SENSORVEILEDNING - PRAKTIKUM

3 AVD HØST 1999 - TROMSØ

Veiledningen er utarbeidet etter at oppgavene ble forfattet, men uten å ha lest besvarelsene. Utkast er forelagt og gjennomgått.

Oppgave I

Karis hovedkrav er at Peder skal betale 70 000 kroner med tillegg av renter. Det er ikke diskutabelt at Peder rent faktisk skylder beløpet iht avtalen dem i mellom. Oppgaven var ikke ment å skulle legge opp til drøftelse, av det underliggende avtaleforhold. Imidlertid er det flere kand som problematiserer omkring Peders etterfølgende opptreden når han forgjeves anfører at han har valgt å skifte til avtalens alternativ to.

Dette må imidlertid kunne settes greit på plass. Peder og Kari står overfor valget mellom to alternativer, og har klart valgt alternativ 1. Han forholder seg til dette ved å innbetale hele første avdrag og deler av andre avdrag. Selv om kand ved denne eksamen ikke har har avtalerett i egentlig forstand, må det kunne forventes at de behersker denne problemstillingen. Resultatet må bli at Peder ikke ensidig - og med virkning for Kari - kan endre alternativ i etterhånd. Det er åpenbart at det ikke foreligger noen endringsavtale. Hvis noen skulle finne på å drøfte bristende forutsetninger, må det kunne legges til grunn at det som brister er betalingsevne Peder har - som enhver annen kontraktpartner hvis avtale er inngått uten finansielle forbehold - egenrisiko for eventuell pengemangel. Dette er basal kontraktrett som også gjenfinnes i kjøpsretten noe kand skal ha god kunnskap om.

Kandidatene har ikke hatt avtalerett i streng forstand. Dette fordi fagkretsen ble lagt om, og dette kullet falt mellom to stoler. Likevel bør de etter vår mening ha tilstrekkelig kunnskap til å drøfte spørsmålet om Peder fritt kunne velge et annet alternativ, dog slik at dette må hensyn tas ved vurderingen.

Det første tvistespørsmålet er hvorvidt fordringen på 70 000 kroner er bortfalt som foreldet etter lovens hovedregel om 3 års foreldelse jf foreldesesloven (fl) § 2.

Kand bør vel først drøfte spørsmålet om foreldelsesloven (fl) får anvendelse på denne fordringen, jf fl § 1. Dette bør være relativt great, og ikke avstedkomme så store problemer.

Foreldelsesfristen for denne fordringen er 3 år, jf fl § 2. Fristen regnes fra den dag Kari tidligst hadde rett til å kreve oppfyllelse, jf fl § 3 nr 1. Forfallsdag var avtalt for den siste terminen til 30 oktober 1994. Misligholdsalternativet i § 3 nr 2 er ikke aktuelt, og heller ikke de øvrige bestemmelser.

Peders anførsel om friststart på tidspunktet for avtaleinngåelsen kan klart ikke føre frem, og bør nokså kort avvises.

Etter hovedregelen var altså fordringen i utgangspunktet foreldet den 30 oktober 1997 - tre år etter siste forfall. Fristavbrytelse ved uttak av forliksklagen datert 20 oktober 1998, jf fl § 15 annet ledd bokstav a, kom først nesten ett år etter utløpet av treårsfristen. Peder har altså rett i at fristavbrytelse ved forliksklage var for sent i forhold til dette.

