Sensorveiledning - Cand. jur.- eksamen, 3. avdeling. Universitetet i Tromsø, V-2000, Teori nr. 1.

ENDELIG VERSJON

 

Oppgavetekst: Gi en sammenlignende fremstilling av reglene om omstøtelse

på objektivt og subjektivt grunnlag i konkurs.

Pensumlitteratur er: Mads Henry Andenæs: Konkurs (1999) med unntak av kap 13, 14, 18 og 19. Oppgavens tema behandles i bokens del IV, kap. 22-30.

 

1. Innledning. Generelt om oppgaven

Denne sensorveiledningen bygger på et tidligere utkast som har vært oversendt eksamensformannen, og som også er utsendt til sensorene. I forhold til utkastet er det foretatt noen strukturelle endringer, presiseringer og tilføyelser, bl.a. i lys av erfaringer under sensuren. Jeg er i skrivende stund ferdig med den gjennomgående sensur.

Dette er en oppgave hvor alle som har studert konkursrett vil finne noe å skrive. Utfordringen består i å vise kunnskaper og forståelse om det oppgaven spør etter: å gi en sammenlignende fremstilling av reglene om omstøtelse på objektivt og subjektivt grunnlag i konkurs. Ordet "sammenlignende" står her sentralt. Det spørres etter innsikt i og forståelse av omstøtelsesreglene sett i forhold til hverandre. I dette ligger at det er likheter og forskjeller mellom de enkelte regler som er hovedtemaet. En annen sak er at for å forklare hva som er likt og hva som er ulikt, må kandidaten selvsagt skrive en del om de enkelte regler.

Oppgaven må forstås slik at objektive omstøtelsesregler skal sammenlignes med subjektive omstøtelsesregler (og omvendt). Det betyr imidlertid ikke at kandidatene ikke trenger å gå inn på innbyrdes likheter og forskjeller i de objektive omstøtelsesreglene. Men fremstilling av slike innbyrdes likheter og forskjeller blir et middel, et ledd i sammenligningen av subjektive og objektive regler, og ikke et mål i seg selv. Utkastet til sensorveiledning kan her oppfattes annerledes.

Selv med den presisering som ligger i at kandidatene skal gi en sammenlignende fremstilling som nevnt, er det svært meget å skrive om. Kandidatene må gis betydelig frihet til selv å velge hvilke omstøtelsesregler og -vilkår de velger å behandle mer eller mindre grundig. Det sentrale er den innsikt og forståelse som vises, noe som imidlertid i en viss grad vil bero på hvilke omstøtelsesregler og -vilkår kandidatene velger å skrive mer eller mindre om. Noen kandidater fortaper seg i fellesvilkår som Łeks. fristdag, deknl. § 5-10, i mer tekniske detaljer i virkningsreglene i §§ 5-11 og 5-12, samt i mer utpreget detaljstoff som f.eks. hvordan "rimelig omfang ..." i deknl. § 5-2, siste ledd bør forstås. Når dette går på bekostning av tid til drøftelse av sentrale spørsmål i forholdet mellom subjektive og objektive omstøtelsesregler, blir helheten gjerne lite tilfredsstillende.

 

2. Nærmere om oppgaven: disposisjon og substans.

Kandidatene bør innledningsvis definere omstøtelse, si noe om omstøtelsesreglenes virkeområde (deknl. § 5-1) og redegjøre allment for behovet for slike regler. Det er i den anledning naturlig kort å nevne og forklare sondringen mellom boforringelse og kreditorbegunstigelse. Forskrekkende mange kandidater nevner kun kreditorbegunstigelse, mens boforringelse gjerne i beste fall fremgår implisitt som en egen kategori under fremstillingen av enkeltregler. Selv blant kandidatene som får frem sondringen mellom kreditorbegunstigelse og boforringelse, er det overraskende mange som er ustø. Reglene om fristdag og deknl. § 5-10 er fellesregler om omstøtelse som kandidatene også bør knytte noen kommentarer til, av hensyn til fremstillingen forøvrig. Men dette bør gjøres kort, se foran. Jeg går ikke nærmere inn på substansen i slikt innledningsstoff. Kandidatene bør klare å gjøre seg ferdig med slikt innledningsstoff på noen få spalter, men mange kandidater bruker mye mer plass enn dette før de kommer igang med den "egentlige" behandling.

Deretter kan det være naturlig at kandidaten sier noe om hvordan han har tenkt å disponere oppgaven videre. Her har kandidatene selvsagt stor frihet. Noe av testen beror på om kandidaten klarer å velge en fornuftig disposisjon og å følge denne. Noen kandidater vil trolig gå i gang med å skrive uten eksplisitt å redegjøre for disposisjonen. Det er ingen grunn til å rette vesentlige innvendinger mot dette hvis kandidaten gjennom fremstillingen viser evne til å foreta en strukturert fremstilling som oppgaven spør etter.

