Sensorveiledning

Teori 3

"Om hevning av kontrakter når ingen av partene er konkurs"

I Oppgaven berører sentralt kontraktsrettslig stoff: Pensumdekningen er god: Jo Hov:

Avtalebrudd og partsskifte, s 21-26 om mislighold, s 63-90 om ulike typer mislighold og s 110-136 spesielt om hevning. Dette må få betydning ved karakterfastsettelsen

II Disponeringen kan skje på flere måter. Jeg vil i mitt forslag til løsning, forsøke å knytte kommentarer til steder hvor jeg ser for meg en annen måte å disponere på. Etter min mening faller oppgaven naturlig inn i en innledning og en hoveddel som består i en vilkår- og en virkningsdel.

III Innledning

A) Forklaring av oppgaveteksten

Det vil være naturlig å starte med å forklare hva som ligger i "hevning av kontrakter nemlig at kreditor opphever partenes gjensidige rett og p1ikt til å oppfylle avtalen in natura på grunn av et kontraktsbrudd. Siden hevning gjelder selve hovedforpliktelsen er det ikke adgang til samtidig å kreve oppfyllelse eller retting, men selve avtaleforholdet bortfaller ikke. Det vil således være adgang til å kreve erstatning for lidt tap.

Det er mulig noen her vil la seg friste til å gå inn på en drøftelse av hevning ex tunc og hevning ex nunc, for å belyse nærmere hva som ligger i hevingsinstituttet. Etter min mening faller dette mer naturlig inn under virkningsdelen. Er noe usikker på hvilken betydning dette skal ha for karakterfastsettelsen. Om det blir omfattende, må det føre til noe trekk, da dette fort kan bli uskjønnsomt i en innledning.

Det kan gjerne knyttes noen kommentarer til begrepsbruken vedr partene i avtalen: Naturalkreditor - den som er berettiget til naturalytelsen, f eks en kjøper. Naturaldebitor - den som er forpliktet til å yte naturalytelsen. Pengedebitor - den som er forpliktet til å betale penger (naturalkreditor). Pengekreditor - den som er berettiget til pengene (naturaldebitor).

Det vil videre være naturlig å presisere forutsetningen for å bruke misligholdsbeføyelsen hevning: Det må foreligge kontraktsbrudd. Vurderingen av dette faller i to ledd. Det må for det første konstateres en oppfyllelsessvikt ved å sammenholde det som har skjedd med det som skulle skje i henhold til avtalen Her kan man gjerne nevne typer av oppfyllelsessvikt, så som helt uteblitt levers av ytelsen, forsinket levering og mangelfull ytelse. For det andre må oppfyllelsessvikten ikke kunne føres tilbake til forhold som kreditor har risikoen for.

Etter min mening hører det med til oppgaven å redegjøre for dette, men å gå nærmere inn på det må anses uskjønnsomt. Når det gjelder disponering, kan dette alternativt plasseres før man begynner å drøfte hovedvilkåret om vesentlig kontraktsbrudd.

B) Hensyn bak hevningsinstituttet

Heving betegnes ofte som en "gjensidighetsbeføyelse", som skal ivareta hensynet til likevekt i kontraktsforholdet. "Når den berettigede ikke får det han skal ha etter avtalen, så skal han kunne komme seg ut av avtaleforholdet, og kunne inngå en ny avtale med en som presumptivt kan oppfylle den", jfr Hov s 112.

I tillegg bør prevensjonshensynet nevnes. Når debitor vet han kan bli møtt med et hevningskrav som vil kunne ramme han hardt, vil han anstrenge seg for å oppfylle kontraktsmessig.

Hevning kan også innebære en sikkerhetsrett for kreditor mot å måtte avstå vederlaget uten å få kontraktsmessig ytelse.

C) Rettslig grunnlag/ hjemmel for hevning

At kreditor på visse vilkår har adgang til å heve en kontrakt som følge av mislighold må kunne sies å følge av alminnelige kontraktsrettslige prinsipp, som har kommet til uttrykk gjennom flere Høyesterettsdommer og kontraktsrettslig lovgivning, jfr f eks kjI §§ 25 og 39, hvtjl §§ 15 (1) og 43, husll §§ 14 (4) og avhl §§ 4-3, 4-13 og 5-3 (1).1

D) Hovedvilkår for hevning/ begrunnelse for dette

Hovedvilkåret for å kunne heve, er at misligholdet utgjør et vesentlig kontraktsbrudd. Begrunnelsen for dette er at hevning vil kunne ramme debitor hardt .Dette gjelder særlig der ytelsen er spesielt tilvirket for kjøperen, noe som har fort til et skjerpet krav ved tilvirkningskjøp. Vesentlighetskravet har kommet til uttrykk i de ovennevnte lovbestemmelser, men må antas å følge av alminnelige kontraktsrettslige prinsipp.