Kari anfører imidlertid subsidiært at Peder - før utløpet av foreldelsesfristen - erkjente fordringen, og at han derfor fortsatt hefter. En fordring kan avbrytes ved at fordringshaver uttrykkelig eller ved sin handlemåte erkjenner forpliktelsen, jf fl § 14. Avgjørende antas å være hvordan skyldnerens opptreden med rimelighet kan oppfattes av fordringshaveren, hvilket beror på en samlet vurdering av alle relevante forhold, se Kjønstad/ Tjomsland foreldelsesloven (1983) særlig side 107. Lovbestemmelsen forstås i samsvar med den tilsvarende bestemmelse i den gamle lov, se Ot prp nr 38 (1977-78) særlig sidene 143-147. Peder henvendte seg til Kari i brev av 23 februar 1996, hvor han fremholdt ulike anførsler. Setningen om at "...er det svært usikkert når du kan få resten av pengene som mangler i følge avtalen vår av 1994", forstås å henvise til det skyldige siste avdrag og resten av det andre avdrag etter skifteavtalen. Dette må særlig bygges på Karis gjentatte purringer og krav om at han måtte betale det han skyldte, samt på brevets henvisning til at "har du bare mast på dine penger" og at "du har vitterlig fått 80 000 kroner". Ordlyden taler for at Peder mener å erkjenne eksistensen av fordringen, altså det skyldige restbeløp på 70 000 kroner. Sitatet kan videre forstås slik at det bare skaper usikkerhet om nårtid Kari kan forvente å få sine resterende penger, og ikke om fordringens eksistens eller berettigelse. Faktum forut for brevet underbygger at Peder stadig forsøkte å få utsatt betalingstidspunktet, og ikke bestred fordringen som sådan. Peder betalte 30 000 kroner av annen termin etter Karis påtrykk. Etter min mening skaper Peders utsagn og holdning for øvrig klare forventninger hos Kari om at hun ville få sine penger, men at tidspunktet var noe usikkert. Det kan føres argumenter mot Peders erkjennelse.

Hans valg, eller i alle fall uttrykte valg, av alternativ 2 i skifteavtalen - viser med all mulig tydelighet at han nettopp ikke vil betale Kari det han skylder i henhold til alternativ 1. Selv om Peder rent avtalerettslig ikke kan bygge rett på sitt skifte i avtalen, viser det at han vegrer oppgjør, noe som vanskelig kan sies å være en erkjennelse. Brevets ordlyd skaper tvil omkring hva Peder egentlig mener. Det veier en del, at Peder tross alt betalte ytterligere 30 000 kroner etter at Kari presset på. På den annen side foretok han siste betaling 2 november 1994, mer enn 3 år før forliksklage ble tatt ut. Brevet som må tolkes ble skrevet over ett år etter siste betaling. Tidsmessig kan Peder hatt mulighet til å ombestemme seg med hensyn til betalingsvilje etter at han betalte deler av andre termin.

Ordlyden i fl § 14 kan, hensett til faktum, skape rom for drøftelser i begge retninger. Ordlyden gir kun veiledning, og det kreves at kand anvender bruker oppgaveteksten til å drøfte vilkåret "uttrykkelig eller ved sin handlemåte erkjenner" sett i forhold til at Peder rent faktisk betalte noe av kravet ved forfall og senere etter påtrykk. Ulik vektlegging av Peders utsagn kan lede til andre løsninger, noe som - alt avhengig av drøftelsens innhold - bør aksepteres.

Etter min mening bør begge løsninger kunne aksepteres avhengig av drøftelsen jf ovenfor.

Kari anfører videre under dette punkt at Peders opptreden og uttalelser etter uttak av forliksklage i alle fall var egnet til å avbryte foreldelse. Om dette vises til at anbefalt litteratur (Bergsåker, pengekrav) er meget knapp, og nærmest i en eneste linje slår fast at slik etterfølgende erkjennelse uansett må tilfredsstille kravet til et selvstendig dispositivt utsagn, i seg selv egnet til å skape en forpliktelse for Peder. Kjønstad /Tjomsland er mer nyansert. Det er forelest over temaet avbrudd ved erkjennelse.

Uansett løsning må kand drøfte virkningen av en slik avbrutt foreldelse, jf fl § 20, og komme til at det da løper en ny frist på tre år, som klarlig vis er avbrutt ved Karis forliksklage.

Hvor i drøftelsen kand velger å ta opp spørsmålet om fordringen er gått over til å bli et regulært 1ån, og derved regulert av fl § 5 annet ledd, første punktum, er en smakssak- Spørsmålet må uansett drøftes, og kand vil snart finne problemer med å definere et lån. Her er lovteksten en smule veiledende idet den viser til at renter er positivt unntatt. Dette henspeiler på noe annet enn en ren betalingsutsettelse. Det er sikker rett at betalingsutsettelser eller annen kredittgiving ikke i denne forbindelse anses som lån. Derimot kan det ikke kreves av en fordring for at den skal være et lån, at den er inngått ved bruk av gjeldsbrev eller med en profesjonell långiver, jf bestemmelsen for øvrig. Sentralt er imidlertid at det som typisk kjennetegner lån: overføring av penger fra långiver til låntaker, med tilhørende plikt til tilbakebetaling i henhold til avtale, mangler totalt. Løsningen må her være at Karis innsigelse avvises som grunnløs fordi faktum samlet gir klare holdepunkter for å kunne si at Kari har ment å innvilge betalingsutsettelse, snarere enn regulært pengelån. Hun hadde allerede ved flere anledninger gjort nettopp det.

