SENSORVEILEDNING

Teori2

Cand.jur.‑eksamen

2. avdeling vår 1997, Universitetet i Tromsø

1. Oppgave 1: Vilkårene for innleggelse i psykiatrisk sykehus.

1.1 Pensum Fra Sosialrett, 3.utgave 1993, Ørnulf Rasmussen: Det psykiske helsevern, pkt 2.1‑3.3, (s.395-412).

1.2 Om oppgaven

Oppgavens formulering gir grunnlag for enkelte avgrensninger. Særlig gjelder dette ordene vilkårene og innleggelse. Jeg kommer nærmere tilbake til dette.

Slik oppgaven er formulert dekker den både frivillig og tvungen innleggelse. Dette gir en naturlig todeling av oppgaven, nemlig først om vilkårene for selv å begjære seg innlagt (phvl.§ 4) og deretter vilkårene for tvangsinnleggelse (phvl.§ 5). 1 en mellomstilling er tvungen tre‑ukers opphold etter undersøkelse (phvl.§ 3, 2.ledd) og frivillige innleggelse som skjer på vilkår av tvungent opphold i tre uker (phvl.§ 4, 2.ledd). I phvl.§ 2, 6.ledd finnes også regler om øyeblikkelig innleggelse. Den nærmere avgrensning kan nok by på tvil. Det viktigste er etter min mening om kandidatene makter å lage en selvstendig disposisjon av stoffet, og presterer noe mer enn en ren lovavskrift med kommentarer. De felt som kanskje kan skape problemer er spørsmål som undersøkelsesplikt, grunnlag for å beholde, utskrive osv. Et eget tema er også saksbehandlingsreglene; alt fra sykehusets (overlegens) til kontrollkommisjon og rettslig prøving.

1.3 Forslag til disposisjon

1.3.1 Innledning

1.3.1.1 Generelt om reglene om psykisk helsevem

Det kan være greit med en kort innledning om hva det psykiske helsevern består i, herunder hvem som har ansvaret for det.

1.3.1.2 Definisjoner, avgrensing av oppgaven

Oppgaven spør etter vilkårene for innleggelse. Det viktigste skillet går derfor mellom frivillig og tvungen innleggelse. Øyeblikkelig innleggelse kan også tas med.

Som nevnt ovenfor følger det klart av ordlyden at det er vilkårene for innleggelse som skal behandles. I hvilken utstrekning de prosessuelle regler (vilkår) skal behandles, kan være noe tvilsomt. Etter min mening bør saksbehandlingsreglene nevnes i sammenheng med de enkelte bestemmelser. Poenget er nettopp at det er noe ulikheter i fremgangsmåten avhenig av om det dreier seg om phvl.§§ 2; 3, 4 eller 5. Reglene om klage til kontrollkommisjonen (og eventuell rettslig prøving) er mer perifert, men det må antagelig ses som et pluss at de kort nevnes. I et rettssikkerhetsperspektiv kan det være greit å påpeke at når de materielle regler er såpass vage, er det viktig med en viss garanti gjennom de strenge prosessuelle regler og gjennom en vid klage‑ og overprøvelsesadgang.

I oppgaveteksten er det brukt uttrykket psykiatrisk sykehus. I de for oppgaven relevante bestemmelser brukes Mike uttrykk. Eksempelvis bruker phvl.§ 4 ordet institusjon, mens i phvl.§ 5 brukes sykehus. I phvl.§ 3 vises det til «annet sted». Begrepsbruken i loven er visstnok bevisst, men den ulike begrepsbruk får redusert betydning bl a pga reglene i phvl.§ 7, 2.ledd som gir phvl.§§ 5 og 6 tilsvarende anvendelse ved psykisk helsevern utenfor institusjon. Området for hvor psykisk helsevern utøves, er nærmere regulert i phvl.§ 1, særlig nr 2. Det kan derfor ikke stilles så store krav til kandidatenes avgrensninger i forhold til begrepet < psykiatrisk sykehus».

Hvordan besvarelsene kan avgrenses og disponeres, vises i det følgende. Som allerede nevnt, er det mange mulige avgrensninger og disposisjoner som kan velges. Det nedenstående er bare et forslag.

