Sensorveiledning, praktikum

Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø

høst 2000

Veiledningen er utarbeidet etter at oppgavene ble forfattet, men uten å ha lest besvarelsene. Utkast er forelagt og gjennomgått av gjennomgående sensor.

Oppgave I

Pensumlitteratur i konkursrett: Mads Henry Andenæs, Konkurs (1999), unntatt kap 13, 14, 18 og 19. Oppgavens tema behandles på side 149 flg. (boets inntreden i avtale) og side 198 flg. (motregning).

Om boets inntreden i kraftleveringsavtalen:

Dekningsloven kapittel 7, endret ved lov av 3. september 1999 nr 72, i kreft 1. januar 2000.

Det er ikke noe ved "vedkommende forholds egenart" eller andre lovbestemmelser som gjør at kap 7 ikke får anvendelse, jf dekningsloven § 7-1.

Spørsmålet om boet har plikt til å tre inn i avtalen løses ved anvendelse av dekningsloven § 7-3 første ledd, første og annet punktum. Boet har rett til å tre inn i skyldnerens avtaler, og boet kan selv velge om det vil tre inn i en avtale, jf § 7-3 første ledd første og annet punktum. Bestemmelsen er formulert som en rett boet også kan utøve mot den annen parts vilje. Lovens hovedregel er at boet har en rett til inntreden. Boet avgjør selv om retten skal benyttes. Den annen part kan ikke kreve at boet skal tre inn.

Dekningsloven § 7-3 er stort sett misforstått, for så vidt som kandidatene tror "uten ugrunnet opphold" også får direkte anvendelse på spørsmålet om boets plikt til å tre inn på grunn av passivitet. Det er feil. Bestemmelsen er fortsatt en rettighetsbestemmelse for boet. Imidlertid kan boet miste denne retten om den ikke benyttes uten ugrunnet opphold.

Kirkerud AS' interpellasjon var datert 10 mai, og boets meddelelse om at det ikke trådte inn i avtalen var datert den 12 juni 2000. Den rene passivitet fra boets side kan normalt ikke anses som bindende inntreden, jf NOU 1972:20 side 313. Unntak gjelder for leie av forretningslokaler,

dekningsloven § 7-10, men får ikke anvendelse her. Kirkerud AS' interpellasjon får altså ikke preklusiv virkning overfor boet i den forstand at manglende meddelelse om at boet ikke trer inn, derved innebærer at boet er bundet. Spørsmålet kan oppstå hvis boet v/bostyrer etter boåpning opptrer på boets vegne på en slik måte at det kan tolkes som om boet faktisk vil tre inn i løpende avtaleforhold, jf Rt 1915 850, jf også Rt 1986 1239. Det er imidlertid ikke tilfelle her.

Subsidiært, og under den forutsetning at boet måtte anses for inntrådt i avtalen, blir spørsmålet om det oppstår en massefordring. Hvis boet måtte anses å ha trådt inn i kontrakten, ville det blir forpliktet på avtalens vilkår, og leveringsplikten ville være en massefordring overfor Kirkerud AS, jf dekningsloven § 7-4 første ledd, jf NOU 1972:20 side 315. Bestemmelsens tredje ledd kommer ikke til anvendelse idet denne bare gjelder der hvor naturalytelsen skjer til boet, og hvor boet kan avgrense sin forpliktelse etter § 7-4 til å gjelde vederlag for leveranser skjedd etter boåpning. Den subsidiære drøftelsen bør etter min mening kunne gjøres kort.

Om motregning:

Det sentrale lovstoff finnes her i dekningsloven § 8-1. Slik oppgaven er formulert vil kandidatene også måtte trekke på sin kunnskap i alminnelig kontraktrett og pengekravsrett. Avtalen om kraftleveranse er i følge forarbeidene til kjøpsloven av 1988 ikke å regne som kjøp, jf Ot prp nr 80 (1986-87) side 48. Likevel må det være holdbart å analogisere fra kjøpslovens bestemmelser.

(Jeg er ikke udelt enig i at strømleveranse ikke omfattes av kjøpslovens bestemmelser!)

