SENSORVEILEDNING

Teoretisk oppgave nr. 1

Cand jur ‑ eksamen, 2. Avdeling, våren 1996 Universitetet i Tromso

Ektefellers og samboeres rettigheter som tar sikte å sikre barnas velferd ved samlivsbrudd.

Pensumsdekning:

‑Peter Lødrup: Familieretten

‑Lucy Smith Peter Lødrup: Barn og foreldre

‑Asbjørn Kjønstad: Innføring i trygderett

Om oppgaven

Oppgaven spør etter de rettigheter ektefeller og samboere har ved samlivsbrudd, som tar sikte på å sikre barnas velferd. Det er her mange ulike typer rettigheter som kan tas opp. Det er kanskje mulig å se de fleste rettigheter fra en slik vinkling, fordi det er viktig for barna at foreldrene kommer ut av et samlivsbrudd på en god måte. Dette blir å trekke synspunktet for langt i forhold til oppgaven. Det kan bli liten tid til å gå grundig inn på de enkelte delene av oppgaven. Det sentrale er at drøftelsene ser rettigheten nettopp fra synspunktet ‑ barns velferd. . Oppgaven byr uansett på en del avgrensningsproblemer. Det er en styrke at kandidatene har et bevisst forhold til dette. Dette vil bli berørt under hvert enkelt punkt.

Innledning

Det er fint om kandidatene f eks innledningsvis sier noe generelt om ekteskapsloven og andre lovers konstruksjon i forhold til barns velferd. Det som gjør ekteskapet og ugift samliv mellom foreldre mest ulikt andre mellommenneskelige forhold er nettopp deres funksjon som oppvekststed for barn. Det er derfor ikke å forundre seg over at mange av reglene har dette som egentlig funksjon selv om mange reglene selv sier lite om det. De fleste av de reglene som er aktuelle, er rettigheter for den som får omsorgen. Man kan dertil se det slik at det er godt for barna at den andre av foreldrene kommer ut av bruddet på en anstendig måte. Enslige mødre med barn er vel likevel den gruppen som står sentralt for disse spørsmålene.

Kandidatene har i liten grad med innledende synspunkter av denne art. Derimot er det en del som bruker altfor mye tid på innledende presiseringer. Dette gir ingen uttelling. og kan resultere i at kandidaten har for liten tid til å konsentrere seg om det sentrale.

Barnelovens regler om foreldreansvar og daglig omsorg.

Dersom noen tar opp dette, må det kunne forsvares, men det må også være ok at det ikke tas med. Det beste er om det avgrenses mot det, og at avgrensningen begrunnes. Det er barnefordelingen som er grunnlaget for rettighetsspørsmålene som oppgaven etterspør. Det viser seg at svært mange kandidater skriver mye nettopp om disse reglene. noen konsentrerer seg fullstendig om barneloven og gir en generell oversikt over de f este reglene i bl kap 5‑7.

Oppløsning av ekteskap

Reglene ved oppløsning av ekteskapet. f eks separasjonstiden kan ses på som en ordning som skal tilgodese barna. Det beste er likevel ikke å to dette med, ettersom det gjelder selve oppløsningen som jo er en premiss for oppgaven og dessuten vanskelig kan defineres som rettighet.

Meklingsinstituttet i § 26 er derimot nå noe som nettopp gjelder der det er barn. Også dette gjelder selve oppløsningen og kan av den grunn utelates. Forøvrig er det ikke definert som rettighet, men det kan vel av enkelte oppfattes slik. Noen kandidater behandler meklingsinstitultet bra. Ingen har tatt opp reglene om opplosning av ekteskapet.

Midlertidige avgjørelser

Midlertidige avgjørelser som gjelder bidrag til ektefelle, bolig og innbo kan med fordel nevnes, jf el §§ 92 og 93 og f eks midlertidig samværsrett i bl.46 og barnebidrag § 59. men det kan lett føre for langt å gå gjennom alt. En rimelig måte å gjøre det på er å to dem opp i forbindelse med de varige spørsmålene om det samme. Det kan være et poeng at disse kan brukes selv om foreldrene ikke går til formell separasjon eller skilsmisse. De faller imidlertid bort dersom de ikke følges opp av separasjon og varige ordninger.

Det kan også være et poeng at dersom gifte foreldre flytter fra hverandre uten å kreve formell separasjon som varig ordning, er det lite å hente av rettigheter. Det er mulig at reglene om husstandsfellesskap kan gjelde.