1.3.2 Vilkårene for øyeblikkelig innleggelse, jfr phvl.§ 2, 6.ledd

Generelle regler om øyeblikkelig innleggelse finnes i sykehuslovens § 6, som phvl.§ 2, 6.ledd viser til. Lovens vilkår for innleggelse må også være oppfylt i tillegg til de generelle regler om øyeblikkelig innleggelse. Det kan i denne sammenheng også vises til den såkalte ventelisteforskriften (av 26.7.1990 nr 620) § 3‑2. Dette kan imidlertid ikke kreves av kandidatene, selv om problematikken nylig har vært opp i Tromsø, dog vedrørende somatiske sykehus.

Hvor vilkårene for øyeblikkelig innleggelse foreligger, gjelder ikke den såkalte asylsuvereniteten. Sykehusledelsen eller overlegen kan ikke i disse tilfelle selv velge om man vil la pasienten innlegge eller ikke. Se også legelovens § 27.

1.3.3 Vilkårene for frivillig innleggelse, phvl.§ 4 3.ledd.

1.3.3.1 Grunnvilkår

Pasienten kan ikke kreve å bli innlagt med mindre lovens vilkår er oppfylt. Disse vilkår er i grove trekk følgende: ‑må begjære seg innlagt, og ‑ må ha evne til å to bestemmelsen selv, ‑ innleggelse må være til pasientens beste ‑ pga bans sinnstilstand.

Er pasienten under 16 år finnes nærmere regler/vilkår om samtykke my i phvl.§ 4,

1.3.3.2 Tilleggsvilkår eller ‑betingelser

Overlegen kan sette som vilkår for innleggelse at pasienten underkaster seg tre ukers «tvangsinnleggelse», jfr phvl.§ 4,2.ledd. Begrunnelsen er at i enkelte situasjoner kan det tenkes at avbrudd i behandlingsopplegget kan være skadelig. Derfor bør sykehuset ha denne fristen til for eksempel å utrede pasienten før han begjærer seg utskrevet. I denne forbindelse er det verdt å merke seg atfristen løper fra innleggelsen. Avtalen må videre være inngått skriftlig og før eller samtidig med at innleggelse skjer.

Nærmere regler om avtaleinngåelsen finnes i phvl.§ 4, 2.‑4.ledd.

1.3.3.3 Utskriving

Pasienten skal utskrives uten opphold dersom han begjærer det, jfr phvl.§ 4, l.ledd siste setning. Dette gjelder likevel ikke dersom det foreligger avtale iht annet ledd. Utskriving må da skje ved utløpet av tre‑ukers perioden, med mindre vilkårene etter phvl.§ 5 er oppfylt.

1.3.4 Kortvarig tvangsinnleggelse, phvl.§ 3

1.3.4.1 Vilkår for undersøkelse

Vilkårene for at en person kan underkastes tvangsmessig undersøkelse, følger av phvl.§ 3, l.ledd. Slik undersøkelse gjøres gjerne for å vurdere tvangsinnleggelse etter phvl.§ S. Det kan således hevdes at det må foreligge en viss sannsynlighet for at vilkårene for tvangsinnleggelse er til stede. (Sammenlign reglene om varetektsfengsling!)

1.3.4.2 Vilkår for kortvarig tvangsinnleggelse

Etter phvl.§ 3, 2.ledd kan pasienten holdes tilbake i inntil tre uker dersom følgende vilkår er oppfylt; ‑ etter begjæring av sine nærmeste eller offentlig myndighet ‑ må være undersøkt av lege (Det kreves personlig undersøkelse, saksdokumenter ikke nok.) ‑ legen må finne innleggelse nødvendig.

Dersom undersøkelsen viser at vilkårene for tvangsinnleggelse er oppfylt, kan pasienten straks innlegges med hjemmel i phvl.§ 5. Det kreves mao ikke noen ny undersøkelse iht phvl.§ 5.

1.3.4.3 Nærmere om forholdet mellom phvl.§ 3, 2.ledd og § 5

Dersom pasienten holdes tilbake iht phvl.§ 3, 2.ledd, kan det eventuelt i løpet av tre‑ukers perioden besluttes at han skal tvangsinnlegges iht phvl.§ 5.

Etter phvl.§ 3, 2.ledd kan pasienten innlegges enten i sykehus eller «holdes på annet sted hvor forsvarlig pleie kan skaffes». Se likevel phvl.§ 7, 2.ledd, omtalt ovenfor pkt 1.3.1.2.

