SENSORVEILEDNING

Til cand.jur eksamen 3 avd høsten 1999

"I hvilken grad bør pantsettelse tillates"

I. Kandidatenes forutsetning for å besvare oppgaven

1) Læringskrav

Emnet er sentralt i læringskravene til faget gjeldsøkingsrett (8 vt):

" Det blir krevd grundig kjennskap til (…) spørsmålet om kor langt ein bør tillate pantsettelse"

Læringskravene skiller mellom emner som det kreves grundig kjennskap til og emner som det bare kreves kjennskap til. Emnet for denne oppgaven hører til den første kategorien.

2). Hoved og støttelitteratur

Oppgavens tema behandlers inngående i Sjur Brækhus ” omsetning og kreditt 2” kap 219, over atten sider.

Kapitteloverskriften er ” Hvor vid bør adgangen til å pantsette være?” Videre er det relevante momenter å finne i kap 210. Dette er en del av fagets hovedlitteratur. Videre må det påregnes at en del kand. Har lest NOU 1993:16 Etterkontroll av konkurslovgivningen med mer. Denne er en del av fagets støttelitteratur. De panterettslige drøftinger finnes på sidene 132-161, herunder særlig på s. 134 under kapitteloverskriften ” Bør pantsettlesesadgangen begrenses?” Falkangerutvalget gir drøftelsen av de prinsipielle spm et meget konkret tilsnitt( som forhåpentligvis noen kand har plukket opp) Utvalgets mer prinsipielle forslag ble imidlertid ikke i særlig grad tatt til følge senere i lovgivningsprosessen. Falkangerutvalgets utredninger på s 134 flg gir også innføring i oppgavens problemstilling (denne anbefales lest av sensorene

For øvrig vil det interesserte og våkne kand. ha fanget opp mye ved det generelle studiet av faget.

Det finnes også annen litteratur som behandler emnet, men for å holde sensorveiledningen på et rimelig nøkternt omfangsnivå vil jeg ikke gå inn på dette. Det som er nevnt ovenfor gir rikelig grunnlag for å besvare oppg.

3) . Betydningen av læringskravene og litteraturdekningen

Oppsummeringsvis kan det følgelig sies at emnet er svært sentralt og har god dekning ilitteraturen. Oppgavetekseten er henter direkte fra læringskravene og den er å finne som kapitteloverskrift i Brækhus lærebok og i Falkangerutvalgets utredning. Det er også mitt inntrykk at forelesningene og manduksjonene i panterett holder meget høyt nivå både faglig og pedagogisk. Dette innebærer at man med solid legitimitet kan ha høye forventninger til kand. Prestasjoner

II Besvarelsens innhold

1) Generelt.

Mange kandidater definerer (rutinemessig) besvarelsens' tema ut fra oppgavelyden. I forhold til vår oppg. Bør det tas for gitt at det er adgangen til avtalepant det spørres etter. Det er vel kun i disse tilfellene det er naturlig å bruke begrepet ”pantsettelse”. Det er således ingen grunn til å belønne kand. Som bruker for mye energi på å redegjøre for hva man mener oppg spør etter. Dette bør heller vise seg i måten man besvarer oppg på.

Kandidatene kan for det første kort si noe om hva en panterett er og her er det naturlig å ta utgangspunkt i panteloven § 1-1(1); "En særrett til å søke dekning for et krav (pantekravet) i ett eller flere bestemte formuesgoder” Det er adgangen til å stifte slike rettigheter som skal drøftes i et rettspolitisk perspektiv.

Kand skal ikke dvele for lenge med de materielle regler. De bør kun være med for å forklare den konflikt som kan foreligge mellom pantekreditorene og de usikrede kreditorene som er den primære interessekonflikt ved drøftelsen av pantsettelsesadgangens grenser. Dog vil man med fordel kunne ha et blikk på gjeldende panterett når man drøfter hvilken adgang til pantsettelse som bør tillates.

Oppgaveteksten ber kand om å behandle pantsettelsesadgangen i et rettspolitisk perspektiv. Som et grep for å bedre kunne disp besvarelsen på en pedagogisk måte, kan kand innledningsvis presentere hovedtypen av de hensyn og interesser som typisk eksisterer. Dette er dog ingen nødvendig forutsetning for en god besvarelse.

I tillegg til det jeg har nevnt ovenfor kan det tenkes at kand trekker fram det rent faktiske poeng at mange konkursboer nå i liten grad har midler til dekning av kostnadene ved bobehandligen og i enda mindre grad til fordeling blant de dividendeberettigende kreditorer. Det kan også tenkes at kand påpeker at adgangen til å pantsette har variert opp gjennom tidene og at den gjeldende pantelov i et historisk perspektiv fremstår som svært liberal i retning av å tillate omfattende pantsettelser. Det er fint om kand kort nevner hvilken betydning de reelle hensyn som drøftes i besvarelsen har ved tolkningen av pantelovens bestemmelser.

