Pensumlitteratur: Jo Hov, Avtalebrudd og partsskifte (1997), Thor Falkanger, Fast eiendoms rettsforhold §§ 13 til 15 (Formuerett). Trygve Bergsåker, Pengekrav 2 utg (1994) (Pengekravsrett)

I tillegg kommer tilleggslitteratur blant annet Augdahls alminnelige obligasjonsrett femte utgave, Krugers kontraktrett og pengekravsrett, samt en del artikler med videre, alt oppgitt i pensumlisten.

Oppgaven omfatter det som tradisjonelt er omtalt og behandlet i rettsteorien som "vanhjemmel".

Den mest dekkende fremstilling av temaet i den litteratur kandidatene har fått oppgitt må vel være Augdahl, men uten at jeg tror så mange kandidater har tilegnet seg denne. Hovs fremstilling er hovedlitteraturen for de langt fleste, og jeg mener dette må danne utgangspunkt for hva man kan forvente og forlange av prestasjoner.

Innledningsvis bør kandidatene avgrense, presisere og definere oppgaven. Oppgaveteksten inneholder en sondring mellom total og partiell rettsmangel. Kandidatene bør også få frem at en slik rettsmangel kan være opprinnelig eller etterfølgende.

Oppgaven etterspør ikke en drøftelse av ekstinksjonsreglene, jf "beføyelser overfor selger".

Oppgaven er avgrenset til å omfatte overdragelse av "formuesgoder", og kandidatene må si noe nærmere om hva de mener vil omfattes av dette begrepet, og hva som i tilfelle vil falle utenfor. Jeg vil anta at de fleste vil behandle overdragelse av formuesgoder i form av løsøregjenstander og fast eiendom. I denne forbindelse nevnes at immaterialrettigheter etter kjl § 41 (4), jf § 96, ikke skal behandles. Likeså vil bustadoppføringslovens reguleringer av entreprenørens ytelser, når ytelsene består i annet enn materialer, jf dennes § 39, jf § 40 for rådighetsmangler, falle utenfor oppgaveteksten.

Etter min mening bør det nevnes de beslektede tilfeller der en selger overdrar et "formuesgode" som rett og slett ikke eksisterer, jf gjeldsbrevloven § 9 om veritas ansvar, selgers ansvar for at fordringen er til. Hov, på side 153-154, behandler dette under erstatningsreglene, og likestiller det med vanhjemmel. Dersom det nevnes, må det ikke gis særlig bred omtale.

Det naturlige utgangspunkt er at dette er en avtalerettslig problemstilling. Vanhjemmel er ikke, som jeg kommer tilbake til nedenfor, mislighold for så vidt partene har vært oppmerksom på forholdet og likevel inngått avtale, eksempelvis kjøpt en sjanse til en billig penge, eller kjøper har fått kraftig avslag i prisen tilsvarende et heftes økonomiske verdi i tingen.

Hvis en overfører et formuesgode en ikke har eiendomsrett til, eller det hviler tyngende heftelser på formuesgodet, foreligger det vanhjemmel. Oppgaven spør etter både total vanhjemmel (...som...han ikke eier...), og partiell vanhjemmel (...eller som det hviler tyngende heftelser på). Det må sondres mellom opprinnelig og etterfølgende vanhjemmel. Enhver vanhjemmel som var til stede på tidspunktet for avtaleinngåelse, hva enten denne var total eller partiell, kalles opprinnelig. Hvis det i tiden etter avtalen ble inngått, men før tingen leveres, inntreffer forhold som enten helt eller delvis fratar selger eiendomsretten eller for øvrig påheftes tingen som tredjemanns rettighet, foreligger etterfølgende vanhjemmel. Også etter levering kan det tenkes at slike tilfeller inntreffer, men da blir det ofte mer et spørsmål om hvorvidt kjøper har fått rettsvern mot tredjemanns konkurrerende rettigheter, snarere enn spørsmål om vanhjemmel. Likevel har kjøper ingen plikt til å ekstingvere, uansett om grunnen til unnlatt eksinksjon er at kjøperen enten ikke vil eller ikke kan gjøre bruk av retten.

Kandidatene bør relativt raskt komme til det oppgaven spør etter: de tilfeller hvor kjøper nettopp ikke vil eller kan gjøre bruk av ekstinksjonsreglene, og derved er henvist til å gjøre gjeldende beføyelser overfor selger. Forutsetning for den videre drøftelse av oppgaven er derfor at kjøper velger å respektere den for ham konkurrerende rett, og gjøre ansvar gjeldende overfor selger.