Hovedkonklusjonen vil måtte gå ut på at fordringen enten er- eller ikke er foreldet. Hva kand kommer frem til avhenger av drøftelsen, hvor særlig spørsmålet om vurdering av Peders utsagn i forhold til fl § 14 kan lede til ulike løsninger. De øvrige spørsmål oppgave reiser bør ikke lede til andre resultater enn det jeg har gjennomgått ovenfor.

Enkelte kand tar opp spørsmålet om Karis krav på forsinkelsesrente har rettslig holdbar hjemmel. Det blir påpekt at forholdet etter sin art ikke faller inn under lov om forsinkelsesrenter idet kravet ikke er formuerettslig. Jeg vil mene at det ikke uten videre kan legges til grunn at kravet ikke faller inn under lov om forsinkelsesrenter. Rett nok har det bakgrunn i felleseieskiftet men det er etter sin art et avtalerettslig krav nedfelt i en avtale - og således "formuerettslig" Krav som regulært faller utenfor lovens anvendelsesområde vil vel typisk være de krav en ektefelle regulært vil ha mot den annen ipso jure, jf eksempelvis vederlagskrav, forloddskrav, bidagskrav med videre. Lovens forarbeider, sml NOU 1974:54 side 46, nevner skillet mellom formuerettslige og familierettslige krav, dog slik at avtalekrav ikke nevnes spesielt. Kirsti Strøm Bull tar ikke opp problemstillingen i sin bok om avtaler mellom ektefeller. men hun drøfter og kritiserer på annet grunnlag sondringene som fra tid til annen gjøres mellom formuerettslige og- familierettslige krav, op.cit side 301 flg. Spørsmålet får henge i luften og skape litt utfordring til drøftelsene.

Oppgaven er for deler relativt enkel, men krever at kand har god oversikt over faktum derunder datoer og hovedreglene i foreldelsesloven. Oppgaveteksten gir mye svar på store deler av spørsmålene, og anvendt riktig burde de fleste komme i mål.

Oppgave II

Faktum i denne oppgaven er kort og presist. Det kan ikke tolereres at kand forsøker å "dra" i faktum for å finne løsninger. Det store spørsmålet er hvem som eide bilen på tidspunktet for utlegg. Det springende punkt vil være om overdragelsen har funnet sted. Oppgave åpner også for en subsidiær drøftelse av interesselæren (i hvem sin interesse bilen berodde hos verkstedeieren).

Den sentrale litteratur her er Lilleholt "Godtruerverv og kreditorvern", se tredje utgave side 190 flg.

Bilen ble betalt kontant av Ole Vold. Spørsmålet er om den ble 'overlevert ' til ham, og at han derved oppnådde rettsvern mot Peders kreditorer. Av rettspraksis nevnes, Kudommen i Rt 1910 231 og jernskrapdommen Rt 1912 263, som begge er omtalt hos Lilleholt , hvor han fremholder at disse dommene i seg selv ikke løser spørsmålet.

Overlevering av gjenstanden er hovedregelen og utgangspunktet ved erverv av løsøregjenstander. Peder satte selv bilen på verksted og han og Ole avtalte salget mens den stod der. Noen overlevering i rette forstand foregikk altså ikke for utlegget ble tatt. Ole tok ikke bilen i bruk selv, og han hadde den ikke i sin besittelse -rent bokstavelig.

Det må imidlertid kunne legges til grunn at rådigheten over bilen gikk over fra Peder til Ole ved salget. Avtalen ble overfor Peder fullbyrdet ved at han fikk oppgjør. Ole kunne derved fritt råde over bilen, og gjorde dette ved å inngå en reell avtale med verkstedeieren. Det må være på det rene at også verkstedeieren anså Ole som rette vedkommende eier, og handlet deretter. Videre må det, ut fra verkstedeierens kunnskap og selvstendige rolle i dette forholdet, kunne trekkes den slutning at Peder ikke rettsgyldig kunne kreve å få bilen utlevert fra verkstedet til seg selv. Jeg viser her til Lilleholt side 190, hvor det fremholdes at i den grad overlevering er et vilkår for kreditorvern, er det tilstrekkelig at (her) Peder mister rådigheten over bilen. Erveren trenger ikke selv å ha fått rådigheten, sml parallellen i pantelovens regler om håndpant i løsøre § 3-2 annet ledd, jf Rt 1988 1327. Likt med overlevering regnes også melding til tredjemann som sitter med tingen, jf parallellen i panteloven § 3-2 tredje ledd.