Kand bør belønnes for slike bemerkninger som nevnt i dette avsnitt dersom de ikke blir for omfattende og dersom han makter å trekke slutninger som kan gi et bidrag ved behandlingen av oppgavens tema

Det må også fremheves at det primært vil være ut fra den knapphetssituasjon som foreligger ved konkurs man foretar drøftelsen. Det er her panterettens identitet kommer klarest frem. Kand bør dog belønnes dersom de også kan sette et visst fokus på forholdende på det såkalte sikringsstadiet. Videre kan det også være grunn til å drøfte panterettighetene i forhold til gjeldsforhandling mv. Det kan tenkes at man i slike situasjoner bør sette grenser for adgangen til å realisere pantet slik at de faktiske forutsetninger for å nå frem til gjeldsordning ikke fjernes.

Det kan tenkes en rekke måter å disponere en besvarelse på og det fremheves fra min side at måten man disponerer stoffet på i seg selv aldri skal gi grunnlag for minuspoenger for kand. Det skal kun gjøres dersom disposisjonen indikerer manglende eller sviktende forståelse. Ved kand som ukritisk synes å legge til grunn Brækhus angrepsvinkel bør man være særlig oppmerksom på forhold som kan tyde på pugging eller annet som viser at dette ikke er kand egne tanker som presenteres. Den tekniske etterplapring skal ikke belønnes.

I det følgende gir jeg bare kort referanse til noen av de hovedpunkter som bør være med i kand besvarelser.

2) Realkreditt kontra personalkreditt.

Dette behandles i Brækhus i kap 219.2, 219.3, og 219.4. Jeg viser her til de aktuelle sider i Brækhus og til Falkangerutvalgets utredning jf. henvisningen innledningsvis.

Det må kreves av kand at de drøfter for og mot adgangen til pantsettelse på bekostning av de utsikrede kreditorer. Hva en eventuell konklusjon fra kand side inneholder , bør ikke være avgjørende for hvordan man bedømmer drøftelsene så langt. Det viktigste er at kand ser de viktigste argumentene (hensynene) og makter å anvende disse på en selvstendig måte i sine drøftelser.

3) Ulike måter å begrense pantsettelsesadgangen på

Dette drøftes av Brækhus i kap 219.5. Heller ikke her vil jeg gjenfortelle det som er skrevet i Brækhus under langt på vei de samme overskriftene. Ved behandlingen vil Brækhus fremstilling være den naturlige referanse, men de kand som makter å eksemplifiserer med eksempler fra gjledende lig og fra Falkangerutvalgets drøftelser og forslag, bør belønnes dersom dette viser forståelse og analytiske evner. Også her må sensorene være på vakt mot den ukritiske gjengivelse av andres synspunkter.

Det er fint om kand drøfter hvordan begrensningene i pantsettelsesadgangen kan tenkes gjennomført rent teknisk.

4) oppsummerende bemerkninger

Det kan tenkes mange mulige varianter for besvarelsen av oppgaven . Nesten hver regel i panteloven kan trekkes inn i en prinsipiell problemstilling i forhold til oppgavens tema. Det man må kreve av kand er at de ser det prinsipielle og ikke kommer med uprinsipielle drøftelse av hava som er gjeldende rett etter dagens pantelovgivning. Det kan heller ikke forventes at kand makter å se det utall av forskjellige problemstillinger som emnet gir grunnlag for å reise. Det er viktig at kand får den nødvendige rettspolitiske handlefrihet i sin besvarelse av oppgavens tema uten at man trekker vedkommende for ikke å ha aksentuert et hensyn eller en problemstilling på samme måte og i samme grad som Sjur Brækhus.

III Bedømmelsen

Som vist i kapittel 2 ovenfor er emnet svært sentralt i studiet av panteretten. Det har dessuten god dekning i litteraturen. Dette betyr at det må stilles høye krav til kand besvarelser. Dette gjelder både mht å få ståkarakter og fortjene en laud.

Oppgaver som den foreliggende gir erfaringsmessig et større antatt kand på det ordinære nivå. Oppgavens emne er svært sentralt i læringskravene. Oppgavens ordlyd er hentet direkte fra disse. Emnet er også slik at man ikke behøver for store studier av faget for å kunne si noe fornuftig. Etter min oppfatning bør ikke oppgavetypen ha betydning for hvor mange kand som havner på de forskjellige karakterene. Dette bør sensorene ha i mente.

For å kunne fortjene kand ”kan vel få laud” , bør kand på en noenlunde dekkende måte få frem hovedlinjene i de momenter som kan hentes fra Brækhus 219. Dersom kand makter å gjøre dette på en noenlunde selvstendig og aktiv måte, bør han kunne få laud. Det siste vitner som reglel om manglende forståelse og at kand har pugget seg til sine kunnskaper. Etterplapring bør ikke på nen måte belønnes. For karakteren ”kan få laud” eller bedre bør kand bevise selvstendighet og forståelse ved for eksempel ved å trekke veksler på gjeldende ret eller lovforslag. Dvs at kand makter å konkretisere sine drøftelser. Når kand makter å trekke frem eksempler fra konkrete regler og generelt har et aktivt øye til gjeldende rett i sin behandling av emnet bør lauden normalt bli god. Dette vil stort sett være tanker som kand har ervervet seg ved studiet av de forskjelllige panterettslige regler og problemstillinger, og som vitner om selvstendighet og gjennomgående forståelse.