E) Avgrensning

Oppgaven selv avgrenser mot hevningsadgangen i en konkurssituasjon. Oppgaven avgrenser ikke selv til å gjelde kun naturalkreditors adgang til å heve. En slik avgrensning fra kandidatenes side, må anses uskjønnsom, den vil i hvert fall kreve en meget god begrunnelse. Hevningsadgangen bør derfor drøftes både ut fra naturalkreditors side og pengekreditors side.

F) Den videre fremstillingen kan disponeres på flere måter. Den hovedinndelingen jeg har valgt er

- vilkår for hevning

- vesentlig kontraktsbrudd

- reklamasjon

- virkninger av hevning

Det kan hende noen kandidater vil velge å disponere hoveddelen etter ulike kontraktstyper, evt å ta utgansgpunkt i kjl og trekke paralleller til annen lovgivning underveis. Dette kan være hensiktsmessig, men her må man være oppmerksom på risikoen for dobbeltbehandling. Imidlertid må det være et poeng å fortløpende få frem likheter og forskjeller i ulike kontraktstyper. Dette kan etter min mening på en hensiktsmessig måte gjøres ved å illustrere de ulike momenter i vesentlighetsvurderingen med eksempler fra ulike kontraktstyper.

IV Hoveddel

A) Kravet til vesentlig kontraktsbrudd

Det bør presiseres at det må foretas en konkret og sammensatt helhetsvurdering, hvor en rekke momenter er relevant å ta i betraktning. Disse momentene er dels utledet av Høyesterettspraksis og dels av forarbeider til kontraktslovgivningen.

Momenter det er relevant å ta i betraktning:

1 Utgangspunkt bør/kan tas i størrelsen på avviket fra riktig oppfyllelse. At det kreves vesentlig mislighold må medføre at ikke ethvert avvik skal gihevningsadgang.

2 Adgang til kumulasjon: hvis det inntreffer flere kontraktsbrudd i sammenheng, kan disse kumuleres i vesentlighetsvurderingen.

3 Misligholdets betydning for kreditor: vurderingstemaet er hvorvidt misligholdet har et slikt omfang eller karakter at det er rimelig at kreditor fårkomme ut av avtaleforholdet.

4 Individuelle forhold hos kreditor/ innsiktsrekvisiten:

Individuelle subjektive forhold hos kreditor, som fører til at misligholdet rammer han hardere enn en "gjennomsnittlig" slik kreditor, må være synbar for debitor for at de skal kunne påberopes.

Det motsatte må også gjelde: hvis denne kreditor må antas av debitor å tåle mer av mislighold enn "gjennomsnittskreditoren", taler dette mot vesentlig kontraktsbrudd.

5 Årsaken til kontraktsbruddet: hvis debitor er å bebreide, er det mindre betenkelig å tillate hevning. Dette gjelder særlig der det er utvist grov skyld. Dette må sees i sammenheng med den belastning det kan være for kreditor å fortsette et avtaleforhold med en kreditor som har opptrådt klandreverdig.

6 Hevningens betydning for debitor. Det må også tas hensyn til i hvilken grad debitor blir skadelidende ved en hevning av kontrakten. Her bør kandidatene nevne det skjerpede vesentlighetskrav ved tilvirkningskjøp, jfr kjI § 26. Som et eksempel fra rettspraksis, nevner pensum Kuredommen, jfr Rt 1922 s 308,hvor det ikke var adgang til å heve en kontrakt om levering av en transformatorstasjon ved forsinkelse, blant annet på grunn av "kurant omsættelighet". Hvis det på den annen side ikke er noe påviselig tap for debitor. taler dette for hevning.

7 Andre misligholdsbeføyelser: Hvis kreditor er hjulpet med andre misligholdsbeføyelser, f eks prisavslag og erstatning, kan dette tale mot vesentlig mislighold.

8 Andre momenter: jeg har forsøkt å nevne de momenter jeg finner mest aktuelle i vesentlighetsvurderingen. Siden det skal foretas en konkret helhetsvurdering, kan det ikke utelukkes at kandidatene vil komme på flere, hvilket i utgangspunktet er positivt.