1.3.5 Vilkårene for (tidsubestemt) tvangsinnleggelse, phvl.§ 5

1.3.5.1 De alminnelige vilkår for innleggelse

Loven oppstiller tre fakultative vilkår, hvorav det tredje inneholder tre kumulative vilkår. I teorien oppstilles også et fjerde vilkår. Grovt skissert er vilkårene følgende:

‑ Etter begjæring av sine nærmeste eller offentlig myndighet. (Det kan her vises til phvl.§ 21 om hvem som regnes som nærmeste, og i hvilken prioritet. Hva som er offentlig myndighet, er nærmere regulert i forskrifter av 1.10.1980 § 3‑2. Av disse fremgår at det offentlige i stor grad må gripe inn ved f eks uenighet, uklarhet og unnlatelse fra de nærmeste. Forskriftene er ikke utlevert, men er gjennomgått på forelesninger.)

‑ Alvorlig sinnslidelse. De fleste kandidater får frem at dette er et rettslig, og ikke et medisinsk begrep eller vilkår, men enkelte bommer og viser til WHO's liste. Om karakteristikker se Rt.1987:1495, hvorfra kandidatene har < psykoser og litt til».

Kumulative vilkår; ‑ lider overlast (omsorgshensynet). (Overlastkriteriet, dvs at behandling er nødvendig for å hindre at den syke lider overlast, er behandlet i Rt.1981: 771 Lusterdommen og i Rt.1988: 634 Jordhuledommen. Begge dommer gjelder egentlig krav om utskriving, men problemstillingene/vilkårene er de samme. I begge tilfelle fant Høyesterett etter en rimelighetsvurdering at pasientene burde utskrives. I førstnevnte tilfelle til tross for at det var en viss fare for at pasienten ville lide overlast ved utskriving. I sistnevnte bare om vinteren! ‑ utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring forspilles (behandlingshensynet) ‑ vesentlig fare for sec, selv eller andre (sikkerhetshensynet)

Innleggelse må i tillegg være rimelig og hensiktsmessig. Pasienten kan innlegges ‑ han må nødvendigvis ikke, se de to ovennevnte dommer.

1.3.5.2 Vilkår for å beholde, rett til å bli utskrevet

Når det i overskriften brukes uttrykket < tidsubestemt» sikter dette bare til at loven setter ikke selv opp en bestemt tidsbegrensning slik for eksempel phvl.§§ 3 og 4 gjør. Pasienten kan imidlertid bare beholdes så lenge vilkårene for innleggelse er tilstede, jfr phvl.§ 5, 3.ledd.

Når vilkårene ikke lenger foreligger, kan pasienten begjære seg utskrevet. Det kan også hans nærmeste hvor han selv ikke er i stand til det, jfr phvl.§ 6, 1 ledd.

1.3.6 Kort om saksbehandlingen

Det kan være greit å nevne at de saksbehandlingsreglene i forvaltningslovens kap III og IV ikke gjelder, jfr phvl.§ 7. l.ledd. Dette repareres imidlertid i en viss grad av de særskilte regler i phvl.§ 9.

Som nevnt innledningsvis (pkt 1.3.1.2) varierer de prosessuelle regler noe med de enkelte bestemmelser, og behandles derfor mest naturlig i tilknytning til med de materielle regler. Eksempelvis kan innleggelse etter phvl.§ 3 påklages av pasienten selv, mens innleggelse etter phvl.§ 5 kan påklages både av den syke, hans nærmeste eller myndigheten som har begjært innleggelsen, jfr phvl.§ 5, 4.ledd.

Regler om klageadgang og klagebehandling kan også kort nevnes, men det kan neppe kreves. Klage til kontrollkommisjonen bør antakelig nevnes, for eksetnpel i forbindelse med behandlingen av lovsteder hvor denne klageadgang er nevnt i phvl.§§ 3‑5, samt § 8. (Kontrollkommisjonens avgjørelser kan også rettslig overprøves etter særlige regler i tvistemålslovens 33. kapittel, men det kan ikke forventes at dette nevnes.)

1.3.7 Vurderinger

Som alltid bør vurderingene må være knyttet til lovens vilkår, eventuelt praktiseringen av dem. Løsrevne generelle betraktninger om psykisk helsevern, psykiske problemer og rettssikkerhet faller utenfor oppgaven.

