1. Oppgaveteksten lyder slik:

Pensum: Eckhoff, Rettskildelære (4 utg) unntatt kap 6, 8 og 12; Andenæs, Rettskildelære kap 1, del III, kap 19 og kap 21; Arnesen, Introduksjon til rettskildelæren i EF (3 utg) side 10-72.

2. Generelt:

Oppgaven gir rom for en rekke angrepsvinkler og tilskjæringsmuligheter. Vi bør derfor gi kandidatene anledning til å foreta en del valg. Vektleggingen av de enkelte spørsmål oppgaven reiser, bør - innen rimelige grenser - overlates til kandidatene.

Vi bør også ta høyde for at kandidatene ikke har inngående kjennskap til forvaltningsrett (herunder de vanskeligheter av rettskildemessig art som legalitetsprinsippet reiser). De har heller ikke inngående kjennskap til prosess, og dermed heller ikke grunnlag for god forståelse av prosessens betydning for rettsanvendelsen.

Tilsvarende oppgave har - såvidt meg bekjent - ikke vært gitt tidligere i Tromsø.

3. Rettskildelæren anvendes av en rekke aktører. Det er naturlig at studentene velger å fremstille den rettskildelæren som anvendes av de høyeste rettsinstanser i de to rettssystemer, nemlig EF-domstolen og Høyesterett.

Oppgaven spør etter en sammenligning. Fremstillinger av de to rettssystemers rettskildelære, uten forsøk på å påpeke likheter og ulikheter, vil medføre betydelig trekk.

En brukbar tilnærmelsesmåte til oppgaven er å fastslå at begge rettskildelærene har likhetstrekk forsåvidt gjelder den grunnleggende fremgangsmåte. Både i norsk rett og i EF-retten stiller rettsanvenderen seg de samme spørsmål: Hvilke rettskildefaktorer er relevante? Hvilken vekt har de? Og når relevansen og vekten er fastlagt, må det - i tilfelle motstrid - foretas en avveining. De mer avanserte kan sikkert dele opp denne prosessen i ytterligere ledd. Poenget er i denne sammenheng bare at den samme prosessen i prinsippet skjer innefor begge rettssystemene. Men det bør nok her føyes til at EF-domstolen synes å være mindre opptatt av rettskildefaktorer enn Høyesterett. Dette har sammenheng med domstolens frie, politiske rolle.

Forskjellene ligger først og fremst i hvilke rettskildefaktorer som er relevante, hvilken vekt de har og hvorledes de skal avveies mot andre kilder. Her bør kandidatene gå i dybden. De enkelte rettskildefaktorer bør trekkes frem, og deres stilling i EF-retten bør holdes opp mot stillingen i norsk rett. Den dyktige kandidat vil kunne underbygge sine synspunkter med rettspraksis fra de to systemene, men vi kan ikke forlange mye om EF-praksis.

Nedenfor gjengis noen av de mest sentrale rettskildefaktorer, med enkelte korte kommentarer vedrørende relevans og vekt innenfor EF-retten og norsk rett.

4. Loven: I norsk rett inntar loven - og eventuelle forskrifter gitt iht loven - den sentrale plass. Det må være grunnlag for å si at Høyesterett føler seg nokså bundet av lovens ordlyd, og at rent språklige overveielser inntar en sentral plass. I EF-retten finnes det flere typer skrevne regler, som har likhetstrekk med våre lover. Stikkordmessig kan det skilles mellom EF-traktatene og EF-organenes rettsakter. De siste omfatter forordninger (direkte bindende) direktiver (ikke direkte bindende) og rekommendasjoner/uttalelser (ikke bindende). Et grunnleggende trekk ved EF-domstolens praksis, er at den anser seg relativt ubundet av disse skrevne kilder, og at rent språklige overveielser spiller en beskjeden rolle. Dette skyldes den dynamiske tolkningsstil domstolen har, samt muligens at EFs "lover" finnes på så mange språk. Det synes ikke å være særlig stor forskjell mellom tolkningen av EF-traktater og EF-organenes egne rettsakter, se Arnesen side 25.

5. Forarbeider spiller relativt stor rolle i norsk rett, men svært beskjeden rolle i EF-retten. Forsåvidt gjelder traktatene, er forarbeidene nærmest helt uten betydning. Begrunnelsen er stikkordmessig: Det finnes egentlig ikke skikkelige forarbeider; det som finnes, er resultat av forhandlinger; EF-rettens dynamsike karakter. Forsåvidt gjelder rettsaktene, gjør ikke disse forholdene seg i like stor grad gjeldende, og forarbeidene tillegges derfor en viss vekt.

Traktatene og rettsaktene inneholder gjerne en fortale (preamble), og disse tillegges vekt - nærmest på samme måte som våre egne formålsbestemmelser.

6. Rettspraksis er en helt sentral kilde i norsk rett. Høyesterett fraviker nødig tidligere avgjørelser. EF-domstolen er mer liberal i så måte. Dette har sammenheng med den dynamiske tolkningsstilen. Her er det imidlertid selvfølgelig bare tale om gradsforskjeller. Det var tidligere sjelden å se EF-domstolen henvise til egne avgjørelser, selv om de nok reelt sett hadde betydning. I dag henvises det mer åpent.

7. Reelle hensyn står sentralt i begge rettssystemer. EF-domstolens reelle hensyn er imidlertid formodentlig mer styrt av overordnede formålsbetraktninger enn Høyesteretts. EF-domstolen har først og fremst før øyet de målsetninger som stilles opp i Roma-traktaten. Høyesteretts anvendelse av reelle hensyn er noe mer åpen, idet retten ikke i samme grad er bundet av tilsvarende overordnede programerklæringer. Både EF-domstolen og Høyesterett legger selvsagt vekt på de formål som ligger bak de enkelte "lover".

8. Teori: Liten forskjell, formodentlig. Det henvises kanskje noe mer til teori i Norge, men det er neppe noen realitetsforskjell.

Andre myndigheters praksis: I Norge ser vi noe hen til forvaltningspraksis. EF-domstolen synes ikke å legge særlig vekt på Kommisjonens praksis.

Andre rettssystemer: Høyesterett trekker veksler på andre systemer, f eks folkeretten, men også andre lands rett og EF-retten. EF-domstolen består av dommere fra de enkelte land og det er grunn til å tro at de bærer med seg sine rettstradisjoner, selv om det ikke henvises til de enkelte lands rett. I enkelte tilfeller går EF-domstolen direkte til intern nasjonal rett, se Arnesen side 22-23.

Sedvanerett: I Norge: En viss, men avtagende betydning. EF-retten: Liten, eller ingen betydning.

9. Generaladvokatens innstilling bør omtales. Vi har ikke noe tilsvarende system i Norge. Noen inngående kjennskap til prosessreglene har som nevnt ikke kandidatene, og det bør derfor ikke forventes for mye.

10. Noen refleksjoner gjort i samråd med gjennomgående sensor:

For dem som har lest pensum, skulle ikke oppgaven by på særlige vanskeligheter. Pensumdekningen er god og det kan ikke være særlig tvil om hva det i hovedsak spørres etter.

For å bestå bør kandidatene ha kjennskap til hovedprinsippene i de to rettssystemene, og det bør foretas et rimelig forsøk på sammenligning. Dersom besvarelsen viser at pensum ikke er lest, skal det selvfølgelig mye til for å stå. For å få laud bør kandidaten være godt informert om rettsystemene, og kandidaten må vise et rimelig grep på sammenligningen.

 Tromsø 8 desember 2000