For eksempel kan bestemmelser om nach-frist nevnes, men slike besremmelser må anses å være positivrettslige, jfr kjl § 25, 39 og 55 og avhl § 4-3 (2) og 5-3.Det er også relevant å nevne/ drøfte vilkårene for antesipert mislighold. Det samme gjelder kravet til skriftlig varsel om å rette forholdet innen en rimelig frist i entrepriseavtaler.

Momentene redusert eller skjerpet hevningsterskel, kan som jeg har prøvd å få frem ovenfor , komme til uttrykk gjennom drøftelsen av de enkelte momenter i vesentlighetsvurderingen (f eks ved svik og i tilvirkningskjøp). Det må også la seg forsvare å nevne disse som et eget punkt. Pensum tar opp dette som et c avsnitt se s 120.

B) Kravet til reklamasjon

På et eller annet tidspunkt bør man nevne/ drøfte reglene for reklamasjon, siden dette kan ses på som vilkår for å kunne heve en kontrakt, synes jeg det er naturlig å ta det opp her. Et annet sted vil også kunne være hensiktsmessig, f eks før vesentlighetsdrøftelsen eller helt til slutt.

Kandidatene bør få frem at for å heve for noen kontraktstyper, for noen typer mislighold, er det krav til så vel nøytral som spesiell reklamasjon. Hensynene bak reklamasjonsregler bør nevnes, så som lojalitetshensyn, mulighet for å avverge et hevningskrav ved f eks omlevering og hensynet til at bevis svekkes etterhvert som tiden går.

Å gå detaljert inn på de enkelte lover som regulerer reklamasjon kan for fort for langt. Kjøpslovens regler bør nok nevnes. Samt det forhold at debitors grove uaktsomhet kan føre til at det ikke løper noen reklamasjonsfrist.

C) Kravet til at avtalen ikke må være oppfylt

Kandidatene bør se problemstillingen som reiser seg når en av partene har oppfylt sin del av avtalen. Dette kan medføre at han selv mister retten til å kreve hevning.

Retten til å heve på grunn av mislighold av annet enn pengeforpliktelser:

Her er regelen at oppfyllelse i penger ikke hindrer hevning med krav på å få et tilsvarende beløp tilbake.

Retten til å heve på grunn av betalingsmislighold:

Denne retten, f eks selgers rett til å heve, kan gå tapt når oppfyllelse har funnet sted:

Betaling av kjøpesummen -se kjl § 59 og avhl § 5-7 (1), hvoretter selger må reklamere for å beholde hevningsretten. Det bærende hensyn bak regelen, at selger da jevnt over vil ha liten grunn til å heve, siden han har fått betaling, må kunne lede til at samme regel kan anvendes utenfor de lovregulerte tilfeller.

Oppfyllelse av egen ytelsesplikt - selgeren kan miste hevningsretten ved selv å oppfylle, jf kjl § 54 (tingen overtatt), avhl § 5-3 (4) og bofl § 57 (2) (faktisk rådighet er overtatt eller skjøte er tinglyst). I håndverkertjenester kan håndverkeren heve for den del av tjenesten som står igjen, jfr htjl § 43 (1). Det samme gjelder etter bofl § 58 (1) for entreprenøren.

Unntak fra denne regelen kan nevnes og begrunnes:

Kjøper avviser tingen (kjl § 54 (4), det er tatt forbehold om heving (må oppfylle kravene til salgspant, jf pl § 3-14 flg.), kårytelser (avhl § 5-3 (4).)

D) Virkninger av hevning:

Plikten til å oppfylle faller bort, kjl § 64 (1).

Tilbakelevering av det mottatte kjl § 64 (2)

Avkastning og renter (aksjeutbytte eller "borgelige frukter" - kuas kalv), kjl § 65.

Vederlag for vesentlig nytte (brukt en bil og spart transportutgifter) kjl § 65.

Hevning ex tunc ("retroaktiv'') eller ex nunc (kun med virkning fremover):

Ex tunc: normalreaksjon ved kjøp, kjl § 64 (1) og avhl § § 4-t (1).

Ex nunc: normalreaksjon etter bofl § 21(3), i husleieforhold, arbeidsforhold (aml § 66), ved håndverkertjenester (hvtjl § 15 (2) 1. pkt og § 26 (2) 2. pkt.