Det første problemet vil her være å rydde opp i anførslene. Etter min mening er det praktisk å først ta standpunkt til kravene som sådan før motregningsspørsmålet drøftes.

Det er ikke omtvistet at boet har en fordring mot Kirkerud AS for allerede levert kraft. Lillevik Kraft AS har ikke klart å levere til Kirkerud AS. Dersom en avtale faller bort eller blir hevet som følge av at det åpnes konkurs, kan den annen part kreve sitt tap ved at avtalen ikke blir riktig oppfylt dekket som dividendefordring, jf dekningsloven § 7-8. Kirkerud AS' tap er dekningsberettiget etter loven.

Spørsmålet om motregning avhenger av om Kirkerud AS' motkrav var oppstått før boåpning, jf dekningsloven § 8-1 første ledd, og om de alminnelige vilkår for motregning var oppfylt, jf § 8-1 annet ledd første punktum.

Hovedkravet tilhørende boet er på 375 000 kroner. Det fremgår at boets krav er vederlagskrav for allerede levert kraft. Kraftleveransen er allerede forbrukt av Kirkerud AS. Kirkerud AS pliktet etter avtalen å betale fakturaen for kraftleveringen når den forfalt til betaling den 1 mai 2000.

Motkravet tilhørende Kirkerud AS er på 500 000 kroner, og vil - i tilfelle motregning - konsumere boets krav og gi et restkrav som vil være dividendeberettiget i boet. Det kan synes som om kandidatene mener en skal motregne med 500 000 kroner først, og eventuelt subsidiært "motregne" med det tilbakeholdte beløp på kr 375 000 kroner. Det blir misforstått. Det eksisterer kun ett motkrav, og det kan motregnes med et beløp inntil hovedkravet, det vil si 375 000 kroner. Det overskytende, 125 000 kroner, kan ikke motregnes, men må i tilfelle meldes i boet som dividendekrav.

Det første spørsmål som må løses er når motkravet oppstod, og når det hadde forfall.

Erstatningskravet forutsetter at avtalen faller bort grunnet konkursen (eller at den annen part hever avtalen), og er derved i en viss forstand knyttet til forhold som inntrer først etter boåpning. Kirkerud AS måtte i perioden etter boåpning kjøpe erstatningskraft fra andre leverandører. Det betyr at merutlegget til dekningskontrahering reelt sett oppstod først etter boåpning. Imidlertid er erstatningskravet etter § 7-8 godkjent som dividendekrav, jf § 6-1, og det følger av lovens system at erstatningskravet omfattes av begrepet motfordring i § 8-1.

Dekningsloven § 7-8 er i seg selv ikke noen hjemmel for erstatningsansvar, men gir kun anvisning på hvordan tap som oppstår i forbindelse med konkursen skal behandles, jf det som ovenfor er sagt om tidspunkt for nårtid krav oppstår.

Subsidiært, og for det tilfelle erstatningskravet ikke godkjennes som motfordring, får det avgjørende betydning at kravene er konnekse. En konneks motfordring kan benyttes til motregning selv om den ikke er noen dividendefordring.

Motregning kan likevel ikke skje dersom motregning på grunn av fordringenes beskaffenhet ville være utelukket selv om skyldneren var solvent, jf § 8-1 annet ledd første punktum. Selv om motkravet kan benyttes til motregning, jf ovenfor, må det uansett konstateres at hovedkravet allerede var forfalt før frigjøringstiden for motkravet kom, endog før motkravet faktisk oppstod. Motregning er derved utelukket etter de alminnelige regler.

Kirkerud AS hevder at imidlertid de likevel har sin motregningsrett i behold fordi det var så åpenbart at Lillevik Kraft AS ville misligholde sin levering at Kirkerud AS hadde rett til å holde tilbake sin betaling. Anførslene her peker i retning av antesipert mislighold, jf for kjøpstilfeller kjøpsloven § 61. Hvis Kirkerud AS hadde rett til å holde tilbake betalingen grunnet antesipert mislighold, var hovedkravet ikke misligholdt, og motregningsretten er i behold.

