

Oslo 13/

Sensorveiledning

Juridisk embetseksamen, 2. avdeling våren 1994

"TILTAK SOM KAN TREFFES AV BARNEVERNTJENESTEN UTEN AT DET SKJER EN OMSORGSOVERTAGELSE.

Anbefalt litteratur. Andenæs og Olsen (red.): Sosialrett 4. utgave, 1993, kap. 4 Barnevernloven av Kirsten Sandberg. Temaet er behandlet på s. 290.99 og 319‑28.

Om oppgaven: Temaet er rimelig sentralt i pensum og er også behandlet i seminarundervisningen . Da oppgaven er gitt som en halv dags oppgave, får kandidatene neppe tid til å gi en svært detaljert besvarelse. Oppgaven spør etter hvilke tiltak som kan treffes av barneverntjenesten uten at det skjer en omsorgsoverdragelse. Dette omfatter i første rekke de spesielle vernetiltak som kan treffes i medhold av bameverntjenesteloven kap.4, men om noen kort omtaler barneverntjenestens generelle forebyggende virksomhet må også det kunne godtas.

Forslag til disposisjon og løsning.

1. Innledning.

Utgangspunktet i norsk rett er at barn fortrinnsvis bør vokse opp hos sine biologiske foreldre.

Barneverntjenestelovens hovedprinsipp:

‑ Større vekt på familiebasene løsninger.

‑ Det bør ikke foretas mer vidtrekkende inngrep enn strengt nødvendig.

‑ "Barnets beste" skal kommer inn som det viktigste hensyn under skjønnsutøvelsen.

Iflg. barnevernsloven av 53 gjaldt de samme kriteriene for å iverksette hjelpetiltak som for å overta omsorgen. I den nye bvtji. er dette endret, slik at terskelen for å iverksette hjelpetiltak i utgangspunktet er lavere enn for å overta omsorgen. Hjelpen skal komme inn på et tidligst mulig stadium for å unngå at situasjonen utvikler seg i alvorlig retning.

2. § 4‑4 Hjelpetiltak for barn og barnefamilier.

Denne bestemmelsen må være den mest sentrale i oppgaven, og også den som i praksis har størst betydning. Vilkårene for å iverksette hjelpetiltak: Barnet må ha et "særlig behov" for hjelp og dette behovet må skyldes "forholdene i hjemmet" eller "andre grunner".

I uttrykket "særlig behov" ligger det at barna må ha et behov for hjelp utover det behov barn flest har. Forhold i hjemmet som kan utløse det særlige behovet, kan som eksempel være sosiale problemer, f eks. rusmisbruk i familien familiekonflikter ,sykdom i familien, økonomiske problem, mangel på voksenkontakt eller vanskelige boforhold. "Andre grunner" kan være forhold ved barnet selv, som sykdom eller funksjonshemming eller at nærmiljøet er utrygt eller belastet, likevel ikke slik at barnevernet kommer inn og overtar ansvaret som primært ligger hos andre offentlige instanser.

Vilkårene for å iverksatte hjelpetiltak er vage, og dette kan ha følgende svakheter:

Kommunen skal iverksette hjelpetiltak når vilkårene foreligger. Kommunen har altså en hjelpeplikt(men barnet har sannsynligvis ingen tilsvarende rett til hjelp idet dette ble klart avvist i lovforarbeider.) Når vilkårene for at plikten utløses er så vagt angitt, er det i stor grad opp til kommunen som bevilgende myndighet å bestemme på hvilket nivå det individuelle forebyggende barnevernet skal befinne seg.

Rettssikkerhetsmessige aspekter. Noen av hjelpetiltakene kan gis som pålegg, og da er det betenkelig at vilkårene for inngrep ikke er mer presise. Dette er forsøkt lest ved at det bare er fylkesnemndene som kan gi slike pålegg.

Hvilke hjelpetiltak kan iverksettes?

En rekke tiltak er nevnt i § 4-4,2. ledd, men bestemmelsen er ikke uttømmende i det det står "feks"... Så lenge foreldrene er enig i tiltaket, er det strengt tatt bare fantasien (og kommuneøkonomien) som setter grenser for hvilken hjelp som kan tilbys. Tiltaket må være begrunnet i barnets behov, men det kan gå ut på å bedre foreldrenes omsorgsevne, feks. ved å tilby foreldrene kurs, hjemmekonsulent, og muligens også hjelp med rusproblemer.

Tilsyn kan iverksettes som frivillig ordning, men kan også pålegges foreldrene. Hvis tilsyn skal pålegges, må de strengere vilkårene i § 4‑12 være oppfylt, og det er bare fylkesnemndene som kan gi slikt pålegg.

Barnehageplass kan tilbys som hjelpetiltak, men også gis som pålegg hvis dette er nødvendig, dvs hvis det ikke er mulig å løse problemene på andre måter.

Økonomisk hjelp kan gis til dekning av barnets behov. Økonomisk sosialhelp til familien gis etter lov om sosiale tjenester De støtteordninger som barnevernet kan tilby, må være direkte rettet mot barnet eks støtte til ferieopphold, dekning av kontingent til forskjellige fritidsaktiveteter og evt. innkjøp av utstyr for å stimulere barnets fritidsaktiviteter.