1.3.8 Merknader

De fleste kandidater kommer velberget fra denne oppgaven. Kunnskapsnivået synes å være gjennomgående bra.

Mange kandidater er ‑ antakelig i tråd med lærebøkene ‑ skeptiske til tvangsinnleggelse. Hvor tvangsinnleggelse ikke ble opprettholdt av domstolene, betegnes dette ofte som at pasienten «slapp fri» . Det er godt mulig at denne kritiske holdning er berettiget. Uansett klarer de fleste å få frem en balansert fremstilling av vilkårene, selv om grunnholdningen skinner gjennom.

Det er få som gir noen selvstendig fremstilling av saksbehandlingsreglene ‑ utover noen korte bemerkninger innledningsvis. Etter min mening er dette helt korrekt. Enkelte synes likevel å misforstå ved at rimelighets‑ og nødvendighetskriteriet i phvl.§ 5 betegnes som « god forvaltningsskikk».

2. Oppgave 2: Hvilke hensyn vektlegges i vurderingen av hvem barnet skal bo fast hos etter foreldrenes samlivsbrudd.

2.1 Pensum

Lucy Smith og Peter Lødrup, Barn og foreldre, 4.utgave 1993, § 6 Foreldreansvaret og den daglige omsorg ved samlivsbrudd, særlig pkt II, Hva avgjørelsen skal bygge på, sidene 88104.

Øvrig litteratur: Kirsten Sandberg, Barnets beste, Om barnefordeling, rettspraksis og rettferdighet, Oslo 1990 og Lucy Smith, Barnefordeling og foreldremyndighet, Oslo 1980.

2.2 Om oppgaven

Oppgaven er sentral innen barneretten, blant annet ved at « barnets beste» er et hjennomgående prinsipp. Dette bør også kandidatene nevne, men samtidig bør besvarelsen konkretiseres til det spørsmålet som reises i oppgaveteksten.

2.3 Hva må, bør eller kan besvarelsen inneholde?

2.3.1 Avgrensning og tolking av oppgaven

Ved at oppgaveteksten er såpass konkret utformet, bør det ikke by på problemer å avgrense besvarelsen. Det må trekkes dersom kandidaten også tar med spørsmål om foreldreansvar eller samvær.

Oppgaveteksten inneholder etter min mening to spørsmål: Hvilke hensyn foreligger, og hvordan vektlegges de? Det siste bør også inkludere noe om den spesielle « rettsanvendelsessituasjon» eller « rettskildesituasjon» som foreligger. Etter å ha tenkt gjennom de ulike hensyn som er trukket opp gjennom teori og rettspraksis, må rettsanvenderen etter en helhetsvurdering gjette på hos hvem av foreldrene det blir best for barnet å bo.

Kandidatene bør si noe om hvilken vekt hensynene i seg selv har rent rettskildemessig. Eksempelvis om hvorvidt retten eller fylkesmannen vil være bundet av at et sentralt hensyn taler i en retning, hvis man er overbevist om en annen løsning samlet sett er til barnets beste. Hvis dommeren mener at barnet får det best hos mor, kan han selvfølgelig ikke være bundet av at Høyesterett i en lignende sak kom til at barnet burde bo hos far.

Det kan kanskje være lov å si at spørsmål om barnefordeling er lite rettslige i tradisjonell forstand. Hvordan løser jussen spørsmålet om et pikebarn har størst behov for kontakt med sin mor eller far? Det bør derfor gis stor uttelling til de kandidater som også kan si noe fornuftig om den spesielle rettskildemessige situasjon hvor barnets beste‑hensynet dukker opp.

Det kan vises til lærebokas standpunkt om dette, hvor det på side 89 hevdes at «den enkelte doms prejudikatsvirkning er meget begrenset. Rettspraksis vil først og fremst ha betydning som en rettslig argumentasjonskilde.»