Kirkerud AS har mottatt sin ytelse og selskapet kan ikke rettmessig unnlate å betale under henvisning til antesipert mislighold hos leverandøren for fremtidige leveranser så lenge det skal betales etterskuddsvis, og ikke forskuddsvis eller etter prinsippet om ytelse mot ytelse. Også kjøpsloven § 61 vil måtte forstås slik at vederlaget for en allerede levert ytelse ikke kan holdes tilbake fordi en forventer fremtidig mislighold av ytelser som ennå ikke er levert.

Dette betyr at hovedkravet tilhørende boet allerede var misligholdt på det tidspunkt motkravet oppstod. Noen rettmessig tilbakeholdssituasjon forelå ikke. Hovedkravet var forfalt til betaling den 1 mai 2000, og motkravet oppstod først ved konkursåpning den 7 mai 2000.

Spørsmålet er videre om motregning likevel skal godtas fordi hovedkrav og motkrav er konnekse. Dekningslovens § 8-1 sier ikke noe om motfordring som springer ut av samme rettsforhold som hovedfordringen. Denne situasjonen er heller ikke omtalt i forarbeidene.

Utgangspunktet er at det skal vises varsomhet med å tolke en såvidt ny og gjennomarbeidet lov som dekningsloven utvidende i den grad at det gir motregneren en særrett til dekning på bekostning av de øvrige kreditorer. Hvis motregning godtas betyr det en klar forringelse av de øvrige kreditorers dekningsmulighet. Hertil kommer at Kirkerud AS har misligholdt seg inn i motregningsposisjon. Det vil være i strid med et grunnvilkår i obligasjonsretten generelt om motregningsretten skulle føre til at man tjener på egen urettmessige adferd overfor den annen part, jf Andenæs, Konkursrett side 206, jf Augdahl, Obligasjonsrettens alm. del 5 utg. side 83.

Etter min mening må konklusjonen være at motregning ikke godtas. Hvis noen kandidater skulle komme til det motsatte resultat, kan det aksepteres hvis det samtidig viser god kunnskap innenfor temaet hvor også hensynet til de øvrige kreditorers dekningsmuligheter trekkes inn.

Rentekravet

Oppgjørstekniske hensyn gjør at forsinkelsesrenter knyttet til dividendefordringer beregnes fra fristdagen, her fra 3 mai 2000. Selv om rentekravet springer ut av en dividendefordringt har det ikke status som dividendefordring, jf dekningsloven § 9-7 første ledd nr 1 bokstav a. Rentekravet er etterprioritert krav og vil som hovedregel ikke kunne benyttes til motregning, jf dekningsloven § 8-4. Det er gjort unntak fra hovedregelen for det tilfelle alle dividenderettigede fordringer dekkes fullt ut, eller motkrav og hovedkrav springer ut av samme rettsforhold.

I vår sak er kravene konnekse. Selv om de to "hovedkravene" ikke kunne motregnes, jf ovenfor, stiller det seg anderledes med rentekravet. Motregningsretten følger i dette tilfellet direkte av dekningslovens regler, og må etter mitt skjønn aksepteres.

Jeg har vært inne på tanken om dekningslovens § 8-4 kunne få betydning ved vurdering av motregningsretten for erstatningskravet. Jeg er kommet til at rentereglene er såvidt spesielle og regulære utslag av oppgjørstekniske hensyn, at noe bidrag til løsningen av "hovedmotregningen" etter mitt skjønn ikke kan utledes. På den annen side ser jeg ikke bort fra at noen gode, kreative kandidater kan gjøre mye godt ut av disse momentene.

Det er avsagt kun én rettsavgjørelse som går inn på disse forholdene, og den må etter det jeg kan se være feil på flere punkter, jf LB-1999-01779 (Borgarting).

Oppgave II

Pensumlitteratur er kapittelet om tilbakeholdsrett i Sandvik, Krüger, Giertsens Norsk Panterett (1982), kap VX side 411 - 421.

Håndtverkertjenesteloven, 16 juni 1989 nr 63, får anvendelse, jf lovens § 1. Tilbakeholdsretten er regulert i lovens § 46.