Grensen mellom det minimumsakseptable og det ikke akseptable er vanskelig å anngi ved denne type oppgaver. Skillet vil som oftest gå mellom den som forstår oppgavelyden og den som ikke gjør det( det kan vises til forrige semesters oppgave om kreditorsvik). Den foreliggende oppgavelyd kan etter mitt skjønn vanskelig misforstås slik at den skulle kunne få fatale konsekvenser for kand. Den kand som knapt makter å si noe annet enn at vi har en stor konflikt mellom de sikrede og de usikrede kreditorene og gjør dette på en generell og gjenfortellende måte, kan ikke forvente så mye bedre enn en ståkarakter. Dette er så vidt sentralt i læringskravene og trekkes ofte frem i ulike sammenhenger at selv den helt uintresserte student vil ha fått med seg noe. Det må igjen fremheves at det ikke lar seg gjøre å gi uttømmede retningslinjer for bedømmelsen av alle de variasjoner av besvarelser som skal undergis sensur ved denne eksamen.

IV kandidatenes prestasjoner

Kommentarer under dette punkt vil måtte utstå til senere utgaver av sensorveiledning. Det er mott håp at de erfaringer som meddeles fra de gjennomgående sensorer kan bidra til å gi føringer som bidrar til størst mulig grad av konformitet i den bedømmelse som kommisjonssensorene skal foreta.

V Oppsummering

Det bør være unødvendig å si at sensorveiledningens funksjon ikke er å gi uttømmende informasjon om hvilke karakterer som skal settes på de ulike besvarelser. Den enkelte gjennomgående sensor og de enkelte kommisjoner må som vanlig ut fra erfaring og fornuftig skjønn vurdere hva den enkelte skal ha som karakter.

Jeg ber om tilbakemeldinger på denne foreløpige sensorveiledningen. Det er etter råd fra eksamensformannen allerede kortet ned til under halvparten i forhold til den opprinnelige omfang.

Oslo, 18 november 1999.

KOMMENTARER TIL SENSORVEILEDNING TIL TEORI NR. 2 PÅ 3. AVDELING

Som veiledningsforfatteren påpeker, er oppgavens tema inngående behandlet av Brækhus, Omsetning og kreditt 2, som er "hovedlitteratur" i panterett i Bergen. Ut fra erfaring tror jeg likevel at veiledningsforfatteren tar noe hardt i når han på s. 2 sier at man kan ha "høye forventninger til kandidatenes prestasjoner". For de fleste kandidater er panteretten svært abstrakt, og etter min mening går mye av diskusjonen hos Brækhus "over hodet" på en stor del av kandidatene. Etter min oppfatning trenger man erfaring og praktisk innsikt for å kunne forstå denne diskusjonen.

I Tromsø er Brækhus' fremstilling ikke pensum. I min kommentarutgave har jeg ikke foretatt noen samlet drøftelse av hvor vid pantsettelsesadgangen bør være, men rettspolitiske drøftelser er flettet inn i fremstillingen av gjeldende rett. For de som bare har lest min kommentarutgave, tror jeg imidlertid det vil være vanskelig å besvare oppgaven. Ut fra det jeg skriver, er det bare de flinkeste som kan forventes å ha tilstrekkelig kombinasjonsevne til å lage en samlet rettspolitisk drøftelse av hvor vid pantsettelsesadgangen bør være.

Som kjent har jeg forelest i panterett i Tromsø siden 1988. 1 mine forelesninger pleier jeg å gi en oversikt over de hensyn som gjør seg gjeldende ved fastleggelsen av hvor vid pantsettelsesadgangen bør være, men jeg gir ikke mer enn en oversikt, og den oversikt jeg gir, pleier jeg å gi forholdsvis tidlig i forelesningsrekken. Ved gjennomgangen av gjeldende rett pleier jeg ‑ på de steder jeg synes det passer ‑ å vende tilbake til de rettspolitiske betraktningene jeg har gitt innledningsvis. Men også om man legger til grunn at studentene har tilegnet seg mine forelesninger, fremstår oppgaven som krevende.

Som sagt har jeg i min kommentarutgave flettet rettspolitikken inn i fremstillingen av gjeldende rett. Av steder i fremstillingen hvor man kan rinne momenter for å besvare oppgaven, nevner jeg særlig s. 46 (generelt), s. 222 (driftstilbehørspant), s. 301‑302 (varelagerpant) og s. 417‑418, jf. s. 422, jf. s. 426‑427 (factoringpant). I forhold til salgspant blir rettspolitiske betraktninger behandlet blant annet på s. 316, 318, 319, 320, 324, 326‑327 og 352.

Som det fremgår av det jeg har sagt, mener jeg at denne oppgaven generelt er meget krevende. Ut fra pensumsituasjonen i Tromsø er den for Tromsøstudentene i tøffeste laget.