Unntak: bofl § 21 (3) ex tunc kan kreves, hvtjl § 15 (2) 2. pkt., og § 26 (2) 3. pkt., pakkereisel § 6-3 (l) -skjerpet hevningsterskel "formålet med tjenesten blir-vesentlig forfeilet".

Hevning forutsetter at tilbakeføring er mulig, kjl § 66 (1), avhl § 4-3 (3). dette kan også behandles som et vilkår for hevning.

En kjøper kan bare heve dersom han kan gi tilbake det han har fått i samme stand og mengde. Begrunnelse: ytelse mot ytelse prinsippet gjelder også ved hevingsoppgjøret

Unntak i kjl § 66 (1) a-c og (2) og avhl § 4-3 (3), unntakene bør forklares og begrunnes.

IV Bedømmelse

Kandidatene skal testes i om de har forstått hva som ligger i misligholdsbeføyelsen hevning. Innledningsvis bør denne beføyelsen forklares, plasseres og hjemles. Det bør også innledningsvis redegjøres for de bærende legislative hensyn. Forutsetningen kontraktsbrudd bør også kort presiseres innledningsvis.

Jeg har nå lest alle besvarelser, og det er store variasjoner med hensyn til det nevnte. Relativt mange begir seg ut på omfattende utlegninger om når det foreligger mangel og forsinkelse. Dette kan fort bli nokså uskjønnsomt. Det er også tendenser til upresise forklaringer av "hevning" og flere kandidater får ikke frem hensynene bak reglene om hevning.

Kjernen i denne oppgaven er vesentlig kontraktsbrudd. Også her er det store variasjoner å se. Et gjennomgående trekk er at denne delen er forholdsvis tynn hos mange. Flere kandidater får ikke frem at dette er kjernen i oppgaven, og noen presenterer enkelte momenter sporadisk uten å forklare nærmere betydning av dem. Dette har ført til relativt store: trekk. På den annen side har de kandidater som presenterer og forklarer sentrale momenter fått uttelling for det.

Disponeringen varierer også. Det mest hensiktsmessige og som er egnet til å vise forståelse og oversikt, er nok å ta en felles drøftelse av vesentlighetskravet og i denne få frem likheter og forskjeller mellom ulike typer kontrakter. De som har gjort dette har fått uttelling. På den annen side ser man at svakere kandidater disponerer etter type mislighold (mangel/forsinkelse) og/eller type kontrakt/lovgivning og /eller om det er realkreditor eller realdebitor som krever hevning. Sistnevnte måte er lite heldig da den fort kan føre til gjentakelser og at fremstillingen av vesentlighetskravet blir oppstykket og besvarelsen som sådan lite oversiktlig. Dette her i enkelte tilfeller ført til betydelig trekk. Særlig der hvor det kan spores manglende kunnskap og forståelse- Dette har i flere tilfeller gitt besvarelser preg av tilfeldige funn og oppramsing av lovtekst.

Når det gjelder resten av besvarelsen må det legges vekt på om de sentrale problemstillinger er sett og tilstrekkelig drøftet. Hos noen får også dette preg av mer eller mindre tilfeldige funn og oppramsing av lovtekst. Dette viser ikke særlig forståelse og har ført til trekk.

V Karakterfastsettelse

Oppgaven gir rik anledning til å skille ut de beste kandidatene og de svakeste.

For å bestå bør det kreves at kandidatene ser at det sentrale i denne oppgaven er vesentlig kontraktsbrudd, herunder presenterer og forklarer de sentrale momenter som er relevante for denne vurderingen. I tillegg bør de mest sentrale virkninger av hevning forklares. Kandidater som ikke ser og får frem dette, har etter min mening meget små sjanser til å bestå, men helt umulig er det kanskje ikke?

For å få laud må det videre kreves en viss forståelse og oversikt. Hvor på skalaen man havner er avhengig av om man har sett sentrale problemstillinger og viser forståelse. Dette kan for eksempel komme til syne ved bruk av eksempler, gjerne fra rettspraksis. Av betydning er også om man får frem likheter og forskjeller mellom ulike kontrakstyper, og begrunnelse for disse. En oversiktlig disposisjon må også ha betydning.

Mye avhenger nok likevel av hva kandidatene får frem i vesentlighetsdrøftelsen.

Sensorveiledningen er ikke ment å gi en uttømmende presentasjon av oppgavens innhold, og det kan godt være momenter jeg har oversett.

Tromsø, 15.12.1999