Disponeringen av denne oppgaven kan reise problemer som følge av at det går flere linjer i omstøtelsesreglene og at enkelte linjer krysser hverandre. Noen kandidater tar utgangspunkt i deknl. § 5-9 og behandler den vilkår for vilkår samtidig som det foretas fortløpende sammenligninger med de objektive omstøtelsesreglene. Slike disposisjoner fungerer ofte bra. Noen andre kandidater velger først å behandle hver for seg samtlige eller utvalgte omstøtelsesregler og deretter foreta en sammenligning. Problemet med slike besvarelser er ofte at altfor meget plass brukes på fremstilling av den enkelte regel, gjerne altfor detaljert, mens det kun blir tid til å skrive 2-3 spalter om sammenligning mot slutten.

Innholdsmessig er det altså relasjonen mellom subjektive og objektive omstøtelsesregel som skal stå i fokus. Mange kandidater ser at ikke bare deknl. § 5-9, men også § 5-6 inneholder subjektive omstøtelsesregler. De fleste kandidatene nøyer seg med å behandle deknl. § 5-9, også blant kandidatene som har gjort den nevnte observasjonen vedr. § 5-6. Det er etter min mening helt OK.

Blant ulikhetene mellom subjektive og objektive omstøtelsesregler nevnes her:

- den begunstigede må ha utvist skyld for at boet skal kunne omstøte på subjektivt grunnlag. Skyld er derimot ikke vilkår for omstøtelse på objektivt grunnlag.

- vesentlig forskjellige omstøtelsesfrister i de objektive og de subjektive reglene, noe som har sammenheng med foregående strekpunkt.

- de objektive reglene behandler hver for seg nærmere angitte kategorier av kreditorskadelige disposisjoner (gaver, betaling av gjeld, motregning, pant for eldre gjeld og utlegg), mens den subjektive omstøtelsesregelen i § 5-9 er mer generell.

- objektive omstøtelsesregler er, til forskjell fra deknl. § 5-9, gjennomgående søkt utformet med sikte på at de skal være enkle å håndheve. Dette kommer foruten det som allerede er nevnt om skyldkrav - til uttrykk bl.a. i at mens det er et vilkår for omstøtelse etter deknl. § 5-9 at disposisjonen har påført kreditorfellesskapet tap, gjelder det neppe noe særskilt tapsvilkår ved objektiv omstøtelse. Se Ot.prp. nr. 26 (1998-99) s. 153-154, hvor departementet tar avstand fra forslag i NOU 1993:16 om å innføre en bestemmelse om et slikt tapsvilkår i loven. Etter mitt syn kan det utledes allerede av rettspraksis, se Rt 1995.222, Rt 1995.259, Rt 1996.1647, at det ikke kan oppstilles noe egentlig tapsvilkår ved objektiv omstøtelse, men det er ikke enighet om dette, se Andenæs, Konkurs s. 218, som ikke finner rettspraksis avgjørende. Se dessuten deknl. §§ 5-3 og 5-4, som medfører at boet kan omstøte uten å føre bevis for gavehensikt (§ 5-2) ved nærmere angitte disposisjoner som i praksis ofte vil være gaver.

- ved objektiv omstøtelse kan boet kreve tilbakeført den annen parts berikelse, mens ved subjektiv omstøtelse kan boet krever erstattet det tap boet lider, se deknl. § § 5-11 og 5-12.

Alle kandidatene ser mer eller mindre klart forskjellen mht. skyldkrav. De fleste kandidatene går også mer eller mindre grundig inn på noen eller flere av de andre forholdene jeg her har nevnt særskilt.

Under sammenligningen mellom subjektive og objektive regler må kandidatene som nevnt innledningsvis i større eller mindre grad komme inn på variasjonene i de enkelte objektive reglene. Om de objektive omstøtelsesreglene kan det generelt sies at de er søkt avpasset omsetningslivets behov, både mht. hvilke disposisjoner som omstøtes og omstøtelsesfristene. Her kan nevnes:

 

- sondringen mellom boforringelse og kreditorbegunstigelse, en sondring som kommer til uttrykk i kortere frister ved kreditorbegunstigelse enn ved boforringelse, og i at enkelte former for kreditorbegunstigelse overhodet ikke kan omstøtes på objektivt grunnlag (f.eks. ordinær betaling av gjeld).

En parallell i forhold til deknl. § 5-9 vil være at det lettere kan konstateres utilbørlighet ved boforringelse enn ved kreditorbegunstigelse.