Den gode kandidat bør også forklare noe nærmere om hvorfor rettskildesituasjonen er som den er. « Lovhjemmelen» for utgangspunktet om barnets beste er bl.§ 34, 3.ledd 4.pkt (i læreboka feilaktig referert til som «annet ledd siste pkt» ). Det kan også vises til andre steder i loven hvor dette er sagt eller forutsatt. Som nevnt innledningsvis er barnets beste‑hensynet det gjennomgående ‑ nærmest overordnede ‑ prinsipp i barneloven. Formålet ble fastslått allerede i den såkalte skilsmisseloven av 1909 (§ 15), og ble senere fulgt opp BiE (§ 8).

2.3.2 De ulike hensyn

De ulike hensyn som vektlegges ‑ og som i følge Sandberg er tillatelige ‑ er fremstilt noe forskjellig i de ulike bøker. Jeg finner det mest hensiktsmessig å bygge på lærebokas fremstilling i denne sensorveiledningen.

I følge Smith/Lødrup (s.89‑94) er det <risikoen ved miljøskifte som oftest ‑ alene eller sammen med andre ‑ blir anført i Høyesteretts domsgrunner i barnefordelingssaker» . Jeg går ikke her nærcnere inn på domsreferater mv, men viser bare til enkelte prinsipielle standpunkt. Det hevdes bl a (s.92) at risikoen ved miljøskifte som moment spiller en større rolle jo lenger foreldrene bor fra hverandre, og jo dårligere kontakten har vært mellom barnet og den av foreldrene det ikke har bodd sammen med. Læreboken (s.93) viser videre til at risikoen ved miljøskifte kanskje har hatt for stor gjennomslagskraft, og det blir hevdet at det ikke som en generell regel kan påstås at miljøskifte er skadelig. Det vises til fremstillingen hos Lucy Smith, Bamefordeling og foreldremyndighet, § 19 IV og V, samt en del refererte høyesterettsdommer.

Barnets oppvekstmiljø må vurderes vidt, så som øvrig slekt og familie, venner, barnehage og skole osv.

Refereres det til «overlege Simonsen» (eventuelt ‑dommen), refererer dette seg til en sakkyndig uttalelse i Rt.1953:1374 om skadeligheten av miljøskifte.

En mye referert dom er Pakistandommen, Rt.1983:251 hvor barna som hadde bodd med far i Pakistan, ble værende hos ham til tross for at mor i Norge ble ansett mer skikket. Ellers kan det vises til kidnappingsdommen i Rt.1968:368 om hvordan stabilitetshensynet kan medføre at en rettsstridig handling i realiteten aksepteres. (Amerikanske foreldre, far tok urettmessig med seg barna først til Israel deretter til Norge. Etter fire år fant retten at det til tross alt var best å la barna forbli hos far.)

Som eksempel på at andre faktorer kan være viktigere, vises gjerne til Rt.1989:176 (Kenyadommen) og Rt.1982:116 (referert nedenfor) hvor hensynet til størst samlet foreldrekontakt og motarbeidelse fra den ene forelder ble tillagt større vekt enn ulempen ved miljøskifte.

I Kenyadommen hadde far urettmessig tatt med seg barna til Norge, og etablert seg på ny. Han nektet barna kontakt med mor, og skapte å dessuten en motvilje mot henne hos dem.

Det neste hensynet som tas opp bade i læreboka (s.94‑96) er hensynet til at barnet far størst mulig samlet foreldrekontakt. Et av de sentrale spørsmål i denne forbindelse er hvem av foreldrene som viser størst vilje til dette, dvs til å bistå ved gjennomføringen av den annens samværsrett. De sentrale dommer er Rt.1982:116 og Rt.1991:1184 som er referert i læreboka (s.96). I sistnevnte dom var for øvrig Peter Lødrup førstvoterende som konstituert dommer i Høyesterett. Dommen er nærmere omtalt og kritisert av Trude Haugli i Jussens Venner, 1993 s.180 flg. Det aktuelle spørsmål i denne sammenheng er om det er adgang til å legge vekt på «allmennpreventive hensyn», ved at man vil oppdra foreldre til å samarbeide. Ofte kan det bli en vanskelig avveining hvor den lite samarbeidsvillige forelder har etablert en tilstand det kan være uheldig for barnet å bryte opp.

I 1982‑dornmen var en fem år gammel pike godt etablert hos far og hans nye kone, og med slekt i nærheten. Far motsatte sec. pikens samvær med mor. Begge foreldre var vel skikket, og for å sikre størst samlet foreldrekontakt, ble den daglige omsorg overført til mor. Det tilsvarende var tilfellet i 1991 dommen, men denne gangen var det mor som motsatte seg samvær. I tillegg hadde far omtrent ikke sett barnet som i mellom tiden hadde blitt syv år gammel.