Hvis behovene ikke kan løses ved andre hjelpetiltak (jf det mildeste inngreps prinsipp) kan barneverntjenesten også formidle plass i fosterhjem, mødrehjem eller institusjon. Dette er ikke en frivillig omsorgsovertakelse kun en formidling av plass. Men en slik plassering kan føre til at barnevernet overtar omsorgen dersom plasseringen har vart i mer enn to år og barnet har tått en slik tilknytning at flytting tilbake til foreldrene kan føre til alvorlige problemer, jf. § 4‑8.

§ 4-5 om at barneverntjenesten skal lage an tidsavgrenset tiltaksplan og holde seg orientert om hvordan det går med barnet og foreldrene, kan også nevnes.

3. Andre tiltak:

§ 4‑10 Vedtak om medisinsk undersøkelse og behandling. Utgangspunktet er at foreldrene har bestemmelsesretten i forhold til spørsmål om medisinske undersøkelser og behandling. I enkelte tilfeller kan det generelle omsorgsnivået i hjemmet være tilfredsstillende, men av ulike årsaker klarer ikke foreldrene å takle at barnet lider av en livstruende eller annen alvorlig sykdom eller skader og de sørger ikke for at barnet blir undersøkt eller får behandling. Årsaken til dette kan feks. være at de ikke innser at barnet trenger hjelp, at de ikke vil se det, skepsis til medisinsk behandlings religiøs overbevisning I slike situasjoner kan det være tilstrekkelig til å sikre barnets interesser ( det mildeste inngreps prinsipp) at det blir gitt pålegg om at undersøkelse eller behandling skal finne sted. Slikt pålegg kan bare gis av fylkesnemnda. Haster saken må man falle tilbake på de ordinære regler om nødrett. Bestemmelsen kan bare brukes i forhold til sykdom eller skade som er av en slik art at et pålegg om undersøkelse og behandling, evt, gjennomført ved tvang, er tilstrekkelig til å sikre barnet. Er det snakk om mer langsiktig behandling eller pleieoppgaver hvor man er helt avhengig av at de som utøver den daglige omsorgen samarbeider. og foreldrene ikke er samarbeidsvillige, kan det være nødvendig å overta omsorgen for barnet i medhold av § 4-12 i stedet for å benytte § 4-10. Bestemmelsen retter seg bare mot foreldrenes svikt. Dersom den unlatte behandling skyldes at barnet selv nekter, og barnet er i en slik alder at det har selvbestemmelsesrett i forhold til den aktuelle behandlingen, kan § 4-10 ikke benyttes.

§ 4-1 Vedtak om behandling av barn som har særlige behandlings‑ og opplæringsbehov. Bestemmelsen er en parallell til § 4-10, men denne gjelder for barn som har en fysisk eller psykisk funksjonshemming, og hvor foreldrene ikke tar noe initiativ i forhold til hjelpeapparatet. Barnevernet overtar ikke det ansvaret som primært påhviler det øvrige hjelpeapparatet, slik at hvil problemet ligger i mangel på tilbud, ikke i mangel på initiativ fra foreldrenes side, kan § 4-11 ikke benyttes.

§ 4-8 Forbud mot flytting av barn. Dersom bannet er plassert utenfor hjemmet, enten privat eller etter § 4-4, kan fylkesnemnda vedta at barnet for en tid opptil tre måneder ikke skal flyttes. Vilkåret er at det ikke er rimelig grunn for flyttingen; eller at den kan være til skade for barnet. I den perioden forbudet varer, skal barneverntjenesten sørge for å legge forholdene til rette slik at flyttingen kan skje mest mulig smertefritt og at overgangen blir myk for barnet.

4. Særtiltak for barn med adferdsvansker.

§ 4-24 Plasseting og tilbakehold i institusjon uten eget samtykke.

§ 4-26 Tilbakehold i institusjon på grunnlag av samtykke.

Adferdsvansker hos barnet er ikke lenger et eget kriterium for å overta omsorgen, i motsetning til det som fulgte av loven av 53. I stedet har vi fått hjemler i §§ 4‑24 og 4‑26, som åpner for særtiltak rettet mot barnet selv. Begrunnelsen for endringen er :

Hensynet til barnets rettsikkerhet. Barnet gis egne partsrettigheter i en situasjon hvor barneverntjenesten og foreldrene ofte er enige om hva som må gjøres.

Det er ofte behov for andre tiltak ved adferdsvansker enn ved omsorgssvikt

Foreldrene kan en viktig medspiller og ressurs i disse situasjonene, og det å frata dem omsorgen kan være både uheldig og unødvendig. Før det foretas vedtak om plasserier skal barneverntjenesten vurdere om det i stedet bør settes i verk hjelpetiltak etter § 4‑4 rettet mot barnet selv.

Jeg antar at de færreste studentene vil få tid til en detaljert behandling av disse reglene, men de må nevnes og hører med til en fullstendig besvarelse av oppgaven. Det samme gjelder akuttvedtakene.

5. Akuttsituasjoner

§ 4‑6 Midlertidig vedtak i akuttsituasjoner,

4-9 Foreløpig vedtak etter § 4‑8,

4‑25 Midlertidig vedtak rettet mot barn med adferdsvansker.

Også i akuttsituasjoner kan barneverntjenesten treffe tiltak; sette i verk hjelpetiltak eller hvis vilkårene for dette er oppfylt, plassere barnet utenfor hjemmet, uten at det skjer en omsorgsovertakelse.