Utgangspunktet er at tilbakeholdsretten bortfaller hvis retinenten gir fra seg tingen. Dette gjelder imidlertid ikke hvis eieren urettmessig setter seg i besittelse av tingen, eller det avtales at tingen skal returneres retinenten slik at tilbakeholdet kan fortsette. Lars Holm får disponere båten i henhold til særskilt avtale, og forutsatt tilbakelevering innen samme kveld kl 2100. Avtalen mellom Holm og Båt & Motor AS rokker i utgangspunktet ikke ved tilbakeholdsretten. Holm overholder imidlertid ikke sin del av avtalen , og returnerer båten først neste dag kl 0800. Hvis retinenten frivillig gir fra seg tingen, og denne påny kommer i hans besittelse "i en annen sammenheng", jf Sandvik, Krüger, Giertsen side 421, bortfaller tilbakeholdsretten.

Det må være holdbart å komme til at Holms retur av båten neste morgen er "i samme sammenheng", og at tilbakeholdsretten fortsatt består. Dersom en kommer til at så ikke er tilfelle, må det samtidig legges til grunn at Holm har brutt avtalen med retinenten, og således urettmessig har sittet med rådigheten fra kl 2100 kvelden før til kl 0800 dagen etter. Slik urettmessig besittelse vil heller ikke rokke ved tilbakeholdsretten, jf ovenfor.

spørsmål a)

I vårt tilfelle vil jeg nok konkludere med at tilbakeholdsretten er i behold overfor Holm. Det har ingen betydning at Holm senere, og etter han leverte båten til retinenten, bestrider tilbakeholdsretten.

Imidlertid er det slik at frivillig utlevering og senere tilbakelevering av tingen til retinenten ikke vil være en fortsatt retensjon, men regulært ny, avtalt tilbakeholdsrett. Innhodsmessig betyr det ikke noe for verken Holm eller retinenten om hjemmelen er håndtverkertjenesteloven eller avtale. Tilbakeholdsrettens prioritet blir imidlertid bestemt på bakgrunn av stiftelsestidspunktet, og i denne situasjonen oppstår nytt rettsvern overfor tredjemann kl 0800 den dagen han leverte båten tilbake.

I forhold til den konkurrerende kreditor vil det måtte legges til grunn at tilbakeholdsretten er etablert, jf ovenfor, og med prioritet kl 0800 den dagen det tas utlegg. Tilbakeholdsretten har altså best prioritet. Etablert tilbakeholdsrett innebærer ikke at utlegg ikke kan tas overhode.

spørsmål b)

Holm henter ikke båten, og det kan spørres om han derved har gitt avkall på sin eiendomsrett. Hvis så er tilfelle, vil verkstedet ha full adgang til å selge båten og beholde salgssummen som sin egen. Det kreves imidlertid normalt mye for at verdifulle gjenstander skal anses derelinkverte. Holm prioriterte ikke å hente båten, men han har vel derved ikke gitt avkall på sin eiendomsrett. Den rene passivitet er i alle fall ikke tilstrekkelig til å gi verkstedet eiendomsrett til båten. Etter min mening kan ikke dette føre frem, og det bør vel heller ikke trekke ned om kandidatene ikke ser denne problemstillingen. På den annen side, hvis en kandidat skulle finne på å drøfte dette og drøfter det godt, bør det krediteres.

Den alt overveiende hovedregel er bestemmelsen om håndtverkeres rett til å selge uavhentede ting, jf håndtverkertjenesteloven § 47, som henviser til lov av 29 mai 1953 nr 1. Det må kreves at kandidatene finner frem til denne loven. Hvorvidt loven får direkte anvendelse, beror på om man finner at tilbakeholdsretten utøves i medhold av håndtverkertjenesteloven. Hvis det er tale om avtalt tilbakeholdsrett, er hovedregelen at det ikke er salgsrett, men det kan i dette tilfellet trygt analogiseres fra reglene i loven fra 1953.