Uansett må det kunne legges til grunn at arrangementet er etablert i Oles interesse. Han skulle reise bort, og hadde behov for at bilen ble tatt vare på. Denne forvaringen skulle det ytes "vederlag" for i den form at verkstedeieren fikk bruksrett i den tid Ole var bortreist. Noen selvstendig posisjon i denne drøftelsen kan jeg ikke se interesselæren kan ha. fordi det under ingen omstendighet kan reises spørsmål om arrangementet eventuelt skulle være i Peders interesse, eller for øvrig om Peder - ut fra faktum - skulle ha noen som helst innflytelse på denne prosessen. Annerledes hvis bilen ikke hadde vært fullt betalt, og/eller den var i Peders besittelse, noe som kunne åpne for drøftelser i retning av ku- og jernskrapdommen.

Etter min mening må det kunne slås, fast at avtalen var gjennomført mellom Peder og Ole, rådigheten var gått over på Ole, det var i hans interesse bilen fortsatt berodde hos verkstedeieren og denne varetok Oles interesse mot "vederlag". Det kan ikke ha noen betydning om Ole rent faktisk har kjørt bilen etter kjøpet.

Konklusjonen må være at bilen i relasjon til reglene om kreditorekstingsjom er overlevert til Ole Vold, og at Lars Holm derved ikke kan to utlegg i den til sikring av sitt krav mot Peder Ås..

Oppgave III

a) Rettsvernsspørsmålet.

Det foreligger i dette tilfellet en cesjon (sikringscesjon) i forholdet mellom Helg AS og banken.

Reglene om rettsvern i gjeldsbrevlovens §§ 25-29 er forutsatt å komme direkte til anvendelse.

Panteloven § 4-9 om avhendelse i sikringsøyerned viser derfor ikke til §§ 4-6 eller 4-6 tredje ledd.

I forholdet mellom debitor cessus (reisearrangøren) og cesjonaren (banken) er melding i henhold til sin notifikasjon rette mottaker av betaling ved forfall av den transporerte fordring. Dette forholdet skaper etter min mening ikke noen problemer.

Den neste transporten, fra Helg AS til Yrke AS, kolliderer ikke med overnevnte sikringssesjon idet den siste transporten forbeholder bankens rett som best prioritert. Også her ble reisearrangøren notifisert. I forhold til debitor cessus oppstår intet problem.

Ved forfall av Helg AS' fordring mot reisearrangøren, utbetales denne i sin helhet til banken i kraft av den allerede notifiserte transporten. Derved oppstår spørsmålet om rettsvern for transporten av restbeløpet, etter bankens oppgjør av sin fordring, til Yrke AS.

Reisearrangøren kan bare med frigjørende virkning betale til banken. Notifikasjonen overfor denne i relasjon til den andre transporten mellom Helg AS og Yrke AS har derfor ingen betydning. Det er hos banken plikten til å videreformidle restbeløpet oppstår etter avregning. For dette restbeløpet, etter at banken har dekket inn sitt tilgodehavende, oppstår det derfor en ny debitor cessus, nemlig banken. Banken er ikke direkte notifisert ved noen melding fra Helg AS eller Yrke AS. Yrke AS kan derfor ikke uten videre påberope rettsvern på dette grunnlag, jf gjeldsbrevloven § 29 første ledd.

Banksjefen hadde imidlertid fått underhånds kunnskap om transporten i samtale med reisearrangøren. Det avgjørende spørsmålet blir derfor om banksjefens tilfeldige underhånds kunnskap avhjelper den manglende: notifikasjon fra Helg AS eller Yrke AS før transporten. Ut fra ordlyden i gjeldsbrevloven § 29 første ledd, jf pantelovens tilsvarende bestemmelse § 4-5, må det være rimelig klart at tilfeldig kunnskap ikke holder som notifikasjon. Særlig gjelder dette om en ser hen til reglenes karakter av rettsvernsregler hvor det vil være minst en rett som må vike. Hvordan cedenten eller cesjonaren oversender meldingen til cessus er uten betydning. I dette tilfellet er ikke reisearrangøren avsender av en slik notifikasjon som kan skape rettsvern og avverge kreditorbeslag, jf gjeldsbrevloven § 29 første ledd if, jf dekningsloven § 2-2.