= sondringen mellom hovedregler om omstøtelse og unntaksregler for nærstående. Her er det en god del å skrive om. Svært mange kandidater får frem at presumsjonen for illojalitet er sterkere ved disposisjoner til fordel for nærstående enn ellers, og det er positivt.

- sondring mellom objektive omstøtelsesregler hvor subjektive forhold er helt uten betydning (f.eks. § 5-8) og regler hvor subjektive forhold har en mer

`-eller mindre omfattende betydning (krav om gavehensikt etter deknl. § 5-2, jfr

Rt 1996.1647, og ordinær-vurderingen etter deknl. § 5-5, som etter Rt

1995.222 skal bero på en helhetsvurdering). Noen flinke kandidater trekker

linjer mellom "ordinær"-vurderingen etter § 5-5 og "utilbørlig"-vurderingen

etter § 5-9. Det er meget bra.

En sondring som går på tvers av skillet mellom objektive og subjektive regler, er mellom tilfelle hvor boet må utvise aktivitet; kreve omstøtelse, jfr. deknl. § 5-15 om omstøtelsesfristene, og tilfelle hvor disposisjonen uten videre mister rettsvirkning ved bl.a. konkursåpning, se deknl. § 5-8 om sistnevnte. Deknl. § 5-3 (endret ved lov 3. september 1999 nr. 72) representerer her en mellomløsning.

I utkastet til sensorveiledning antydet jeg at noen kandidater kanskje ville se omstøtelsesreglene i sammenheng med de materielle dekningsreglene ved konkurs. Det er i all hovedsak disposisjoner som er egnet til å forringe (ved boforringelse) eller forrykke (ved kreditorbegunstigelse) kreditorfellesskapets dekning ved evt. konkurs som rammes av omstøtelsesreglene. Denne sammenhengen trer etter mitt syn særlig klart frem ved motregning. Adgangen til å omstøte motregning som er foretatt før boåpningen, ble av lovgiver bevisst gjort meget snever pga. at det ville være liten mening i å omstøte en motregning som boet uansett måtte respektere etter boåpningen, se deknl. §§ 8-1 flg. Derfor er det begrensningene i motregningsretten under konkurs som kommer til uttrykk i tilsvarende omstøtelsesregler, se f.eks. deknl. § 5-6, 1. ledd og § 8-2, 1. ledd. Det ville gitt et pluss om kandidatene hadde kommet inn

på dette, men det er det ingen av kandidatene som har gjort. Slik oppgaven er

a utformet, kan det ikke stilles krav om at kandidatene kommer inn på sammenhengen mellom omstøtelsesreglene og dekningsreglene. Manglende behandling av dette bør altså ikke gi trekk.

 

3. Nærmere om bedømmelsen.

 

Hensett til det som uttales under pkt. 1 foran burde det ikke bli mange stryk på denne oppgaven. Noen studenter vil erfaringsmessig stryke pga. umodenhet. For øvrig ligger det et faremoment i at noen studenter skriver en slags < alt om omstøtelse-besvarelse" hvor oppgavens krav om sammenligning i praksis overses, og vi må gjette oss til om og i hvilken grad kandidaten har noen egentlig innsikt i forholdet mellom de enkelte omstøtelsesreglene. Inneholder en slik besvarelse dessuten en del mer eller mindre grove feil, vil helheten kunne bli for svak til å passere.

Denne prognosen har vist seg å slå noenlunde til under den gjennomgående sensur. Av 45 besvarelser har jeg 6 stryk og 2 på grensen. Mange får med seg tilstrekkelig til å sikre seg en haudabel karakter. De fleste som stryker, avslører vesentlige sviktende kunnskaper og forståelse av omstøtelsesreglene. De fleste har fatt med noe av verdi om forskjeller på subjektiv og objektiv omstøtelse, men relativt massiv svikt i fremstillingen av enkeltregler og -vilkår sammenholdt med manglende evne til å trenge inn i forholdet mellom de subjektive og objektive regler utover relativt enkle konstateringer, vil likevel kunne føre til stryk.

For å få laud bør kandidaten vise god innsikt i forholdet mellom subjektive og objektive omstøtelsesregler, og herunder i en viss grad gå i bredden slik at variasjoner i de objektive regler påpekes og belyses i forhold til de subjektive reglene. Besvarelsen kan gis laud selv om kandidaten ikke går særlig dypt og bredt inn i emnet, men besvarelsen bør i så fall etterlate positivt inntrykk ved at den gir en klar fremstilling uten vesentlige feil. Kvaliteten på lauden vil gjeme bero på hvor bredt og dypt kandidaten behandler emnet. Av 45 besvarelser har jeg 8 laud, hvorav noen riktig gode, deriblant en som jeg har bedømt til St. t. L.