Det er fem vilkår for at salgsretten skal kunne benyttes. Reparatøren må være i (lovlig) besittelse av tingen, arbeidet må være utført i samsvar med avtalen, forfallsdagen må være kommet uten at betaling har skjedd, det må være sendt eller på annen måte uttrykt oppfordring til å betale og det må så ha gått tre måneder uten at betaling har skjedd.

I alle fall fire av fem vilkår er klart oppfylt i vår sak. Spørsmålet er om Holm har fått tilstrekkelig varsel. Oppgaven sier at verkstedet gjorde gjentatte forsøk på å få Holm til å hente båten. Det er altså ikke gitt noe varsel om at salg ville finne sted hvis båten ikke ble hentet, jf § 3. Dette vilkåret må antas å være av sentral betydning, og manglende varsel om salg må føre til at salgsrett ikke foreligger.

Subsidiært, og for det tilfelle at salgsrett likevel forelå, skal Holm ha tilbakebetalt det overskytende, jf lovens § 7. Her vil den våkne kandidat kunne se at i så fall vil utleggskreditor være på banen og kunne kreve seg dekket med inntil 10 000 kroner.

Oppgave III

Arne og Silje påstår de er eiere av gården. De to arvingene bestrider dette på to grunnlag, vederlaget er ikke betalt og skjøte er ikke utstedt samt at overdragelsen ikke er tinglyst.

Arne og Siljes bruksovertakelse den 10 februar 1997 skjedde frivillig og på gunnlag av avtale. Selgers beføyelser når kjøper ikke oppfyller sin del av avtalen fremgår av avhendlingsloven § 5-1, jf § 5-2. Retten til å kreve kjøpesummen utbetalt er ikke gått tapt som følge av passivitet fordi Arne og Silje har overtatt eiendommen, noe som likestilles med utstedelse av skjøte i denne sammenheng, jf avhendingsloven § 5-2 (1) tredje punktum.

Selger har tilbakeholdsrett i skjøte og eiendom etter § 5-5, men kan i dette tilfellet kun utøve tilbakeholdsrett i skjøtet siden eiendommen er overtatt. Et skjøte gir imidlertid kun uttrykk for den rettshandel en overdragelse er. Skjøtet kan anmerkes i grunnboken som bekreftelse av at overdragelse har funnet sted, men det at eiendommen er overdratt kan for så vidt fremgå av andre omstendigheter. I denne saken er det overtakelsen og besittelsen som får betydning.

Det er et grunnleggende prinsipp i kontraktretten at naturaldebitor ikke kan heve avtalen når naturalytelsen er oppfylt, og kun pengevederlaget gjenstår. Dette har for fast eiendom fått uttrykk i avhendingsloven § 5-3 (4). De to arvingene kan ikke heve etter at Arne og Silje har fått skjøte, tinglyst skjøte eller de har overtatt bruken av eiendommen. Det gjelder visse unntak fra denne regel som ikke får anvendelse her.

Idet utstedelse av skjøte og tinglysning av skjøte er likestilt med overtakelse av eiendommen til bruk, gir det seg selv at oppfyllelse av ett av disse vilkårene er tilstrekkelig til å avskjære selgers innsigelser mot eiendomsrettens overgang. I bunnen ligger hele tiden avtalen mellom partene om at overdragelse skal finne sted.

De to arvingene besitter imidlertid fortsatt retten til oppfyllelse av kjøpesummen, hvilket leder over i den subsidiære drøftelse av spørsmålet om foreldelse. Innledningsvis må Arne og Siljes anførsel om at betaling av kjøpesummen ikke har noe med eiendomsretten å gjøre avvises kort og greit med en henvisning til avhendingsloven § 5-2 (1) første punktum. Rett nok er det gitt henstand, men arvingene har ikke av den grunn tapt sin rett til oppgjør.