Barnets egne Ønsker er av betydning, og skal tas hensyn til. I bl.§ 31 fastslås dette som et generelt prinsipp, og som selvsagt også far betydning når familien bryter opp. Etter bl.§ 31, 2.ledd skal barn over 12 år høres ved avgjørelser av personlig betydning for barnet, herunder hvem det skal bo fast hos ‑ og meningen skal tillegges stor vekt.

Avveiningen i disse situasjoner er ofte at det på den ene side er viktig å vite hva barnet selv ønsker, mens det på den annen side kan være meget vanskelig for barnet både å foreta et valg og å «svikte» den ikke‑valgte. Eksempler fra praksis det gjerne vises til erRt.1983:266 hvor det ble lagt vekt på at de to sønnene ville til far og datteren til mor. Et eksempel på at ønsket ikke ble tillagt vekt er Rt.1989:320 hvor to døtre hadde « et sterkt, vedvarende og dypt rotfestet ønske» om å bo hos faren. Retten mente dette ønsket var basert på et « nødvendig» valg av side i forbindelse med at faren var mistenkt for overgrep mot sin stedatter, og tilla det derfor ikke avgjørende vekt.

Det er videre ansett som viktig å holde søskentlokken samlet. Standpunktet stammer fra et mindretallsvotum i Rt.1960:883: « [Søskenflokken] er i mange tilfelle det verdifulleste barna har tilbake når foreldrenes ekteskap gar i stykker, særlig hvor barna er såvidt gamle som her og har vennet seg til å leve sammen som søsken.»

Betydningen av en samlet søskenflokk varierer selvsagt med barnas alder og hvilken tilknytning det er mellom dem. En deling kan også gi fordeler. Foreldrene kan bli mer positivt innstilt til samværsordninger, og man slipper i samme grad at en av foreldrene blir sittende igjen som taper. Riktignok skal hensynet til barnet gå foran foreldrenes ønsker, men etter min mening er det en god garanti for at barna skal få det godt etter foreldrenes samlivsbrudd at også foreldrene er så fornøyde som de kan bli. Som eksempel på at andre hensyn gikk foran, kan det vises til Rt.1983:266 referert ovenfor.

Foreldrenes personlige egenskaper har selvsagt betydning, men de er ikke bestandig like synlige. I mange tilfeller må dommeren under hovedforhandling eller forberedende rettsmøter danne seg et inntrykk av hver av foreldrene, herunder deres egenskaper som omsorgspersoner. For Høyesterett er selvfølgelig vanskeligere å danne seg et direkte inntrykk av personlighetene.

Personlige egenskaper av betydning kan være forholdet som rusmisbruk, hissighet eller voldelighet, tidligere overgrep mot barn osv. Et ofte brukt eksempel (dels hentet fra læreboka s.100) er valget‑mellom den intellektuelle, men følelseskalde far (ofte jusprofessor eller høyesterettsdommer!) og den ikke så oppvakte, men varme og omsorgsfulle mor. Noe inspirasjon er hentet fra RG.1987:984, samt Rt.1986:997 hvor de sakkyndige la vekt på at en åtte år gammel gutt ville bli bedre rustet til utdannelse og arbeidsliv ved å bo hos faren.

Barnets kjønn har i tidligere høyesterettspraksis vært tillagt selvstendig vekt, og det gjøres fortsatt i underrettspraksis etter barneloven av 1981. Det gjelder særlig eldre barn som trenger et forbilde eller en voksenmodell. Eksemplet her er Rt.1968:709 hvor retten mente den fjorten år gamle gutten trengte støtte og veiledning fra faren bl a under pubertetstidens personlighetsutvikling.

Foreldrenes ønsker og behov er i følge læreboka stort sett bare vært tillagt vekt når forholdene ellers er like. Som nevnt ovenfor kan etter mitt syn barnets beste ofte være en ordning som begge foreldrene samlet sett er mest fornøyd med. Etter min mening må det gis uttelling for de kandidater som viser forståelse på dette punkt. Det sentrale er at barnet ikke skal være en trøstegevinst til en sørgende mor eller far, men at barnet ofte kan komme bedre ut av foreldrenes samlivsbrudd dersom foreldrene klarer å skape en ordning de begge er rimelig fornøyde med. Alt for ofte fremholdes hensynet til foreldrene som en motsetning til barnets beste‑hensynet.