På den andre siden har de som ikke er gift, ikke denne muligheten til midlertidige ordninger. Det er fa som tar opp dette. Ingen nevner el §J92 og 93, og bl § 59. En kandidat viser til barneloven § 38, og retten til midlertidig avgjorelse om hvor barnet skal bo. som gir en mulighet for å sikre barnets velferd, særlig dersom barnet har levd i et hjem med vold og mishandling for samlivsbruddet. !3l § 38 nevnes også som en bestemmelse som kan brukes for å sikre barnet ro i en overgangsfase. Ellers nevnes bl §§ 38 og 46 av fere som ledd i den generelle redegjorelse for barnelovens regler, og i en slik sammenheng gir det liten uttelling.

Overtakelse og bruksrett til bolig

Disse bestemmelsene er svært aktuelle i forhold til oppgaveteksten. De aktuelle bestemmelsen er her el. § 67 første ledd bokstav a, b og c, for så vidt angår ektefeller med felleseie. Vilkåret er at det er særlige grunner som taler for det. Ifølge andre ledd skal det også legges vekt på barnas behov. Etter § 74 første ledd gjelder det samme for ektefeller med særeie, men her kreves det sterke grunner. Det skal altså mer til, men hensynet til barna er fremdeles viktig. Ifølge lov om husstandsfellesskap av 04.07.91 nr. 45 § 3 nr. l ‑ 3 gjelder det samme også for samboere.

Når det gjelder bruksrett til bolig er det el. § 68 som gjelder ektefeller med felleseie. Barnas behov er nevnt både som grunn og som opphørsgrunn. Kriteriet er særlige grunner. Det samme gjelder her for særeieboliger § 74,2. ledd og for samboere jf lov om husstandsfellesskap § 3 andre ledd. Her er det altså nok med særlige grunner for alle kategorier.

Hovedregelen for overtakelse av eiendeler er at man kan overta det man selv eier. Dersom eieren ikke Ønsker det, kan det kreves solgt. Disse bestemmelsene er derfor unntak. De innebærer at man kan overta det som helt eller delvis tilhører den andre ektefellen. Det at bolig svært ofte er i sameie mellom partene, jf. § 31 og prinsippet om opparbeidelse av sameie for samboere, gjør regelen svært praktisk.

Det er klart at det finnes andre grunner enn omsorgen for barn. På den andre siden er det ifølge rettspraksis klart at omsorgen for barn står helt sentralt som begrunnelse her. Den som får omsorgen får også rett til å to ut boligen, med visse forbehold hvis boligen er den andres særeie, jf § 74. Denne retten er likevel i mange tilfelle en papirrettighet, fordi den andre ektefellen i mange tilfelle har rett til en så høy utløsningssum at det ikke lar seg gjøre å overta boligen. For alle tilfellene gjelder det at det også kan komme på tale bare å få bruksretten. Dette er imidlertid en svakere rettighet. Den er tidsbegrenset, og dersom f eks lån på boligen ikke betales. kan den settes på tvangsauksjon.

Det kan derfor være aktuelt å si noe kort om forholdet mellom bruksrett og eiendomsrett. Forholdet er vel at den berettigede må overta eiendomsrett dersom ikke økonomien er slik at bruksrett er det eneste som er Økonomisk mulig. Underlig nok er det mange av kandidatene som ikke berører disse reglene. Noen avgrenser uttrykkelig mot disse reglene. uten en overbevisende begrunnelse. men dette må likevel være bedre enn at de jorbigås i stillhet. Enkelte er åpenbart ikke oppmerksom på at det eksistere en lov om husstandsfellesskap. Sva:rt fa behandler reglene om overtakelse og bruksrett til bolig sa:rlig grundig, og bare enkelte er inne på de reglene som gjelder ved særeie

Overtakelse av innbo på skiftet

Ifølge el § 67 første ledd bokstav d kan en ektefelle overta vanlig innbo i felles hjem selv om vedkommende ikke er eier eventuelt eneeier, jf § 31. Det kreves særlige grunner. Ifølge andre ledd vil omsorg for barna være et viktig argument. Dersom partene har særeie eller ikke er gift, gjelder henholdsvis el § 74 eller lov om husstandsfelleskap § 3 nr. 4. Men da . er kravet sterke grunner, jf ovenfor. Noen av kandidatene nevner retten til overtakelse av innbo. men gjerne i sammenheng med det de skriver om retten til bolig. Heller ikke her blir de reglene som gjelder ved særeie behandlet av kandidatene.