I nyere lovgivning gjenfinnes bestemmelser om vanhjemmel under betegnelsene retts- og rådighetsmangler, se kjøpslovens § 41, avhendingsloven §§ 4-17 og 4-18, bustadoppføringsloven §§ 39 og 40. Tradisjonell har det vært en sondring mellom vanhjemmel og rettsmangel, hvor den siste betegnelsen dekket de tilfeller hvor det fantes offentligrettslig forbud mot å utnytte eller benytte noe - også kalt "politi(rettslige) mangler". I avhendingsloven § 4-18 og bustadoppføringsloven § 40, er offentligrettslige pålegg eller forbud som hindrer utnyttelse kalt rådighetsmangler. Noen tilsvarende regulering finnes ikke i kjøpsloven, foruten forutsetningen i kjl § 17 (3), om at tingen må være i samsvar med offentligrettslige krav som stilles i lovgivningen eller offentlige vedtak, for ikke å være mangelfull. Hvis løsøregjenstanden for øvrig selges med et offentlig hefte, så som fiskeskøyten som i visse tilfeller pliktes stilt til rådighet for Sjøheimevernet, må et eventuelt ansvar for selger søkes i de alminnelige kontraktrettslige regler om vanhjemmelsansvar.

Spørsmålet om når risikoen for vanhjemmel går over fra selger til kjøper, bør nevnes, men kan gjøres kort. Det er tilstrekkelig om kandidatene nevner at risikoens overgang følger reglene om mangler, jf kjl § 41 (1) og § 21, jf avhl § 4-17 og § 3-1 (2).

Når det foreligger total vanhjemmel, dvs der selger ikke eier det formuesgode han overdrar, vil det alltid foreligge mislighold. Forutsatt partene ikke allerede fra først av hadde avtalt annerledes. Det spiller ingen rolle om kjøper burde ha forstått at hjemmelen ikke var i orden. Selgeren har intet rimelig krav på vederlag for noe han i virkeligheten ikke yter, jfr Augdahl side 268. På den annen side kan hjemmelsspørsmålet ha fremstått som usikkert, og hvis partene har avtalt at kjøper skal kjøpe en sjanse, og vederlaget nettopp avspeiler dette, er det ikke rimelig at kjøper etterpå kan beklage seg om det senere viser seg at hjemmelen manglet. Selger kan redde seg med å ta forbehold om sin adgang til å råde over gjenstanden, forutsatt det ikke foreligger svik.

Det mislighold den totale vanhjemmel representerer vil som regel alltid være vesentlig, i alle fall dersom hele - eller den vesentligste del av kontraktsgjenstanden er omfattet av vanhjemmelen. Hvis kjøper først velger ikke å ekstingvere, eller ikke har slik rett i behold, vil beføyelsene overfor selger i all hovedsak bestå i heving av kontrakten med tilhørende restitusjon av kontraktsforpliktelsene, jf kjl §§ 41 (1) og 39, jf avhl §§ 4-17 (1) og 4-14. Heving av kontrakten er imidlertid ikke avhengig av at selger får tilbake den gjenstand han uhjemlet har solgt.

Hvorvidt partiell vanhjemmel representerer mislighold, må stort sett bedømmes etter de samme regler som for faktiske mangler. I dette tilfellet er mislighold og virkninger av dette utelukket hvis kjøperen visste om, eller burde vist om den konkurrerende rett. Hvis det først konstateres partiell vanhjemmel, får i løsørekjøpstilfellene kjl § 41 (3) anvendelse, og ved fast eiendom avhl § 4-17 (3). Kjøperen må ikke tåle å bli dratt inn i en tvist omkring heftelsenes eksistens eller størrelse, slik at beføyelser i medhold av begge bestemmelsenes første og annet ledd kan gjøres hvis tredjemanns krav ikke er klart ugrunnet. Eksempler på heftelser som vil utgjøre partiell vanhjemmel er eksempelvis leieretter, tilbakeholdsrett, servitutter, også negative servitutter og kontraktsmessig salgsforbud, med videre.