Eksempel fra rettspraksis er Rt.1985:179 hvor det ble tatt hensyn til at for mor som var politisk flyktning og uten annen familie, ville tapet av barna bli ekstra sterkt.

Religiøse forhold har normalt ingen betydning, men dersom en av foreldrene tilhører en ytterliggående sekt eller lignende, vil dette kunne tale i hans disfavør. Det kan vises til «Jehovas vitner‑dommen» i Rt.1982:1200 hvor flertallet på tre mente oppvekst hos den strengt religiøse faren ikke ville være heldig. Poenget må være at det ikke er den religiøse aktivitet i seg selv som skal tillegges vekt, men hvilket utslag denne har på foreldrenes oppdragelse og personlighet. I 1982‑dommen kunne man like gjerne si at det var farens strenge autoritære holdning som ikke var til barnets beste.

Arsaken til samlivsbruddet har normalt ingen betydning, med mindre det viser uheldige personlige egenskaper hos en av foreldrene. I det hele er det vel vanskelig å snakke om hvem som har skylden for et samlivsbrudd.

Aldersforskjell mellom foreldrene er også nevnt i pensum som et forhold som kan ha betydning.

2.3.3 Oppsummering ‑ vurdering

Mange besvarelser bærer preg av kandidatenes forståelse av barns behov, mens andre bærer preg av innlært teori. Etter min mening er det litt vanskelig i hvilken utstrekning alminnelig livsvisdom eller erfaring skal belønnes som prestasjon til eksamen. Der hvor sunn fornuft kombineres med juridiske kunnskaper, må det i alle fall premieres.

De fleste kommer seg brukbart gjennom de ulike hensyn. Generelt er det sparsomt med henvisning til konkrete dommer. Det går i mest på «i rettspraksis». Det må derfor gis pluss til de som kan referere til konkrete dommer ‑ selv om ikke navn eller referanse huskes.

Videre er det få som sier noe om den spesielle rettskildesituasjonen, utover at det må foretas en konkret helhetsvurdering. Den som kan si noe mer, for eksempel om den enkelte doms prejudikatsvirkning.

De fleste kandidater bruker for lite tid på å fremheve det rettslige utgangspunkt i bl.§ 34, 3.ledd jfr § 35, 3.ledd. Etter min mening burde kandidatene også få frem at reglene gjelder likt for samboere og ektefeller, og gjøre dette ved å vise til de ovennevnte bestemmelser. Få gjør det.

Svært få kommer inn på delt omsorg, men uten at det synes å være hjort noen bevisst avgrensning. Det må antakelig aksepteres, samtidig som det må aksepteres at spørsmålene tas med. Ordlyden kan oppfattes som å kun knytte seg til valget mellom mor og far, samtidig som delt omsorg må kunne betegnes som det å bo fast hos begge.

3. Karakterfastsettelse

Begge oppgaver bygger i stor grad på huskestoff, og hvor de juridiske utfordringer er litt strengne. For del 1 består utfordringen i å to de særlige forhold knyttet til denne form for spesiell forvaltningsrett i betraktning. I del 2 er det selve rettskildesituasjonen som er utfordringen. Noe om dette er sagt under den enkelte oppgave.

Det er svært få stryk på denne dagen, samtidig som det er få store høydepunkter. Ved karaktersettingen må det etter min mening tas hensyn til at begge deloppgaver er vanskelig å briljere med jurdiske kunnskaper. De gode karakterer bør derfor sitte løst hvis noen først utmerker seg i positiv retning.

For å bestå, må det kreves at kandidaten får frem hovedtrekkene, er kjent med lovstoffet og unngår de helt store feil eller hull.

For laud må det kreves noe mer enn oppramsing av lovtekst i del 1 og for del 2 de ulike hensyn som har fremkommet i teori og rettspraksis. Av en ladudabel besvarelse må det kreves at kandidaten gir et minimum av selvstendig fremstilling, og utviser en viss forståelse for rettsområdet og rettsreglene.

Tromsø, 3. juni 1997