Ting til bruk for barna

Det vanlige er kanskje at barna selv eier gjenstander til bruk for dem. Disse berøres selvsagt ikke av foreldrenes samlivsbrudd. Det er her snakk om eiendeler som en av foreldrene eier, men som er til bruk for barna. Ifølge § 61 bokstav a skal den av foreldrene som får den daglige omsorgen for barna, ha rett til å to ut slike eiendeler forlodds. Dette er, ved siden av el § 62, antakelig det eneste eks på at en ektefelle overtar den annens eiendom uten å gi vederlag for det.

Tilsvarende regel finner vi ikke for samboere.

Såvidt jeg kan se nevner bare en av kandidatene denne retten, til tross for at regelen åpenbart tar sikte på å sikre barnas velferd.

Retten til innbo i særlige tilfelle

I el. § 62 finner vi en regel om dette. Den gjelder uttak av innbo som også kan tas ut etter § 67 bokstav d, se denne ovenfor. Det som er spesielt her. er at den ektefellen som kan ta ut gjenstandene ikke trenger å betale ut den andre dersom denne ikke mottar det vedkommende ellers har krav på. Regelen gjelder derfor ved små boer.

Tilsvarende regler finnes ikke for samboere.

Ingen av kandidatene nevner denne regelen.

Bidrag til omsorgsperson

Dette bør være med. Det er fremdeles den primære kilden til livsopphold for en fraskilt ektefelle som ikke kan to inntektsgivende arbeid av hensyn til barna. Ifølge el § 79 andre ledd kan bidrag pålegges når en ektefelles mulighet til å til å forsørge sec, selv er dårlig p g a bi a omsorg for felles barn. Dette kan også være pågående omsorg. Ifølge § 8l første ledd opphører bidraget normalt etter tre år, men det kan det gjøres unntak for dette. Regler om tvangsinndrivelse kan være med, jf. bidragsinnkrevingsloven av 09.12.55 nr. 5.

Tilsvarende regler finnes ikke for samboere. Overraskende få behandler disse reglene.

Overgangsstønad mv. til enslig forsørger

Reglene finnes her i ftrl kap 12. Det gjelder ytelser til livsopphold, barnetilsyn, utdannelse mv. Det blir her ingen forskjell på ektefeller og samboere. Faktisk samlivsbrudd kan likestilles med formelle skritt til separasjon og skilsmisse.

Kandidatene bør ha med noe av dette.

Det er her bra at det vurderes sammen med ektefellebidrag ettersom disse til en viss grad samordnes, jf. ftrl § 12‑3 fjerde ledd. Ektefellebidrag er dertil normalt tidsbegrenset mer enn trygdeytelsen. Det kan derfor stilles spørsmål ved om bidraget fremdeles er omsorgsforeldrens primære kilde til livsopphold. Også barnebidrag samordnes til en viss grad, jf neste punkt. . De kandidatene som har skjant hva oppgaven går ut på, har stort sett med noe om jtrl kap l2. Noen skriver for mye om de generelle vilkår for å fa trygd, i stedet for å fokusere på hensynet bak de aktuelle reglene. Ingen ser dette i relasjon til reglene om ektejellebidrag.

Barnebidrag

Bidragsplikt går etter bi § 52. Også her gjelder bidcagsinnkrevingsloven, jf. ovenfor og dessuten forskotteringsloven av 17.02.89 nr. 2. Dette kan tas med, men kan også utelates ettersom det er en rettighet for barnet selv, jf. bl. § 52 tredje ledd. Det som gjør at det kan forsvares å to med disse reglene, er at slike bidrag utbetales til omsorgsforeldren. Man kan, merke seg at foreldrene ikke kan gi avkall på denne rettigheten på vegne av barnet.

Også at dette til en viss grad samordnes med overgangsstønaden for den delen som overskrider minstebidraget, jf. ftrl § 12‑3 fjerde ledd, kan gjøre det til en rettighet for omsorgsforeldren. Deler av bamebidraget kan på denne måten sies å gå til forsørgelse av den av foreldrene som har omsorgen, jf HR dom i Rt. 1987 s. l00 som gjelder dette. De fleste er oppmerksom på at barnebidrag er en rettighet for barnet, men de tar med reglene fordi bidraget utbetales til den voksne. Det er ingen som ser reglene om underholdsbidrag i relasjon til ftrl § l1‑3, fjerde ledd.