Kjøper kan alltid hvor det foreligger opprinnelig og total vanhjemmel kreve erstatning av selger, jf kjl § 41 (2) og avhl § 4-17 (2). Ansvarsgrunnlaget er i tilfeller av opprinnelig vanhjemmel strengt objektivt, kun begrenset av kjøperens gode tro mht eksistensen av tredjemanns rett. For løsørekjøp omfatter ansvaret både total og partiell vanhjemmel, mens det for fast eiendom kun omfatter opprinnelig, total vanhjemmel, se avhI § 4-17 (2); "tilhøyrte...".

I tilfeller hvor vanhjemmelen er etterfølgende, reguleres erstatningsansvaret av de øvrige regler i kjl § 40 og avhl § 4-14. Reglene om kontrollansvar vil få anvendelse på vanhjemmeltilfellene såvel som for øvrige mangler ved salg av løsøre og fast eiendom. Det samme gjelder i tilfeller av offentlige rådighetsbegrensninger, jf avhl § 4-18 og bustadoppføringsloven § 40, som begge viser til at slike tilfeller skal behandles som ordinære mangler. Det betyr at offentlige rådighetsbegrensninger som ligger utenfor selgers kontroll, ikke kan utløse beføyelser fra kjøpers side, jf Hov side 153. For andre formuesgoder som måtte overdras uten at kjøps- eller avhendingsloven får anvendelse, vil de alminnelige kontraktrettslige prinsipper om dolus og culpa in contrahendo komme til anvendelse, se Augdahl side 273 flg.

Overdragelse av verdipapirer, gjeldsbrev og andre fordringer som direkte eller pr analogi faller inn under gjeldsbrevloven, vil - for vanhjemmelstilfellene - reguleres av gbl § 9. Ansvaret etter denne bestemmelsen er objektivt, og også her gjelder det et god tro- krav.

Det gjelder visse unntak fra de hovedregler som er nevnt ovenfor. I tilfeller av overdragelse av løsøre og fast eiendom, forutsettes det at partene ikke har avtalt annerledes, og i tilfelle av overdragelse av gjeldsbrev gjøres unntak for gavetilfeller. Legg merke til at kjl § 41 (4) in fine: "Annet kan avtales også i forbrukerkjøp", bare gjelder for fjerde ledd om immaterialrettigheter. Det betyr at i forbrukerkjøp kan ikke kjøperen avtale for seg ugunstigere vilkår enn hva som følger av bestemmelsen for øvrig. Jeg antar dette vil gjelde i andre tilfeller hvor forbrukerinteresser er vernet.

Jeg har ikke grunnlag for å uttale meg om nivået på besvarelsene eller for øvrig trekke slutninger ut fra kandidatenes forståelse av oppgaven så langt.

Etter min mening må imidlertid kandidatene, for å stå, finne frem til hovedreglene slik de er inntatt i kjl § 41, respektive avhl § 4-17. Dette bør settes i et generelt kontraktrettslig perspektiv, hvor kandidaten helst bør vise at hamhun vet at disse reglene eksisterte før lovgivningen av 1988 flg. Får man ikke med seg dette siste perspektivet, er det ikke i seg selv nok til å stryke, på langt nær, men det bør etter min mening tas med i betraktning. Ren avskrift av lovbestemmelsene, eksempelvis kjøpsloven § 41, kan vanskelig passere. Dersom besvarelsen er bygget opp omkring en ren ordfortolkning av loven,.og uten at kandidatene makter å trekke linjene videre ut i kontraktretten, eventuelt påpeker forskjellene mellom de ulike regelsett og de ulike typer vanhjemmel, må bedømmelsen bli tilsvarende svak.

Det må være klart stryk om kandidaten omhandler ekstinksjon i kollisjonstilfellene, rettsvernsproblematikk eller den slags problemstillinger i særlig grad, og i alle fall dersom det går på bekostning av drøftingen av hvilke beføyelser kjøperen kan gjøre.

De gode besvarelsene vil jeg tro klarer å sette vanhjemmelsansvaret inn i et kontraktrettslig perspektiv, krydre med gode eksempler og drøfte problemstillinger som ikke nødvendigvis er avskrift av lovteksten.

Denne sensorveiledningen er skrevet uten å ha lest en eneste besvarelse. Jeg tar alle mulige forbehold, spesielt omkring denne siste delen om bedømmelse, hvor jeg er avhengig av tilbakemelding fra gjennomgående sensor.