Oppgaven reiser på dette punkt mange problemstillinger og stiller nokså store krav til kontroll over både panteretten og pengekravsretten. Kand gis en mulighet til å vise en rik forståelse for hensynene bak rettsvernsreglene, noe som kan gi gode drøftelser.

b) Omstøtelse.

Kravet om omstøtelse retter seg ikke mot sikringscesjonen mellom Helg AS og banken. Problemstillingen blir derfor hvorvidt Helg AS' etterfølgende transport til Yrke AS kan omstøtes, hvilket forutsetter motsatt løsning av rettsvernsspørsmålet enn det jeg har antydet ovenfor i pkt a). Sentrale bestemmelser vil her være dekningsloven § 5-5 om ekstraordinær betaling jf særlig fjerde ledd. Omstøtelse på subjektivt grunnlag kan også være aktuelt fordi Helg AS og Yrke AS har samme eier og leder.

Det første som må avgjøres er om disposisjonen er foretatt innenfor omstøtelesfristen jf dekningsloven § 5-5 første ledd, jf § 1-2 om beregning av fristdag. Oppgaven har ingen eksakte angivelser om tidspunktet for transporten, annet enn at det synes som om den er fortsatt etter-eller i forbindelse med de store gjeldsopparbeidelser som kulminerte 5 januar 1999. Derved er det lite grunnlag for å drøfte 3 månedersfristen, og kand inviteres til å drøfte § 5-5 annet ledd, jf § 1-5 nr 3. Selskapene må, ut fra sin eierstruktur, måtte sies å være nærstående. Omstøtelse kan derfor skje innenfor 2 år forut for fristdagen, som var den 1 mai, jf § 1-2 første ledd, hvilket bør holde i dette tilfellet.

Forutsatt disposisjonen er foretatt innen fristen, må det avgjøres om betalingen i og med transporten er å anse som ekstraordinær. Det bemerkes at forholdet rammes av § 5-5 uansett om transporten til Yrke AS bare kan anses som en overdragelse i sikringsøyemed, jf § 5-5 fjerde ledd.

Det må kreves at kand drøfter bestemmelsens ulike vilkår i relasjon til faktum, og klart får frem skillet mot ordinær betaling. Det er ikke noe tema hvorvidt fordringen Yrke AS hadde på Helg AS var reell, like så lite som det er noe problemstilling knyttet til vilkåret om betaling før tiden. Derimot tyder faktum på at tidligere oppgjør av mellomregningskonto er foretatt med penger.

Som nevnt kan omstøtelse også tenkes drøftet etter dekningsloven § 5-9, men uten at oppgaven gir andre opplysninger til denne drøftelsen enn at selskapene hadde felles eier/styreformann og daglig leder. Dog kan det nok utledes en del hva angår Helg AS' solvens når en ser hen til behovet for mellomregningskonto og den relativt betydelige gjeld som var opparbeidet. Det at konkurs ble begjært og åpnet fem måneder etter siste betaling Yrke AS gjorde på vegne av Helg AS, tyder på at skyldnerens (Helgs) økonomiske stilling var svak eller ble alvorlig svekket ved transporten til Yrke AS. På den annen side vet vi ikke noe om de øvrige kreditorers stilling eller om det var andre forhold som påkalte karakteristikken utilbørlig. Så lenge Yrke As faktisk hadde rett til oppgjør og det ikke er noe som tyder på at dette er skjedd i all hast før en konkurs, lander vi tilbake i § 5-5 om ekstraordinære betalingsmidler. Etter min mening vil "spesialbestemmelsen" i § 5-5 måtte overskygge § 5-9. Mye avhenger av kands drøftelse, derunder at en avstår fra spekulasjoner i faktum. Det at problemstillingen reises, men at man så påpeker svakheten i vurderingsgrunnlaget bør - etter min mening - gi god uttelling.

Tromsø 9 desember 1999