Samværsrett

Barna har ifølge bl. § Ø første ledd rett til samvær med begge foreldrene selv om de ikke bor sammen. Dette er imidlertid en svak rettighet ettersom den ikke kan tvangsgjennomføres. Regelen i andre ledd om foreldrenes rett til samvær med barna, står sterkere slik sett, og begrunnelsen er delvis barnas behov for kontakt med foreldrene.Omtrent alle kandidatene skriver om samværsretten, og noen gjør det ganske grundig. Dette er greit nok, hvis de fokuserer på at den voksne er gitt rett til samvær ut fra hensynet til å sikre barnets velferd. Problemet er at mange skriver for mye om barneloven. til fortrengsel for de øvrige reglene.

Avslutning

Det kan det være bra med en vurdering til slutt. Finnes det f eks en rettsutvikling her. Kvinner og menn er etterhvert mer likestilt i ervervslivet. Dette fører til færre rettigheter for kvinner enn før. F eks er det større mulighet til å fravike likedelingsregelen på skifte, full husleie ved bruksrett osv. Er dette i overensstemmelse med hensynet til barna? Ingen av kandidatene foretar en slik avsluttende vurdering. Enkelte foretar visse rettspolitiske drøftelser underveis. og det bor gi uttelling.

Vurdering

Det er åpenbart at en del av kandidatene har hatt store problemer med å skjønne hva oppgaven spør etter. Oppgaven krever at kandidatene kan to ut emner fra pensum som går på tvers av faginndelingen, og det kreves videre en viss dybde i forståelsen, ved at det er hensynet bak reglene, som er utvelgelseskriterium. Hvis man først klarer å foreta denne utvelgelsen, byr ikke framstillingen av de aktuelle reglene på så store problemer. Å få til en fornuftig rettspolitisk drøftelse, ser ut til å være vanskeligere.

Enkelte kandidater behandler gjenlevende ektefelles rettigheter og barna rett til arv og pensjon når en av foreldrene dør. Dette må klart falle utenfor oppgaven og gi trekk.

Laud

Det kan ikke være nødvendig at kandidaten har omhandlet alle de reglene vi har gjennomgått, for å f5 laud. De som har med noe fornuftig om retten til å overta felles bolig og reglene om bruksrett til bolig både for ektefeller og samboere, noe om ektefellebidrag og om ytelser etter ftrl kap 12, og gjeme noe om samværsretten, bør belønnes med laud. Selv om enkelte av disse temaene ikke er behandlet, må kandidaten kunne få laud, dersom det som er med, er bra. Oe kandidatene som klarer å beholde perspektivet barns velferd gjennom drøftelsene, bør belønnes.

Haud

Noen skriver mye, ca halve besvarelsen eller mer, generelt om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett, uten i særlig grad å relatere dette til oppgaveteksten. Dette fører til at de mest sentrale spørsmål blir heller overflatisk behandlet. De som viser at de er oppmerksom på de mest sentrale rettighetene oppgaven spør etter, bør kunne gis en god haud. Jo færre regler kandidaten er oppmerksom på og jo mer overflatisk behandling, jo svakere haud.

Det vanskeligste er å bedømme de som skriver rimelig fornuftig om barneloven, uten å nevne hverken el, ftrl eller husfskl, eller som avgrenser mot disse lovene uten at begrunnelsen for dette er særlig overbevisende. Ved bedømmelsen må vi her treffe et valg. Vi kan gi disse kandidatene ikke bestått, eller vi kan gi svakeste ståkarakter og til gjengjeld gi noe ekstra uttelling til de som klart ser hva oppgaven spør etter. Fordi såvidt mange skriver mye om barneloven, og fordi en oppgave av denne typen kan være vanskelig såvidt tidlig i studiet, er jeg kommet til at det må være riktig å velge det siste alternativet.

Ikke bestått: De som generelt fokuserer på barnets rettigheter uten å relatere det til oppgaveteksten. som har med lite eller intet om de andre reglene, som skriver om gjenlevende ektefelles rettigheter, og/eller på andre måter vise manglende kunnskaper og forståelse i forhold til oppgavens tema, kan neppe passere.

Tromsø 28. mai 1996