Ved overdragelse av fast eiendom vil overdragerens krav på vederlag (pengesum) fra erververen være en fordring som er gjenstand for foreldelse etter alminnelig foreldelsesfrist på tre år fra det tidspunkt overdrageren tidligst hadde rett til å kreve oppfyllelse. Dette følger av foreldelsesloven av 18 mai 1979 nr 18, §§ 1, 2 og 3. Retten til å kreve oppfyllelse av kjøpesummen forutsetter at fordringen ikke er bortfalt som foreldet, jf Bergsåker: Kjøp av fast eiendom med kommentarer til avhendlingsloven (2000) side 351, hvor det fremgår at foreldelse av kravet på kjøpesum "inntrer selv om selger har oppfylt helt eller delvis, ved at kjøperen har overtatt bruken og/eller har fått skjøte på eiendommen."

Tidligste tidspunkt de to arvingene kunne kreve utbetaling må være 10 februar 1997 da eiendommen ble tatt i bruk av Arne og Silje. Illustrerende er at tante Johanne fikk sin del av kjøpesummen utbetalt kun 10 dager etter dette. Tidsmessig utgjør ikke denne oppgaven noe problem. Kravet fra de to arvingene fremmes som en del av tilsvaret, og kommer i tid etter mai 2000 da Arne og Silje starter prosessen med å få de to siste underskrifter. Dette er mer enn tre år etter første gang de to arvingene kunne få oppfyllelse, følgelig er kravet på kjøpesum foreldet.

Subsidiært kan det tenkes at en kan anlegge det synspunkt at de to arvingene "lånte" Arne og Silje kjøpesummen, og at foreldelseslovens utvidede regel om 10 års foreldelse for pengelån, jf foreldelseslovens § 5, får anvendelse. Det holder imidlertid ikke. Her er det tale om henstand, hvilket i seg selv ikke er tilstrekkelig for å forlenge fristen til 10 år.

IV.

Dette er en klassisk proformasituasjon. Det er ikke meningen at "overdragelsen" skal få virkning inter partes.

Det naturlige utgangspunkt er dekningslovens § 2-2 hvoretter kreditorene bare kan søke dekning i Arnes eiendeler. Deretter vil tinglysningsloven § 20 om kolliderende rettserverv få anvendelse. Overdragelsen fra Arne til Silje skulle som utgangspunkt avskjære hans egne kreditorers utlegg. Imidlertid er det slik at en ved proformasituasjoner skjærer gjennom og lar det reelle rettsforhold få gjennomslag, jf Falkanger, Norsk tingsrett side 635, med videre henvisninger, blant annet til Rt 1986 side 301 og Lilleholt side 231, jf for så vidt avtaleloven § 34 om ugyldighetsvirkninger av dokument utstedt på skrømt.

-oo0oo-

Praktikum 3 avd høst 2000.

Om bedømmelsen

Oppgave I.

Spørsmålet om plikt til å tre inn i avtalen bør samtlige få med seg. Motregningsspørsmålet er vanskelig, og her kan det skille en del. Alle bør finne dekningsloven § 8-1 og få frem vilkårene i første ledd. Det må krediteres om dekningsloven § 7-8 settes i sammenheng med § 6-1 og at det derved utledes at vilkåret i § 8-1- første ledd er oppfylt. Spørsmålet om anvendelse av § 8-1 annet ledd første punktum beror på evnen til å kombinere konkursrett og pengekravsrett. Dette poenget bør kandidatene se, men ellers må det nok aksepteres en del slingring i drøftelsene. Rentekravets stilling kan for enkelte være vanskelig, men det må kreves at dekningsloven kap 9 anvendes. Etter min mening stiller denne oppgaven store krav til kandidatenes evne til fremstilling så vel som kunnskap.

Oppgave II.

Dette er en nokså grei oppgave hvor de aller fleste bør få god uttelling. Det må kreves at de finner både håndtverkertjenesteloven og lov om salgsrett. Ellers beror mye på kvaliteten i drøftelsene.

Oppgave III.

Ren avhendingslov - eksersis, kombinert med en del basal tingsrettskunnskap og penegkravslære for så vidt gjelder foreldelse. Også her forventer jeg at kandidatene finner frem i lovene, slik at kvaliteten i drøftelsene blir avgjørende.

Oppgave IV.

Dette burde være enkelt, og det må kreves at kandidatene forstår hvilken betydning det får at overdragelsen er proforma.

Tromsø 9. desember 2000